Dernek kurucularının, kendi varlıkları dışında, dernek şeklinde örgütlenmiş, bir tüzel kişilik kurma yönündeki iradeleriyle oluşan, dernek kurma işleminin, hukukî niteliği hakkında doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
Doktrinde baskın olarak, dernek kurma işlemi, “kendine özgü bir toplu
hukukî işlem” olarak nitelendirilmektedir270. Toplu hukukî işlem; hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için, karşılıklı taraf oluşturmayıp, bir arada, bir taraf teşkil eden kişilerin, müşterek irade beyanları ile oluşan, hukukî işlem çeşididir271.
Kendine özgü toplu hukukî işlem görüşünü kabul eden bazı yazarlara göre; derneği meydana getiren hukukî işlemi, sözleşmeyi meydana getiren hukukî işlemden ayırmak gerekir. Sözleşme; tarafların edimlerini değiştirme yönünde, karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin uyuşması ile kurulan bir hukukî işlemdir.
267 bkz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,m.11(RG., 19.03.1954, S. 8662); Çocuk Haklarına dair
Sözleşme, m.15 (RG., 27.01.1995, S.22184); Ekonomik, Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, m. 22 (RG.,18.06.2003, S.25142); Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, m. 1 (RG., 18.06.2003, S.25142).
268 Tanrıbilir, s. 40; Tekinalp(Yabancılar), s. 116.
269 Yabancıların fiil ehliyeti, milletlerarası özel hukuk hükümleri gereğince, kendi milli hukukuna göre
tespit edilir (MÖHUK. M.8/I). Tanrıbilir, s. 44.
270 Saymen, s. 98; Velidedeoğlu/Ataay, s. 38; Köprülü, s.445; Özsunay, s.140-141-142; Akünal,
s.64; Öztan (Tüzel Kişiler), s. 56; Zevkliler / Acabey / Gökyayla, s.565; Akipek/Akıntürk, s. 602; Öztan (Hukukun Temel Kavramları), s. 326.
Sözleşmede, karşılıklı iradeleri uyuşan tarafların menfaatleri, birbirine zıt niteliktedir. Derneği meydana getiren hukukî işlemde ise; tarafların menfaatleri, birbirine zıt olmayıp, aksine, tek ve ortak bir amaca, dernek kurma amacına yönelmiştir. Bu açıdan, dernek kurma iradesini açıklayan kişiler, zıt menfaatli kişiler değil, aynı amacı gerçekleştirmek için bir araya gelmiş, menfaatleri ortak olan kişilerdir. Kurucuların, aynı amaca yönelmiş iradeleriyle ortaya çıkan dernek kurma işlemi, “sözleşme” şeklindeki bir hukukî işlem değil; “kendine özgü bir toplu
hukukî” işlemdir272.
Ancak, kendine özgü hukukî işlem olduğu görüşünü savunanların, sözleşme kavramını, edim değiştirmeyi hedefleyen sözleşmelerle sınırlı tutması; karşılıklı zıt menfaatlerin söz konusu olduğu, edim değişimini hedefleyen sözleşmeler yanında, Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “adî şirket sözleşmesi” gibi ortak bir amaca yönelmiş çok taraflı sözleşmelerin de273 olması karşısında eleştirilebilir274.
Doktrindeki diğer bir görüşe göre ise; dernek kurma işlemi, kendine özgü sözleşme olarak nitelendirilmektedir275. Buna göre; dernek kurma işlemi, tarafların karşılıklı birbirine yönelik irade beyanları ile oluşan ve edim değişimini amaçlayan bir borçlar hukuku sözleşmesi niteliğinde olmayan, bir kişiler hukuku sözleşmesidir276.
Dernek kurma işlemini, âdi ortaklık sözleşmesinin bir görünümü olarak,
“çok taraflı kendine özgü sözleşme” olarak nitelendiren görüşler de mevcuttur. Bu
görüşe göre; dernek kurma işlemi iki aşamada gerçekleşir277. İlk aşamada; dernek kurma yönünde, iradeleri uyuşan, belli sayıdaki kişi, bir araya gelerek dernek kurma konusunda anlaşırlar. Böylelikle; belirli sayıdaki kurucuların, dernek kurma
272Saymen, s. 98;Velidedeoğlu/Ataay, s. 38; Köprülü, s.445; Özsunay, s.140-141-142; Öztan
(Tüzel Kişiler), s. 56Zevkliler / Acabey / Gökyayla, s.565; Akipek/Akıntürk, s. 602; Öztan (Hukukun Temel Kavramları), s.326.
273 Eren Fikret:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul 2003 ; s. 159. 274 Serozan (Tüzel Kişiler), s. 56.
275 Eren (Borçlar Hukuku), s.190; Engin, s.27; Dural / Öğüz, s. 258. 276 Eren (Borçlar Hukuku), s.190.
hususunda anlaşmalarıyla, dernek kurma işlemi meydana gelmiş olur. Bu işlemin hukukî niteliği, iki veya daha çok kişinin, bir hukukî sonuç doğurmak üzere, birbirine uygun ve karşılıklı irade beyanlarının uyuşması olarak tanımlanan, sözleşmedir. Bu sözleşme ile; taraflar, bir derneğin kuruluşu ve derneğin amacını gerçekleştirmek için gerekeni yapma hususunda yükümlülük altına girmektedirler. Tarafların, dernek kurma konusundaki iradeleri, müşterek ve aynı zamanda birbirlerine karşı yönelmiştir. Bu açıdan; menfaatlerin birbirine zıt olan edim değişimini hedefleyen sözleşmelerden, farklı bir sözleşme söz konusudur. Derneğin kurulup, tüzel kişilik kazanmadığı bu aşamada, taraflar arasındaki hukukî ilişki âdi ortaklık sözleşmesidir278. Bu görüşe göre; önceki Medenî Kanun’un 55. maddesinde, henüz kişilik kazanmamış derneğin âdi ortaklık niteliğinde sayılacağına ilişkin hüküm de bu görüşü destekler niteliktedir. Derneğin tüzel kişilik kazanması, kurucuların dernek tüzüğünü hazırlayarak, kuruluş bildirisi, dernek tüzüğü ve ekleri ile birlikte mahallin en büyük mülkî amirine vermeleri ile gerçekleşir. Tüzel kişiliğin kazanılması ile, kurucular arasındaki adi ortaklık sözleşmesi sona erer. Artık; kurucular, dernek üyesi sıfatını, dernek tüzüğü ise; kurucuların iradesinden bağımsız, normatif hukuk kuralı niteliği kazanır. Tüzüğü, iradeleri ile oluşturan kurucular, artık onu, istedikleri gibi değiştiremeyeceklerdir279. Dernek kuruluş işleminin ve bu işlemi yazılı hale getiren dernek tüzüğünün niteliğinin belirlenmesi, dernek tüzüğünün yorumu açısından da önem taşır.
Dernek kurma işlemini, “kendine özgü sözleşme” olduğunu kabul eden diğer bir görüşe göre ise, dernek kurma sözleşmesi; belirli bir “statü” yaratan, sözleşmeyi kuranlar yanında, derneğe daha sonra katılan üyeler açısından da, bir takım hak ve yükümlülükler getiren, “kapsamlı etkili, sosyal boyutlu, birleşme ve
örgütlenme” sözleşmesidir280.
Kurucular, belli bir amaca ulaşma yolunda bir tüzel kişilik oluşturma iradesindedir ve yaptıkları tüzük bu yönde bir irade açıklamasıdır. Aynı tüzükte; kurmak istedikleri tüzel kişiliğin karakteri, kurucuların ortak iradeleri çerçevesinde
278 Engin, s.27, dn. 30; Dural / Öğüz, s. 258.
279 Engin, s.27-28;Dural / Öğüz, s.258- 259; Oğuzman / Seliçi/ Oktay, s. 233. 280 Serozan (Tüzel Kişiler), s. 57.
çizilmiştir. Buradan hareketle; tüzel kişilik kurma yönünde, bir hukukî sonucun doğması amacıyla, en az yedi kişinin iradelerini tüzükte açıklamasının, “kendine
özgü toplu hukukî işlem” olarak nitelendirilmesi daha isabetli görünmektedir.
Nitekim; dernek kurma işlemini ve bu arada dernek tüzüğünü, bir sözleşme olarak nitelendirmek; pratikte de hiçbir yarar sağlamayacaktır. Dernekler açısından, hukuk kuralı olarak kabul ettiğimiz bir belgenin, sözleşmelere ilişkin hükümlere tâbi olması düşünülemez. Ancak; ahlâka ve adâba aykırı amaç taşıması sebebiyle tüzel kişilik kazanamamış kişi toplulukları ile tüzel kişilik kazanmadan önceki dönemde derneğin geçici yönetim kurulunun işlemleri bakımından, adi şirket sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı savunulabilir.
Derneğin tüzel kişilik kazanmasından sonra, derneğin iç işleyişi ve üyeler için, bağlayıcı hukuk kurallarını içeren dernek tüzüğünün; objektif hukuk normu niteliğinde olduğu hususunda doktrinde görüş birliği vardır281.