Duruşmada Hazır Bulunma Hakkı

Adil yargılanma hakkı , ceza yargılaması bakımından sanık ve iddia makamı arasında bir fark gözetilmeksizin karşılıklı olarak iddialarını ve savunmalarını yapabilmelerini gerekli kılar. Bunun yolu ise duruşmaya katılabilmektir. İddia ve savunmanın eşitliği ilkesinin gereği olarak da sanığın duruşmada hazır bulunması önemlidir.

Ceza davaları bakımından sanığın katılımı AİHM tarafından belirtilmiştir.316 Ceza yargılamalarında asıl olan yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasıdır. Her ne kadar duruşmada hazır bulunma hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinde açıkça yer almasa da, sanıklar açısından, gerek 6. maddenin 3. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinden, gerekse hakkaniyete uygun yargılanma hakkının unsuru olarak cezai bir ithamla karşılaşan herkesin yargılamaya bizzat katılmaya hakkı vardır.

Duruşmada hazır bulunma hakkı, hakkında suç isnadı bulunan ve bu nedenle yargılanan sanıklar bakımından öncelikle geçerli olan bir haktır. Zira, sanığın kendisi için çok önemli olan özgürlüğü hakkında karar verilecek olan bir davada, yargılamayı izlemekte ve kendisini savunmakta menfaati vardır. Sanık duruşmalara bizzat katılmakla, mahkeme önünde savunma hakkını, tanık gösterme, dinletme ve tanığa soru sorma hakkını, iddia makamının görüşlerine karşı cevap verme hakkını kullanabilir. Bu yolla, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının gerekleri de yerine getirilmiş olur.

Sanığın duruşma esnasında hazır bulunması, kişiliği hakkında mahkemenin fikir sahibi olmasını sağlayacaktır. Yine, sanık duruşmada hazır bulunmakla çelişmeli yargılama yapma imkanı olacak; hazırlık soruşturması sırasında toplanan deliller sanığın bulunduğu bir ortamda tartışılacak ve maddi gerçeğin ortaya çıkması sağlanacak neticede adil ve doğru karara ulaşılacaktır.317

316_{Ekbatani/İsveç kararı, 1988.}

Colozza ve Rubinat / İtalya318 davasında, eski adresinde bulunamadığı için aranan kişi ilan edilen başvurucunun davası gıyabında sürmüş ve mahkum edilmiştir. Oysa başka bir suçtan dolayı başvurucunun yeni adresi İtalyan polisi tarafından tespit edilmiştir. Mahkemeye göre bu durumu Sözleşmeye taraf devletlerin 6. maddede güvencelenmiş hakların etkili olarak kullanımını sağlamak için göstermeleri gereken gayretle bağdaştırmak mümkün değildir. Aynı olayla ilgili Komisyon raporunda ise, eğer başvurucuya hazır bulunma imkanı verilmemişse sanık haklarına saygı gösterildiği söylenemez demektedir. Sanığın duruşmada hazır bulunması, AİHM’e göre, mutlak bir hak değildir. Sanığın duruşma düzenini bozması veya kimliği gizli tutulan tanığın dinlenmesi yada tanığın korkutulma kaygısı gibi bir takım özel şartlar, söz konusu haktan sapmayı gerektirebilir. Buna karşılık sanığın duruşmada hazır bulunmasının keyfi olarak engellenmesi yada hazır bulunması için gereken uygun ortam sağlanmaması Sözleşmeye aykırılık oluşturabileceği için, devletin burada olumsuz yükümlülüğünün (müdahale etmeme) yanında, olumlu yükümlülüğü ( edimde bulunma) de bulunmaktadır.

Medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davalar bakımından da tarafların duruşmada hazır bulunmaları adil yargılanmanın gereğidir. Ancak bu nevi davalarda bu hak mutlak bir hak olarak görülmemiştir. Mahkemeye göre, birtakım davalarda ilgili tarafın (davacı veya davalı) hazır bulunmaması davanın hakkaniyete uygun olarak dinlenmesi bakımından ihlale yol açabilir. Tarafın kişisel özellikleri , yaşama biçimi veya şahsi davranışları mahkemenin kararının oluşmasında doğrudan etkili olabilir. Bu hallerde ceza yargılamalarında olduğu gibi , duruşmada hazır bulunma hakkının mutlak surette uygulanması gerekir. Boşanma ve velayet davaları buna örnek olarak gösterilebilir. Eğer tarafın kişisel özelliklerinin, yaşam biçiminin davaya ve karara etkisi yok ise, duruşma aşamasında davanın tarafı olan kişinin bir avukat tarafından temsil edilmesi yeterli olabilecektir. Mahkeme, Helmers/İsveç319 davasında, dava konusunun başvurucunun şöhretinin korunması olduğu ve başvurucunun mesleki kariyeri ile ilişkili olduğu için önemli bularak duruşmada hazır bulunmasının sağlanması gerektiğini belirtmiştir.

318_{Colozza ve Rubinat / İtalya kararı, 1985.} 319_{Helmers/İsveç kararı, 1991.}

b) Feragat

Davanın tarafı hem ceza davalarında hem de medeni haklara ilişkin uyuşmazlıklarda, duruşmada hazır bulunma hakkından feragat edebilir.320 Bu feragat açık olabileceği gibi, tarafa etkili bir tebligat321 yapılmasına rağmen, davanın tarafının duruşmaya katılmaması ile zımni olarak da yapılabilir. Mahkemenin Poitrimol/ Fransa322 kararında belirttiği üzere, duruşmada hazır bulunma hakkından feragat edildiğinin Sözleşme organları tarafından kabul edilebilmesi için yapılan feragatin açıkça anlaşılır (hiçbir kuşkuya yer vermeyecek) bir şekilde yapılmış olması ve bu hakkın önemine uygun bir şekilde minimum güvencelerin sağlanmış olması gerekmektedir.

Duruşmayla ilgili etkili bir tebligat devlet tarafından yapılamamış olmakla beraber, tebligatın yapılması için yeterince çaba gösterilmiş ise, gıyapta yargılama yapılması mümkündür. Ancak devlet tarafından yeterli çaba gösterilmemişse bu durumda Sözleşme’nin 6. maddesi açısından ihlal oluşacaktır.323

Yukarıda da değinilen Colozza…/İtalya davasında, sanığın yeni adresinin bulunması için yeterli çaba sarf edilmeden gıyapta karar verilmesi, Sözleşmenin ihlalini doğurmuştur.

Daha önceki bölümlerde de başka vesilelerle değindiğimiz Zana/Türkiye324 davasında da duruşmada hazır bulunma hakkından feragat konusu ele alınmıştır. Başvurucu hakkında, cezaevindeyken bir gazetede yayınlanan röportajındaki bazı ifadeleri nedeniyle, Diyarbakır Askeri Ceza Mahkemesi Savcısı tarafından dava açılmıştır. Başvurucu Diyarbakır Askeri Ceza Mahkemesinde 15 Aralık 1987 tarihinde yapılan duruşmada mahkemenin davaya bakma yetkisinin bulunmadığını ileri sürmüş ve esas hakkında savunma yapmamıştır. Zana, Diyarbakır askeri cezaevinden Eskişehir cezaevine nakledilmiş, Eskişehir Hava Kuvvetleri Mahkemesi, Diyarbakır Askeri Ceza Mahkemesinin talimatıyla savunmasını yapmak üzere başvurucuyu celp etmiştir. Açlık grevinde olan başvurucu 2 Kasım 1988’de yapılan duruşmaya gelmemiş, 7 Aralık 1988’de yapılan duruşmaya ise gelmiş,

320 _{İNCEOGLU,S. (İnsan..) a.g.e, s. 263.}

321 _{Tebligatın etkili kabul edilebilmesi için, sanığın anladığı bir dilde ve makul bir süre içinde yapılması}

gerekmektedir.( Goddi/İtalya kararı)

322_{Poitrimol/ Fransa kararı , 1990.} 323_{İNCEOGLU,S. (İnsan..) a.g.e, s. 264.} 324_{Zana / Türkiye kararı, 1997.}

ancak bu mahkemenin kendisini yargılama yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle mahkemede konuşmayı reddetmiştir.

Diyarbakır Askeri Mahkemesi, 18 Nisan 1988’de davaya bakma yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle başvurucu hakkındaki dosyayı Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne göndermiştir. Başvurucu Ağustos 1989’da Aydın ilindeki bir cezaevine gönderilmiş, Diyarbakır DGM’nin talimatıyla Aydın Ağır Ceza Mahkemesinde 20 Haziran 1990’da yapılan duruşmasında Türkçe konuşmayı reddetmiş ve anadili ile savunma yapmak istediğini Kürtçe olarak söylemiştir. Ağır Ceza Mahkemesi başvurucuya kendisini savunmamakta ısrar etmesi halinde, savunma hakkından feragat etmiş sayılacağını bildirmiştir. Başvurucu Kürtçe konuşmaya devam ettiği için mahkeme savunma yapmadığını duruşma tutanağına geçirmiştir. Dava Diyarbakır DGM’de devam etmiş başvurucu avukatları tarafından savunulmuş, 12 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir.

Başvurucu, DGM’deki duruşmada bulunmamasının kendini etkili bir biçimde savunmasını engellediğini ileri sürmüştür. Hükümet, başvurucunun yetkili mahkemeler önüne bir çok kez çıkarıldığını, bu duruşmalarda mahkemelerin yargı yetkisine itirazda bulunmaktan ve Türkçe konuşmayı reddetmekten başka bir şey yapmadığını, bu nedenle başvurucunun esasa ilişkin savunma hakkından isteyerek feragat ettiğini belirtmiştir.

AİHM’e göre, başvurucunun mahkemede Kürtçe konuşmak istemesi veya usule yönelik itirazlarda bulunması, hiçbir şekilde kendini savunma hakkından zımnen feragat ettiği anlamına gelmez. Sözleşme tarafından güvence altına alınan bir hakkı kullanmaktan feragatin, şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanması gerekir.

Mahkemeye göre, “başvurucunun karşı karşıya geldiği risk (12 ay hapis cezası) dikkate alındığında, DGM adil bir yargılama yapmış olsaydı, başvurucunun duruşmada şahsen vereceği bilgileri doğrudan takdir etmeden hüküm veremezdi. Eğer başvurucu duruşmada hazır bulunsaydı özellikle gazetecilere o ifadeleri verdiği sırada niyetinin ne olduğunu, hangi şartlarda röportajın yapıldığını söylemek, gazetecileri tanık olarak çağırmak ve bant kayıtlarını istemek haklarına sahip olacaktı. Başvurucunun ne Aydın Ağır Ceza Mahkemesindeki dolaylı duruşmaya ne de Diyarbakır DGM’deki duruşmaya avukatlarının katılmış olması, sanığın duruşmada bulunmayışını telafi

etmeyecektir. Mahkeme, Sözleşmedeki adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumda işgal ettiği önemli yeri dikkate alarak savunma hakkına bu tür bir müdahalenin haklı görülemeyeceğini belirtmektedir. Açıklanan tüm bu sebeplerle, Sözleşmenin 6. maddesinin 1 ve 3c fıkralarının ihlal edildiği” kanaatine varmıştır.

Sanık duruşmada hazır bulunma hakkından açık olarak feragat etmekle birlikte, yokluğunda avukatı tarafından temsil edilmek isteniyorsa, buna engel olunması da AİHM tarafından 6. maddenin ihlali olarak görülmüştür. Az önce yukarıda değinilen Poitrimol/Fransa325 davasında, başvurucu yurt dışındayken avukatı tarafından temsil edildiği davada, hakkında 1 yıl mahkumiyet ve tutuklama kararı verilmiştir. Başvurucu İstinaf aşamasında avukatı aracılığıyla temsil edilmek istendiğini ve duruşmaya gelmeyeceğini beyan etmiştir. Fakat başvurucunun çağrıldığı halde duruşmaya gelmediği ve saklandığı gerekçesiyle avukatı tarafından temsil edilmesine izin verilmemiştir. AİHM’e göre bu yaptırım, sanık haklarının ve demokratik bir toplumdaki hukuk devleti ilkesinin büyük önemi dikkate alındığında orantısız bir yaptırımdır. Bu nedenle Mahkeme 6. maddenin ihlal edildi kanaatine varmıştır.

c) Hazır Bulunmayı Gerektirmeyen Haller

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi duruşmada hazır bulunma hakkının kanun yolları aşamasında ilk derece yargılamasında olduğu kadar ciddi bir öneme sahip olmadığını, ancak bunun istisnaları olabileceğini belirtmektedir. Mahkemeye göre, eğer kanun yolu aşamasında yalnızca hukukilik denetimi yapılıyorsa, duruşmada hazır bulunmama durumu Sözleşmenin 6. maddesine aykırılık oluşturmayacaktır. Bununla birlikte üst derece mahkemesi aynı zamanda maddi denetim yapsa dahi, 6. madde her zaman duruşmanın aleni ve yargılanan kişinin huzurunda yapılmasını gerektirmeyebilir.326

Mahkemeye göre, milli kanun yolu sisteminin niteliğine, üst derece milli mahkeme yetkilerinin kapsamına, yargılamanın özelliklerine ve sanığın menfaatlerinin korunma biçimine bakılması gerekmektedir. Ancak bu türden bir istisna, ilk derece yargılaması sırasında sanığın duruşmada hazır bulunma hakkı güvence altına alınmışsa söz konusu olabilir.327

325_{Poitrimol/ Fransa kararı , 1990.} 326_{İNCEOGLU,S. (İnsan..) a.g.e, s. 269.} 327_{İNCEOGLU,S. (İnsan..) a.g.e, s. 270.}

Yapılan yargılama davanın maddi yönüyle ilgili değil de, sadece hukukilik denetimine ilişkin ise duruşma yapılması veya sanığın avukatı ile birlikte duruşmada hazır bulunması zorunlu değildir. Burada yazılı usul izlenmesi yeterli olmaktadır.328Üst derece yargılamasında hukukilik denetiminin yanında maddi olaylara ilişkin değerlendirme de yapılıyorsa, sanığın yargılama esnasında hazır bulunması, olayların belirlenmesinin ve varılacak sonucun ilgili kişi için taşıdığı önem açısından gerekli olup olmadığına bağlıdır.329

Kremzow/Avusturya330 davasında, başvurucunun cezasının 20 yıldan müebbet hapis cezasına yükseltilmesi ve cezasının normal bir hapishanede mi yoksa akıl sağlığı sorunu olan mahkumlara özel bir kurumda mı çekeceği konularında karar verecek olan Yüksek Mahkemedeki duruşmaya başvurucunun katılmaması adil yargılanma hakkına aykırı bulunmuştur. AİHM Yüksek Mahkemede hukukilik denetimi açısından başvurucunun duruşmada bulunmamasını ise m 6/1 veya 6/3-c’ ye aykırı görmemiştir. Çünkü ilk belirtilen konulara ilişkin duruşma, başvurucunun kişiliği, suçu işlediği tarihteki ruh halinin suçu işleyişine etkisi gibi unsurların değerlendirilmesini de gerektirmektedir, dolayısıyla duruşmada hazır bulunması hakkaniyete uygun yargılamanın gereğidir. Fakat ikinci konuda, Yüksek Mahkeme alt derece mahkemesinin maddi tespitleri ile bağlıdır, hukukilik denetimi yapmaktadır ve bu konuda bir avukat tarafından temsili yeterlidir.