DEĞERLENDİRME

Tağyîri savunan fıkıh bilginlerinin, yeri geldiğinde vakıf mallarının bulundukları yerlerden alınarak başka bir vakıf müesseseye taşınması gibi birtakım uygulamaları kabul etmeleri, kullanılamayan vakıf mallarının, hırsız ve zorbalar tarafından talan edilmesinin önüne geçme ve nakledikleri yerlerdeki vakıfları da ihya içindir. Çünkü bir taraftan nakledilmeyen ve gerekli değişiklikler gerçekleştirilmeden hali üzere terk edilen mallar yağmalanmak suretiyle zayi olurken, diğer taraftan bunların nakliyle içerisinde bulundukları zor durumdan kurtulup ayağa kalkabilecek başka vakıfların da aynı akibete sürüklenmesi ve benzer zararlar ile karşı karşıya gelmesi söz konusudur. Bu durumda zarar gören vakıflara bağlı müstegallât

652 _{İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 634; Muhammed Abdurrezzâk, “Erkânü’l-vakf”, Evkâf, V,} 113.

vakıflarında da zincirleme sıkıntılar başgösterecek, mütevelliler veya başkaları tarafından suistimale uğrama ihtimali ortaya çıkacaktır. Tağyîr hakkında daha önce sahip olduğu menfi kanaatinin sonradan değiştiği görülen İbn Âbidîn (ö. 1252/1836), benzer bir olayda, nakle karşı çıkan Şürünbülâlî’nin (ö. 1069/1659) yolundan giderek vakıf malın intikaline cevaz vermediğini, fakat ilgili yerin bakiyesinin daha sonra bazı kimseler tarafından çalınması nedeniyle pişmanlık duyduğunu belirtmiştir. Hâlbuki etrafı boşalan ve artık kullanılmayan mescidin ahşap ve diğer kalıntıları ile aynı şartlardaki bir ribata ait müstegallât imkânlarının zorba kimselerce talan edilmesi yerine, mescit kalıntılarının satılarak başka bir mescitte kullanılmasına, müstegallât gelirlerinin de ayrı bir ribata aktarılmasına dair fetvaların bulunduğuna işaret etmiştir.653

Lübnan’da Trablus’a ait şehir surlarını koruma amaçlı eski müstegallât vakıflarına ait gelirlerin harcanmasında gerçekleştirilen tağyîr, konu hakkında dikkat çeken bir örnektir. 1917 yılında, dönem itibarı ile İtalya işgali altında ki şehrin muhafazasında surlar işlevini yitirdiğinden dolayı, ilgili vâkıfların kamuya fayda sağlama ve şehri koruma amaçlarını gerçekleştirmek üzere, söz konusu gelirlerle halkın dini öğrenim ihtiyacını karşılayacak bir Yüksek İslâmî İlimler Okulu Yaptırma Vakfı kurulmasına karar verilmiştir. İçinde bulunulan siyasî şartların müsait olmaması nedeniyle bu proje gecikmiş, ancak geçen zamanda vakıfların gelirleri biriktirilmiş ve başka tağyîrler neticesinde bu gelirler ile farklı yerler de satın alınmak suretiyle nemalandırılmış ve neticede 1934 yılına gelindiğinde hedeflenen okulun yapımı gerçekleştirilmiştir. Böylece şehri fiziki anlamda korumak için kurulmuş vakıfların gelirleri ile yapılan bu okul, yetiştirmiş olduğu çok sayıda insan gücüyle aynı şehrin ve hatta ülkenin kültürel yapısını muhafaza etmede önemli bir rol üstlenmiştir.654

653 _{Şürünbülâlî, Hisâmü’l-hükkâm el-muhakkikîn, vr. 3}a_{; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VI,} 550.

Bugün Lübnan,655 Mısır,656 Cezayir657 ve Türkiye658 gibi ülkelere ait yeni hukukî metinlerde de tağyîr uygulamasının ileri seviyede yer aldığı görülmektedir. Daha çok Hanefî hükümlerine dayanan Lübnan Vakıflar Kanunu’nda (1972), vâkıfın şartına bağlı olarak tağyîrin her çeşidinin uygulanabileceği kabul edilmiş, vakıf akarlara ait gelirlerin harcanmasında, tahsis yerinin bulunmaması veya ihtiyaç fazlası olma hallerinde fakirlere dağıtma şeklinde değişiklik yapılacağı kayıt altına alınmıştır.659 _{Mısır Vakıflar}

Kanunu (1946) ilke olarak vakıfta tağyîrin kolaylaştırılmasını hedeflemiştir. Bunu gerçekleştirmek için daha önce mezheplerde uygulanmamış birtakım hükümlere yer vermiş, vakıflarla ilgili yapılmak istenilen tüm tağyîr uygulamalarına müsaade etmiştir.660

Türkiye Vakıflar Kanunu’nda (2008) da, vakfiye şartlarının yerine getirilmesi fiilen ya da hukuken imkânsız hale geldiğinde, herhangi bir sınırlama olmadan vakfedenin iradesine uygun düşen bütün değişiklikler uygun görülmektedir.661

Netice olarak çağdaş İslâm âlimleri ve araştırmacılarının da ifade ettiği üzere, vakıfların karşı karşıya olduğu şartlar, onlar üzerinde birtakım değişiklikleri gerekli kılmaktadır. Vakıfların, özellikle son asrın şekillendirdiği yeni duruma ayak uydurabilmesi, ziraat ve kira gelirleri ile sınırlı dar çerçeveden sıyrılabilmesi için bazı modern yaklaşım ürünü yeni alanlara açılması gerekmektedir. Endüstri ve elektronik ticaret sahaları veya çok ortaklı şirket uygulamaları bu alanda verilebilecek örneklerdendir.

655 _{Râfi’î, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 233-234; Zerikî, “Tağyîru mesârifi'l-vakf”, Evkâf, I, 24.} 656 _{Ebû Zehre, Muhâdarât, s. 39.}

657 _{İbn Azzûz, Fıkhu istismâri’l-vakf, s. 91.} 658 _{Vakıflar Kanunu, md. 14, 28, 42.}

659 _{1972 Tarihli Lübnan Vakıflar Kanunu, md. 6.} 660 _{Ebû Zehre, Muhâdarât, s. 39, 207-209.} 661 _{Vakıflar Kanunu, md. 14, 28, 42.}

Toplumsal kültürde vakıfları içine alan böyle bir zihniyet değişimine ihtiyaç vardır.662

Şimdi, vakıflar üzerinde gerçekleştirilebilecek değişim şekilleri içerisinde yer almakla birlikte, müstakil yapısından dolayı tağyîr kapsamından ayırarak farklı bir bölümde değerlendirdiğimiz istibdâl ile ilgili bilgi ve değerlendirmelere geçelim.

662 _{Döndüren, Günümüzde Vakıf Meseleleri, s. 202-203; Râfi’î, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s.} 232; Sedlân, Ahkâmü’l-vakf ve’l-vasiyye, s. 12; Abdullah Sâlih, “Şartu’l-vâkıf…”, Evkâf, V, 201; İbn Azzûz, Fıkhu istismâri’l-vakf, s. 267; Kahf, el-Vakfü’l-İslâmî, s. 125; Me‘âşî, el-Bu‘dü’l-mekâsıdî, s. 193; Abdülhâlik, Sübülü tenmiyetü mevâridi’l-vakf, s. 41; Akgündüz, Müntedâ Kazâya’l-vakf, s. 18-36.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

VAKIFLARIN İSTİBDÂLİ

Vakıf hukukunda, vâkıfın şartı üzere devam etmesi esas olmakla birlikte, ilk bölümde ele aldığımız değişimi zorlayan şartlar ortaya çıktığında başvurulabilecek tedbirlerden bir tanesi de istibdâldir. İstibdâl de tağyîr şekillerinde olduğu gibi değişimi esas alır. Vakıf, kuruluş amacını yerine getiremediğinde veya ihtiyaç dışı kaldığında gündeme gelir. Mesela belli bir okulun öğrencilerine yurt hizmeti sunmak üzere kurulmuş vakıf yer, o okul başka bir yere taşındığında veya kapatıldığında; benzer şartlar dâhilinde hizmet etmek üzere farklı bir yere aktarılıp aktarılamayacağı hususu istibdâl konusudur. Yine vakıf, harap ve kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle, hizmete devam etmesi için gereken kaynaklardan mahrum kaldığında, çözüm için; imkânı daha düşük veya az olanına rıza göstermek suretiyle başka bir mal ile değiştirilmesi söz konusu olabilir. Ya da eğer vakıf yer ekonomik açıdan aşırı derecede değerlenmiş ise, vakıf amacın yerine getirmede kayda değer özelliği bulunmayan yer değişikliğine mukabil, kuruluş gayesini çok daha iyi şartlarda gerçekleştirmenin bir imkân olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceği de yine istibdâl konusudur.

Birim malın vakıf özelliğini değiştirmeden gerçekleştirilen tüm değişimler, “tağyîr” kapsamında ele alındıktan sonra, bu bölümde; iki farklı mal üzerinde hukukî sonuç doğuran istibdâl üzerinde durulacaktır. Bu muameleyle vakıf mal mülke, mülk mal da vakıf mala dönüşür. Tağyîrden farklı olarak burada, vakıf mal üzerinde bir değişiklik değil, malın tamamen değiştirilerek yerine satış veya takas suretiyle, başka bir malın ikame olunması üzerinde durulacaktır.

I-

İSTİBDÂLİN HÜKMÜ

İstibdâl, vakıf malın vakıf özelliğini sona erdirerek, mülkiyete konu olmasını gerektirir. Buna mukabil vakfa kazandırılmak üzere alınan yeni mal da öncekinin yerine vakıf hükmünü kazanır. Bunun için vâkıfın ayrıca beyanı

şart değildir. Bu durum kıyasa uygun olmasa da bazı mezheplerde, birtakım fer’î delillere istinaden câiz kabul edilmiştir. Gerek hayri, gerek müstegallât vakıflarında, vakıflaştırılan yeni mal, ayrıca başka bir muameleye ihtiyaç olmadan, birebir önceki şartlara uygun olarak lâzım vakıf haline gelir.663