Jus Cogens Normlar

185

sosyal sonuçları olmaktadır.⁵⁰⁴ Bir başka deyişle, özel mülkiyet hakkının korunmasına olan derin bağlılık, ekonomik ve sosyal hakların reddine sebep olmaktadır.⁵⁰⁵

Oysa liberal rejimlerde toplumdan bağımsız, özerk bireylerin her biri eşit ve herhangi bir ön şartı bulunmayan haklara sahiptir. Üstelik ideal düzende devletler, sosyal ve ekonomik haklar yoluyla, kaynakların adilane dağılımını sağlamak üzere harekete geçerek, serbest piyasa koşullarının yarattığı eşitsizlikleri önlemelidir. Uygulamada durum her zaman bu kadar parlak olmasa da liberal rejimler hala felsefi ve ideolojik açıdan uluslararası insan hakları fikriyle en uyumlu rejimlerdir. Nitekim bu nedenle de liberal demokrasilerin, insan hakları başarısı ve demokratik rejimlerin sayısında gözlemlenen artış, kozmopolit idealleri güçlendiren en önemli faktörlerden birini arz etmektedir.

3.2.4. Jus Cogens Normlar

Kozmopolit ideallerin varlığını güçlendiren bir diğer faktör ise uluslararası toplumun, uluslararası hukuk hiyerarşisinde üstün nitelik sahibi olan, “emredici normları”

(buyruk kurallar- jus cogens) üzerinde uzlaşmış olmasıdır. VAHS ile pozitif hukukun bir parçası haline gelen jus cogens normlar, adeta uluslararası hukukun kamu düzenini sağlayan temel kuralları haline gelmiştir.⁵⁰⁶ Nitekim VAHS, Madde 53, jus cogens normların üstünlüğü şu ifadeyle sabitler:

“Bir antlaşma yapılması sırasında, milletlerarası genel hukukun emredici bir normu ile çatışıyorsa batıldır…Milletlerarası genel hukukun emredici bir normu, bir bütün olarak devletlerin milletlerarası toplumunun, kendisinden hiçbir surette sapmaya müsaade edilmeyen ve ancak aynı nitelikte olan daha sonraki bir milletlerarası genel hukuk normu ile değiştirilebilecek olan bir norm olarak kabul ettiği ve tanıdığı bir normdur.”⁵⁰⁷

Bu ifadeye göre jus cogens, (i) uluslararası toplum tarafından emredici olarak tanınmalı, (ii) ihlaline izin verilmemeli ve ancak (iii) uluslararası hukukun aynı

504 Minimal devlet fikrinin savunucusu olan Nozick’in fikirleri için bkz. Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York: Basic Books, 1974.

505 Howard and Donnelly, 1986, s. 806,807.

506 Mark W. Janis, “The Nature of Jus Cogens”, Connecticut Journal of International Law, Sayı: 3, 1987,1988, s. 359-360; Robert Jennings, “Nullity and Effectiveness in International Law”, Cambridge Essays in International Law, 1965, s. 74.

507 United Nations Conference on the Law of Treaties, United Nations Official Records, New York, 1971, s. 71, UN Doc. No: A_CONF.39_11_Add.2, Erişim Tarihi: 2 Nisan 2019, <https://treaties.

un.org/doc/source/docs/A_CONF.39_11_Add.2-E.pdf>

186

niteliğe sahip sonraki normuyla değiştirilebilmelidir.⁵⁰⁸ Bu yönleriyle jus cogens doğal hukuk doktrinin güçlü etkisi altında gelişen bir doktrin olarak dikkat çeker.

Çünkü doğaları itibariyle emredici olan bu kuralları, hiçbir koşulda inkâr etmek mümkün değildir ve devletler, uluslararası toplumun bu temel prensiplerine, her koşulda saygı göstermek zorundadırlar.⁵⁰⁹ Bu durum ile doğal hukuk doktrininin insan hakları konusundaki varsayımları kıyaslamak mümkündür. Zira jus cogens normlar, doğal haklar doktrinin hedeflediği amaca yönelik bir ilerlemenin kaydıdır. Ayrıca jus cogens normlar, evrensellik idealinin sonuç verdiği kurallar bütününü bize sunması yönüyle önemlidir.

Ancak jus cogens normlar, her ne kadar devlet çıkarları karşısında uluslararası toplum çıkarlarını korumak üzere mutlak bir geçerliğe sahipse de normların kapsamı tam olarak açık değildir ve örnekleri ise muğlaktır.⁵¹⁰ Bu durum daha ziyade yargı kararlarıyla değişmekte olup, hukukun ve hukuki metinlerin yaşayan doğasının bir göstergesi niteliğindedir. Zira jus cogens normların kapsamı daimî bir gelişime açık durumdadır. O halde uluslararası toplumun hangi değer ve çıkarları üstün görerek jus cogens kapsamı dâhilinde değerlendirdiğinin ve gelecekte bu kapsama nelerin dâhil edilebileceğinin tartışılması gerekmektedir.

İnsan hakları, doğuştan kazanılan, vazgeçilemez, devredilemez, bölünemez ve ön şarta bağlanamaz haklar olmaları nedeniyle, uluslararası toplumun üstün gördüğü değerleri temsil ederek, jus cogens norm kategorisinde değerlendirilmeye en uygun adaylardandır. Nitekim Yargıç Tanaka, Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD), Güney Batı Afrika’ya ilişkin yargısı esnasında ortaya koyduğu muhalefet şerhiyle bu durumu açıkça ifade etmiş ve uluslararası hukuka emredici norm olarak yeni bir kategori eklenecekse bunun insan hakları olması gerektiğini vurgulamıştır.⁵¹¹ Ancak temelde belirli hakların jus cogens kabul edilmeleri gerektiği ifade edilse de bütün insan hakları emredici hukukun bir parçası olduğu fikri kabul görmemiştir.⁵¹²

508 Ümmühan Elçin Ertuğrul, 2012, s. 94.

509 Gennady M. Danilenko, “International Jus Cogens: Issue of Law-Making”, European Journal of International Law, Sayı: 2, No: 1, 1991, s. 44.

510 Alfred Verdross, “Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”, American Journal of International Law, Sayı: 60, 1966, s. 58; Ümmühan Elçin Ertuğrul, 2012, s. 99.

511 International Court of Justice- South West Africa Judgment, “Dissenting Opinion of Judge Tanaka”, 18 Temmuz 1966, Erişim Tarihi: 22 Aralık 2019, <https://www.icj-cij.org/files/case-related/47/047-19660718-JUD-01-06-EN.pdf>

512 Ümmühan Elçin Ertuğrul, 2012, s. 107.

187

Literatürde ayrıca, antlaşmalar ile korunan ve sınırlandırılamayan (non-derogable) hakların, emredici kural olabileceği de tartışılmıştır.⁵¹³ Zira insan hakları antlaşmaları, bu hakların hangi zaruri durumlarda sınırlandırılabileceğini ilişkin hüküm içerirken, belirli haklar, bu kapsamın dışında tutulmuşlardır. Bu nedenle de kapsam dışında tutulan hakların emredici nitelik arz edebileceği iddiası doğmuştur. Örneğin MSHS, Madde 4(1)’de, aşağıda belirtilen ifade ile hangi zaruri durumda sözleşme kapsamında yer alan yükümlülüklerden ayrı tedbirler alınabileceği belirlenmiştir.

“Ulusun hayatını tehdit eden ve varlığı resmen ilan edilmiş olan olağanüstü bir durumun ortaya çıkması halinde, bu Sözleşme ‘ye Taraf Devletler, uluslararası hukuktan kaynaklanan diğer yükümlülüklerine aykırı olmamak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din ya da toplumsal kökene dayalı bir ayrımcılık içermemesi kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde olmak üzere, bu Sözleşme’den doğan yükümlülüklerinden ayrılan tedbirler alabilirler.”⁵¹⁴

Ancak, MSHS, Madde 4 (2)’de, “Sözleşme'nin 6, 7, 8 (1. ve 2. fıkralar), 11, 15, 16 ve 18’inci maddelerine aykırılık getirilemez” ifadesi yer almıştır. Dolayısıyla, aykırılık getirilemeyen sınırlı sayıdaki hakkın emredici norm olabileceği tartışılmıştır. Bu haklar ise yaşam hakkı (Madde 6), işkence yasağı (Madde 7), kulluk, kölelik ve köle ticareti yasağı (Madde 8), bir kimsenin sırf akitten doğan yükümlülüğü yerine getirememesi gerekçesiyle hapsedilmesinin yasaklanması (Madde 11), cezaların kanuniliği ilkesi (kanunsuz ceza olmaz ilkesi) (Madde 15), bireyin hukuki kişiliğinin tanınması hakkı (Madde 16), ve düşünce, vicdan ve din hürriyeti (Madde 18)’dir.

Ancak bu yorum, yalnızca yürürlükte olan hukuka odaklanması yönüyle, klasik bir pozitif hukuk doktrini yorumudur. Zira doğal hukuk doktrini görüşüne göre, pozitif hukuk altında sınırlandırılamaz olduğu henüz açıkça belirtilmeyen pek çok insan hakkı, zamanla emredici norm statüsü kazanabilecektir. Nitekim bu görüşle uyumlu bir şekilde, BM İnsan Hakları Komitesi, 29 sayılı Genel Yorumunda şu ifadelerde bulunmuştur:

513 Alexander Orakhelashvili, “The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations Security Council Resolutions”, The European Journal of International Law, Sayı:

16, No: 1, 2005, s. 64-65.

514 Türkiye Büyük Millet Meclisi (T.B.M.M.), “Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Tasarısı ve Dışişleri Komisyonu Raporu 1/589”, Yasama Yılı:1, Dönem:22, 25 Mart 2003, s. 9, Erişim Tarihi: 2 Şubat 2020,

<https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d22/c016/tbmm22016089ss0150.pdf>

188

“Sözleşme’nin 4. maddesinde derogasyonun (sınırlamanın/kısıtlamanın) mümkün olmadığı maddelerin listelenmesi, belirli insan hakları yükümlülüklerinin uluslararası hukukun emredici kuralları arasında olup olmadığı sorusuyla yakından ilgilidir. Sözleşme’nin bazı maddelerinin, 4.

Maddenin 2. paragrafında belirtildiği üzere, derogasyonun kabul edilemeyeceği hükümler arasında sayılması, Sözleşme ile korunan birtakım temel hakların emredici niteliğinin tanındığının göstergesidir…

Ayrıca, emredici kurallar kategorisi, 4. maddenin 2. paragrafındaki haliyle derogasyonun mümkün olmadığı hükümler listesinden daha geniş bir kategoridir.”⁵¹⁵

AİHS’de ise hangi olağanüstü durumlarda, sözleşme yükümlülüklerine aykırı tedbirler alınabileceği hususu Madde 15(1)’de düzenlenmiştir. Buna göre:

“Savaş ya da ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.”⁵¹⁶

AİHS, Madde 15(2) ise savaş halinde hukuka uygun tasarruflar sonucu gerçekleşen ölümlerin haricinde, Madde 2, Madde 3, Madde 4(1) ve Madde 7’nin hiçbir koşulda ihlal edilemeyeceği hüküm altına almıştır. Dolayısıyla, yaşam hakkı (Madde 2), işkence yasağı (Madde 3), kölelik ve kulluk yasağı (Madde 4(1)) ve kanuna dayanmayan cezanın verilemezliği ilkesi (Madde 7) ihlal edilemez haklar kapsamında yer almaktadır. Bu durum nedeniyle de bu hakların, jus cogens norm statüsünde olduğu iddia edilebilir niteliktedir.

Farklı uluslararası insan hakları hukuku sözleşmelerinin ihlal edilemez, hiçbir koşulda sınırlandırılamaz hükümleri incelendiğinde ise aşağıda belirtilen temel haklar listesine ulaşılmaktadır. Francisco Martin’e göre bu haklar, jus cogens olan ya da jus cogens olarak kabul görme aşamasında bulunan insan haklarının bir listesini vermektedir.⁵¹⁷

515 Genel Yorum No: 29/ 72. Oturum (2001), Birleşmiş Milletler ‘de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006, Derleyen ve Çeviren:

Lema Uyar, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2006, s. 109,110, Erişim Tarihi: 12 Mart 2020,

<https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2016/08/15/BM_Insan_Haklari_Kom_Genel_

Yorum_No_29.pdf>

516 Kuran v.d., 2014, s. 206.

517 Francisco F. Martin v.d., International Human Rights and Humanitarian Law, New York:

Cambridge University Press, 2006, s. 34-35.

189

Ancak Zenovic ise bu normların yalnızca, antlaşma hükümlerince ihlal edilemez normlar olduklarını, dar anlamda (stricto sensu) bakıldığında, emredici norm olmadıklarını iddia etmektedir.⁵¹⁸

Yaşam hakkı (MSHS Madde 6, AİHS Madde 2)

İşkence yasağı, (MSHS Madde 7, AİHS Madde 3) Cezaların kanuniliği ilkesi, (MSHS Madde 15, AİHS Madde 7)

Savaş suçları yasağı, (Cenevre Sözleşmeleri IV, Madde 146,149)

Kölelik ve kulluk yasağı, (MSHS Madde 8, AİHS Madde 4(1)) Sırf akitten doğan yükümlülüğün yerine

getirilememesi gerekçesiyle hapsedilme yasağı

(MSHS Madde 11)

İnsanlığa karşı işlenen suçlara dair yasak,

(Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), Roma Statüsü, Madde 7)

Self-determinasyon hakkı (kendi kaderini tayin hakkı)

(BM Şartı, Madde 1(2) ve Madde 55, MSHS ve ESKHS, Ortak Madde 1(1)) Bireyin hukuki kişiliğinin tanınması

hakkı (MSHS, Madde 16)

Düşünce, vicdan ve din hürriyeti (MSHS, Madde 18)

Tablodaki ihlal edilemez hakların listesi incelendiğinde dikkat çeken bir başka husus, bu hakların neredeyse tamamının medeni ve siyasi haklar olmasıdır. Nitekim bu haklar, İHEB’de temel insan hakları kapsamı dâhilinde yer alsa da emredici nitelik arz edip etmediği konusu literatürde tartışılmıştır.⁵¹⁹ Örneğin Zenovic, ekonomik ve sosyal haklara ilişkin sözleşmelerin bağlayıcı karakter taşımadığını ya da bu hakların uygulanabilmesinin kademeli ve yavaş bir süreç olacağını belirtmiştir.⁵²⁰ Zira emredici normlar, uluslararası toplumun tüm devletleri için otomatik olarak hukuken bağlayıcı

518 Predrag Zenovic, Human Rights Enforcement Via Peremptory Norms- A Challange to State Sovereignty, No: 6, RGSL Research Papers, 2012, s. 35.

519 Alexander Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law, Oxford University Press, 2006, s. 60.

520 Zenovic, 2012, s. 36.