Gerek vakıf malın eskimesi, yıpranması veya harap olması nedeniyle, gerekse daha önceden vakfın kurulmasına esas olan şartlarda meydana gelen değişiklikler sebebiyle kullanılmaz hale gelen yani müstağnâ anh olan vakıf mallarının ne olacağı, kullanılıp-kullanılamayacakları, kullanılacaklar ise hangi şartlarda bunlardan istifade edileceği hususları, fıkıh bilginleri tarafından yoğun bir şekilde tartışılmıştır.
Ağırlıklı olarak Mâlikî ve Şâfiî fakîhler şahit oldukları suistimallerin etkisiyle, ortaya çıkan çözüm arayış ve teşebbüslerinin bizatihi kendilerini tehdit unsuru olarak algılamışlar, çözüm adına ileri sürülen önerileri çoğunlukla reddetmişlerdir. Vakıf malın menkullerden olmasına ve tekrar kullanılma ihtimalinin bulunmamasına bağlı olarak çok dar alanda değişim ve satış uygulamalarını kabul etmişlerdir. Zira karşılaşılan problemler bahane
380 Hassâf, Ahkâmü’l-evkâf, s. 69; Ali Efendi, Fetâvâ, I, 242.
381 Trablusî, el-İs‘âf, s. 63-64; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, V, 266; Ömer Hilmi, İthâfü’l- ahlâf, s. 72-74, m. 165.
edilerek, sebepsiz yere vakıf menkul ve gayri menkul mallarının talan edilmesinin önüne ancak bu şekilde geçilebileceğini düşünmüşler veya içerisinde bulunmuş oldukları şartlar dolayısıyla zorunlu olarak böyle bir tercihte bulunmuşlardır.382
Başta Hanefî ve Hanbelî mezheplerinden olmak üzere cumhur fıkıh bilginleri ise “Zamanın değişmesine bağlı olarak ahkâmın da değişmesi inkâr
edilmez”383 külli fıkıh kaidesi çerçevesinde çözümü; aşınma, eskime veya
başka nedenlerden dolayı gerçek faaliyetlerini yerine getiremeyen, istihdam dışı kalmış vakıf mallarının kullanıma uygun hale getirilebilmelerinin önündeki engelleri kaldırmakta bulmuşlardır. Bunu yaparken de önceki grubun ileri sürdüğü olumsuz ihtimalleri ortadan kaldırma adına, alınabilecek tedbirler üzerinde durmuşlar, böylece bir taraftan vakıf mallarının sahipsiz ve harabe halde bırakılmalarının önüne geçerken, diğer taraftan bu yolla vakıfla rı yağmalamak isteyen mütegallibe ve azgınlara engel olmaya çalışmışlardır.384
Hem hayrî, hem de müstegallât vakıflarının harabe ve âtıl duruma düşmekten korunması için fıkıh bilginlerinin tartışarak ortaya koydukları, vakıf adına borçlanmaktan başlayan çözüm teklifleri; temel olarak iki ayrı taban üzerine kurulmuştur.385 Bunlardan birincisi “değişim” veya “değiştirme”
çerçevesinde tanımlanabilen uygulamalardır. Bunlar genel olarak ortaya çıkmış çözümlerin ağırlık merkezini oluştururlar.
382 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, VI, 100; Kayrevânî, er-Risâle, s. 236; İbn Abdilber, el-Kâfî, II, 1020; İbn Rüşd el-Ced, el-Beyân ve’t-tahsîl, XII, 204, 304; Nevevî, Ravzatü’t-tâlibîn, IV, 420; Derdîr, eş-Şerhü’l-kebîr, IV, 91; Ebû Zehre, Muhâdarât, s. 183; Abdullah Sâlih, “Şartu’l-vâkıf…”, Evkâf, V, 193; Karadağî, “Tenmiyetü mevâridi’l-vakf”, Evkâf, VII, 29.
383 Ali Haydar, Dürer, s. 101, md. 39; Ergüney, Mecelle, s. 63, md. 39.
384 İbn Teymiyye, Mecmûu’l-fetâvâ, XXXI, 14-19, 92-93; Derdîr, eş-Şerhü’l-kebîr, IV, 91; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VI, 550, 586; Berki, “Müstağne’n-a'nh Vakıflar”, VD, VII, 18.
Söz konusu çözüm şekillerinden değişim esaslı olanlar çalışmamızın bundan sonraki bölümlerinde konu edilecektir. Ayrı bölümler halinde ele alınacak olan bu yaklaşımlar, “tağyîr” ve “istibdâl” ifadeleri etrafında şekillendirilmiştir. Ayrıca değişimin hiçbir şekli ile çözüme ulaşılamadığında, sonsuzluğun ancak Allah’a mahsus olduğu gerçeğine teslimiyet ile kabul edilen bir çözüm daha vardır. Bu da vakıf hayvan ölüme terk edildiğinde zaten vakıf özelliğinin sona ereceği örneğinden hareketle, elde bulunan bütün vakıf değerlerin zayi olmasını beklemeden imkân nisbetinde onları koruma ve onlardan vâkıfın amacına uygun şekliyle istifade etme çabasının gereği olarak, kısmen veya tamamen satışı da içine alan, vakfiyeti sona erdirecek bir yaklaşımdır.386
Bütün bu çözümlere ilave olarak, daha önce uygulaması bulunmayan, sonradan günümüz şartlarının şekillendirdiği ortamın ürünü, İslâmî esas ve hükümlere uygun birtakım usullerin de vakfın yararına kullanılması mümkündür. Özellikle kamuya ait arsa ve arazileri n işletilmesinde sıkça başvurulan; “yap-işlet-devret” modeli söz konusu uygulamalara örnek verilebilir. Ayrıca içinde bulunduğumuz asrın çok yönlü ekonomik ilişkileri içerisinde, öncekilerde olduğu gibi değişim esaslı uygulamalar başta olmak üzere, birbirinden farklı emek ve sermaye ortaklıkları veya faizsiz bankacılık işlemleri, borsa ve hisse senetleri gibi alanlarda benzeri birçok çözüm de ortaya konabilir.387 Ancak konumuz gereği, bu çalışmada özellikle klasik tağyîr ve istibdâl doktrininin belirlenmesine ağırlık verilerek, yeri geldikçe günümüz yaklaşımları ve önerileri de tahlil edilecektir.
386 İbn Teymiyye, Mecmûu’l-fetâvâ, XXXI, 92-93, 226; Âlim b. Alâ, el-Fetâva’t- Tatarhâniyye, V, 847; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, V, 371; Menteşzâde, Fetâvâ-yı Abdurrahîm Efendi, s. 477.
387 Konuyla ilgili kaleme alınmış bir makale için bkz. Karadağî, “Tenmiyetü mevâridi’l- vakf”, Evkâf, VII, 13-60.
İKİNCİ BÖLÜM
VAKIFLARIN TAĞYÎRİ
Daha önce de işaret edildiği gibi vakıfta tağyîr kapsamında yer alan, mal üzerinde gerçekleştirilecek değişikliklere başvurmadan önce, vakıfta esas olan vâkıfın şartı üzere devam etmesidir. Aslen vakıfta herhangi bir değişikliğin yapılması câiz değildir.388 Ancak eşyaya hâkim olan yasa gereği,
canlı cansız tüm varlıklarda olduğu gibi vakıf mallarında veya onları içine alan çevre şartlarında da zamanla birtakım değişimlerin meydana gelmesi kaçınılmazdır. Birinci bölümde üzerinde durmuş olduğumuz; vakıf malın eskimesi, harap olması ya da kuruluş gayesine uygun kullanılmasının değer ifade etmemesi veya bunun imkânsız hale gelmesi gibi durumların ortaya çıkma ihtimali her zaman için mevcuttur. Köydeki vakıf cami ve medrese, köyün dağılması veya başka bir yere nakli ile, vakıf çeşme ve kuyular köye belediye tarafından daha iyi ve bol su getirilmesi ile, vakfa ait kiralık kapalı mekânlar da mevcut halde kiracı bulunamaması nedeniyle ihtiyaç fazlası olabilirler.389
Söz konusu müstağnâ anh vakıfların teşekkülüne neden olan benzer şartlar ortaya çıktığında vakfa ve vakıf malına yeniden işlerlik kazandırma adına fıkıh bilginlerinin çözüm için ortaya koydukları en önemli unsur, zikri geçen yeni şartlara uyum sağlayacak değişikliklerdir. Bu bölümde İstibdâl dışında tespit edebildiğimiz tüm değişimleri içine alacak şekil ve genişlikte, daha önce kavramsal değerlendirmeler içerisinde “vakıf özelliği muhafaza
edilmek kaydıyla, vakıf malın aynında ve tahsis amaçlarında gerçekleşen her türlü değişiklik” şeklinde tarifini yapmış olduğumuz “tağyîr” üzerinde
durulacaktır.
388 Şeybânî, el-Asl, XII, 71; Kâdîhân, Fetâvâ, III, 297; Hillî, Kavâidü’l-ahkâm, II, 389; İbn Teymiyye, Mecmûu’l-fetâvâ, XXXI, 89; İbnü’l-Bezzâzî, el-Fetâva’l-Bezzâziyye, III, 284; Kirmastî, Ahkâmü’l-evkâf, vr. 40b.
389 Ömer Hilmi, İthâfü’l-ahlâf, s. 170, m. 344; Berki, “Müstağne’n-a'nh Vakıflar”, VD, VII, 17.
I-
TAĞYÎRİN HÜKMÜ
Vakfın vâkıf tarafından belirlenen şartların uygulanma sına mani, daha önce ele aldığımız türden nedenler ortaya çıktığında, tağyîr olarak ifade edilen, vakıf malın yapısında veya kullanımında genel vakıf hukuku kuralları çerçevesinde birtakım değişikliklerin yapılıp yapılamayacağı, fıkıh bilginlerinin üzerinde durduğu hususlardan birisidir. Bu kısımda tağyîrin İslâm hukukunda hüküm olarak meşru kabul edilip edilmemesi üzerinde durulacağı gibi, meşru görenler açısından tağyîrin uygulama sürecinde ihtiyaç duyulan ilave hükümlere de yer verilmektedir.