Chicago Okulu ve Bork’un Rekabet Hukuku Teorisi

52 1. TARİHİ VE TEORİK GELİŞİM

53 karar almalarında ve kanunu uygulanmalarında, yalnızca tüketici refahı hedefi tarafından yönlendirilmesini öngörmekteydi.

Bork’a göre, rekabet hukukunun tek hedefi tüketici refahı ise, o zaman rekabet kavramı, tüketici refahının hukuki bir müdahaleyle daha iyiye götürülemeyeceği bir durum olarak tanımlanmalıdır. Bu mantık daha önce açıklanmış olan Pareto optimum kavramıyla uyumludur (Bork, 1978). Yani rekabet alanında “mükemmel denge” ancak hiç kimsenin durumunun daha iyi olamayacağı durumdur. Bu durumda rekabet, sadece tüketicilere etkili bir fayda sağlarsa verimli olarak değerlendirilebilir. Anlaşılacağı gibi, Bork, bir teşebbüsün iktisadi faaliyetleri üzerinde herhangi bir engel olmaması, arz ve talebin elastikiyetinin sonsuz olması veya parçalanmış çok sayıda küçük şirketten oluşan piyasa yapısının mevcut olması gibi rekabetin diğer tanım ve amaçlarını kabul etmemektedir (Bork, 1978). Bork’a göre kabul edilecek tek tanım, tüketici refahını ve bunun ilerlemesini antitröst hukukunun merkezine koyan tanımdır. Bu tanım, yalnızca antitröst hukukunun iktisadi ve sosyal rolüyle değil, aynı zamanda Amerikalı yasa yapıcının amacıyla da uyumludur.

Bork’a göre, yasa yapıcının amacı, Sherman Yasasının öncesinde gerçekleşen tartışmalarda çok rahat şekilde görülmekteydi¹⁸. Bork’un düşüncesine göre, öngörülen yasalar, rekabet hukukunun tüm alanlarında piyasaya yapılacak müdahalelerin yalnızca tüketici refahı hedefi ile temellendirilebileceğini savunmaktaydı. Yasama dili, yalnızca iş dünyasına ve ticarete atıf yaptığı ve açık şekilde tüketici refahından söz etmediği için

18 Bork’a göre aslında yasa yapıcılar, sadece tüketicinin korunması meselesine değil, günümüzde rekabet kanunu çerçevesinde kullandığımız ekonomik kavramlara da önem veriyordu. Fiyat artışlarından rahatsız oluyorlar ve üretimin sınırlanmasını engellemek istiyorlardı. Bork, (1978)

54 tarafsız ya da nötr olarak algılanabilir; ancak, Bork’a göre, eğer belli bir rekabet tanımını kabul ediyorsak, rekabeti koruyan bir yasanın hedefinin, tüketici refahını maksimize etmek olması gerektiği aşikardır (Bork, 1978). Bu amaç, Sherman Yasasını takip eden Clayton Yasası (1914) ve Robinson-Patman Yasası (1936) çerçevesinde daha da açık olarak görülmektedir.

Ayrıca, yine Bork’a göre, kanunlarda ya da Kongre tartışmalarında rekabet hukukunun tüketici refahından ziyade küçük ve orta ölçekli şirketleri ön planda tuttuğuna dair hiçbir ibare bulunmamaktadır (Bork, 2006). Bork’un reddettiği bu yaklaşım, hakim Brandeis’in özellikle Chicago Board of Trade (1918) kararında görülmekteydi. Bu kararda Brandeis, rekabet hukuku uygulayıcılarının, küçük ve orta ölçekli şirketlerin faaliyetlerini sınırlayan ekonomik aktiviteleri dikkate almaları gerektiği yargısını öne sürmüştü (Bork, 2006). Bork’a göre, Brandeis bu yaklaşımla tüketici refahına alternatif teşkil edecek bir hedef ortaya koymak istemiştir: üretici refahı. Bu yaklaşım, Bork tarafından birçok defa reddedilmiştir; fakat Brandeis’in bu görüşü daha sonra görüleceği üzere Hovenkamp’ın yaklaşımı (Hovenkamp, 2005, s.42-45) üzerinde etkileri olmuştur.

Ancak, daha önce de belirttiğimiz gibi, Bork, Sherman Yasasını yazanların amacının tüketici refahını korumak olmadığını iddia eden bir yaklaşımı, ne pahasına olursa olsun reddetmektedir (Bork, 2006). Bork, bütün yaklaşımını, tüketici refahı kavramı ve gelişimi ekseninde kurmaktadır. Ona göre rekabet hukuku, rekabet süreci veya küçük işletmelerinin korunmasından ziyade, tüketici refahını sağlamaya dönük

55 uygulamalara odaklanmalıdır. Tüketici refahı üzerindeki bu odaklanmanın beş temel avantajı bulunmaktadır (Bork, 1978).

Bu avantajlardan birincisi, şirketlere ve piyasanın veya rekabet hukukunun diğer oyuncularına Bork’un “adil uyarı” diye adlandırdığı mesajı vermektedir. Bu durumda tüketici refahı hedefi, rekabet hukukunda öngörülebilirliği güçlendiren bir araç olarak görülebilir. Kanunun ve yetkili kurumların amaçları hakkında bilgi sahibi olan piyasa oyuncuları, verimliliklerini tüketici refahına zarar vermeyecek şekilde artırmak zorunda olacaklardır. İkincisi, tüketici refahının desteklenmesi, siyasi ve yasal kararların hakimler tarafından değil, Kongre tarafından uygulanmasını garanti altına alır. Bork, Amerikan rekabet hukukunun yasal tarihi boyunca, hakimlerin birçok defa tüketici refahı dışındaki hedefleri gözettiklerini ifade eder. Oysa mahkemeler, bir kanunun hedefleri arasında bu çeşit bir siyasi tercih yapmaya uygun kurumlar değildir. Bu tercih, yasa yapıcılara bırakılmalıdır. Üçüncü avantaj, tüketici refahı hedefinin, yasal sürecin bütünlüğünün korunmasına katkıda bulunmasıdır. Bork’a göre, yasa yapıcının temel amacının tüketici refahını gözetmek olduğu sarihtir (Bork, 1978). Dolayısıyla, ideal olan, bu hedefi rekabet hukukunun uygulanış aşamalarının tümünde, baştan sona dek takip etmektir. Dördüncüsü, tüketici refahı hedefi, uygulanamaz veya mantıksız iktisadi ayrımlara engel olmayı sağlar. Bork’a göre, tüketici refahı ortak hedefi, hakimler tarafından dikkate alınmazsa, hakimler bu hedefi başka ekonomik standartlarla ikame etme eğiliminde olacaktır. Böyle bir durumda, diğer kriterler gerçekdışı olur; çünkü Bork’a göre, rekabet hukukunun gerçek amacının parçası değillerdir. Son olarak, Bork, tüketici refahı standardını uygulamayan mahkemelerin, esnek olmayan, keyfi ve tüketici

56 karşıtı kurallar uygulama eğiliminde olacaklarını ifade eder. Bu çeşit kurallara engel olmak için hakimlerin tüketici refahı standardını uygulamaya açık şekilde teşvik edilmeleri gereklidir.

Tüketici refahı kriterinin uygulanmasını gerektiren nedenleri sıraladıktan sonra Bork, ana teorisini ortaya koyar (Bork, 1978). Bork, rekabeti ticari davranışların etkileri çerçevesinde ele alır. Burada söz ettiği, tüketicilerin davranışlarının tüketiciler üzerindeki etkileridir. Bu ilişkiler ancak iktisat teorileri çerçevesinde ele alınabilir;

çünkü bu teoriler, tüketici refahının durumunu tanımlar. Tüketici refahı maksimizasyonu, tüm iktisadi kaynaklar tüketicilerin tüm ihtiyaç veya arzularını tatmin edecek şekilde ve var olan teknolojik sınırlamalar içerisinde dağıtıldığı zaman gerçekleşmiş olur. Bu anlamda, tüketici refahı, toplumun zenginliklerinden birini teşkil eder. Tüketici refahı kavramı, tamamen iktisadi bir kavramdır. Rekabet hukuku, tüketicilerin koruyucusu pozisyonunda olmalıdır ve şirketleri, iktisadi tercihleri aracılığıyla, tüketici refahını korumaya, iyileştirmeye ve güçlendirmeye teşvik etmelidir (Bork, 1978).

Toplumun zenginliği ve tüketicinin refahı iki çeşit verimlilik kavramı çerçevesinde belirlenir: dağıtım verimliliği ve üretim verimliliği. Bunların ilki, yani dağıtım verimliliği, kaynakların, tüketicilerin sunulan ürün ve hizmetleri satın alma kapasite ve isteklerini dikkate alarak dağıtılmasına ilişkindir. Üretim verimliliği ise bir ürünün mümkün olan en düşük fiyata üretilmesi ve dağıtılmasıdır (Fox, 2008). Bork’a göre, rekabet hukukunun ana işlevi, dağıtım verimliliğini, üretim verimliliğine zarar vermeyecek şekilde iyiye götürmektir. Bu görevse, basit ekonomik analizlerin

57 uygulaması vasıtasıyla gerçekleştirilmelidir. Bork’un yaklaşımında, dağıtım ve üretim verimlilikleri arasındaki bu ayrıma dayalı uygulama, rekabet hukukunun hedefleri için en uygun olanıdır.

Bork eserinde, Williamson’un değiştirme temelli “naif modelini” de eleştirir.

Williamson’un bu modeline göre, bir yoğunlaşmanın dağıtım verimliliği, söz konusu şirketin büyük bir piyasa gücüne sahip olması ve fiyatları fark edilir şekilde artırması durumunda negatif olur (Williamson, 1968). Williamson’a göre, gelir dağılımına ilişkin sorunlar da rekabet hukuku çerçevesinde ele alınmalıdır. Bork bu düşünceyi reddederken, rekabet hukukunun, piyasaların yarattığı verimliliklerle ve özellikle dağıtım ve üretim verimliliğiyle ilgilenmesi gerektiğini tekrarlamaktadır. Bork’a göre, gelir dağılımı meselesi rekabet kanununun ilgi alanının tamamen dışında kalmalıdır.

İleride de bahsedileceği gibi, Bork’un bu yaklaşımı kendisini gerçek anlamda tüketici odaklı bir politikadan uzaklaştırmış ve toplam refah kriterine ağırlık vermeye yöneltmiştir (Bork, 1978).

Daha evvel de belirtildiği gibi, Bork’un teorisi, tüketici refahı kavramını rekabet hukukunun merkezine oturtmaktadır. Bork için tüketici refahı, rekabet hukukunun nihai hedefi değildir sadece. O, aynı zamanda bu kavramı dışlayan bir rekabet tanımının kabul edilemez olduğunu da savunur (Bork, 1978). Öte yandan Bork’un eseri Chicago Okulu’nun rekabet politikasındaki etkisinin en somut örneğidir, çünkü rekabet hukukunun iktisadi analizlere ve verimlilik kriterine dayandırılmasını savunur. Eserinde, tüketicinin refahını ölçmenin ve değerlendirmenin tek yolunun en uygun iktisadi analizlerin kullanılması olduğunu tekrarlar. Fakat ekonomik (toplam) verimlilik

58 kavramı, Bork’un yaklaşımında tüketici refahı kavramıyla eşdeğer bir role sahiptir.

Bork, esasında, tüketici refahının ya da daha genel olarak rekabet hukukunun, ekonomik etkinlik ölçüsüyle değerlendirilmesi gerektiğini savunur. Bu durumda amaç, iktisadi verimliliği maksimize etmek ve bu şekilde -neredeyse doğal bir şekilde- tüketici refahını azami düzeye ulaştırmaktır (Bork, 1978). Burada Bork’un artırılmasını savunduğu verimlilik, doğrudan veya özel olarak tüketiciye yansıyan verimlilikten ziyade, piyasanın tümünü etkileyen toplam verimliliktir.

Özetle Bork’un teorisi iki ana argümana dayanır. Öncellikle ABD’de Sherman Yasası ile başlayan rekabet politikası ve hukuku oluşum ve gelişim süreci boyunca aslında tüketici refahının maksimize edilmesini savunmuştur (Bork, 2006). Yasa koyunun başka amaçlar güdebilmiş olacağı savını Bork tamamen reddeder. Zaten Bork, rekabet hukukunun genel olarak amacına uygun olabilecek tek hedefin de tüketici refahı olduğunu iddia eder. İkincisi, Bork tüketici refahının ölçülebilir bir standart olması nedeniyle diğer sosyal ağırlıklı amaçlardan daha uygulanabilir, daha kesin ve piyasaya daha uygun bir standart getirdiğini savunur. Bu avantaj sayesinde, rekabet politikası daha öngörülebilir ve nesnel bir temele oturtulabilir. Diğer taraftan Bork tüketici refahının tanımını net bir şekilde toplam etkinlik olarak alır. Dolayısıyla rekabet hukukunda nihai amaç her zaman için toplam etkinliğin artırılması olmalıdır.

1.2. Chicago Okulu ve Bork’un Teorisine Getirilen Teorik Ve Kavramsal