AT Rekabet Hukukunda İçtihadında Hakim Durumun Kötüye

166 anlaşmalara karşı “agresif” bir tutum takınmış ve Komisyonun bu tutumu ATAD tarafından desteklenmiştir (Gerber, 1998, s.355). Weitbrecht bu dönemi AT rekabet hukukunun ilk dönemi olarak adlandırmakta ve bu dönemde dikey anlaşmalar kapsamında alınan ve “sert” olarak nitelendirilebilecek kararlara dikkat çekmektedir (Weitbrecht, 2008). O dönemde böyle bir yaklaşımın gelişmesini Gerber, dikey anlaşmaların yatay anlaşmalardan farklı olarak münhasırlık getirerek Ortak Pazar’ın içinde bölünmeler yaratma potansiyelinin var olması ile açıklar. O dönemde teşebbüsler, marka ve patentlerini, belli bölgelerde paralel ticareti engellemek için kullanmıştır. Bunu da distribütörleri ile münhasırlık anlaşmaları yaparak sağlamış ve dolayısıyla Topluluğun ortadan kaldırmaya çalıştığı ulusal pazarları güçlendirmişlerdir. Komisyon ve Mahkeme, bu eğilimi Ortak Pazar’ın ve ekonomik entegrasyonun karşısında önemli bir tehdit olarak görmüştür. Burada, rekabetin korunması ve ekonomik entegrasyonun sağlanması tek amaç haline gelmiştir. Zira ilgili kararda olduğu gibi, ekonomik entegrasyonu olumsuz etkileyebilecek her anlaşma veya eylem rekabete aykırı sayılarak 85. madde kapsamında yasaklanabilmektedir. Buradan hareketle varılabilecek sonuç, rekabetin amacının ekonomik entegrasyonu sağlamak olduğudur. Bu kararla Mahkeme pazar entegrasyonunu 85. maddenin (101. madde) “doğrudan amacı” haline getirmiştir (Perez & Scheur, 2013, s.40).

2.2.2. AT Rekabet Hukukunda İçtihadında Hakim Durumun Kötüye

167 dönemin ekonomik özelliklerine değinmekte fayda vardır. Bilindiği gibi, 1970’li yılların ortalarında yaşanan petrol krizi tüm dünyayı ve tabii AT’yi derinden etkilemiştir.

Öncesinde sürekli olarak büyüme kaydeden AT’ye üye devletler, ağır bir ekonomik kriz ile karşı karşıya kalmıştır. Bu dönemde işsizliğin artmasıyla birlikte üye devletlerin ulusal düzeyde korumacı politikalara yönelmesi söz konusu olmuş ya da en azından bu yönde talepler oluşmuştur (Gerber, 1998, s.359). Bununla birlikte aynı dönemde Avrupa Topluluğu’na yeni üyeler katılmıştır. Bu iki etken nedeniyle AT’nin, iktisadi politikaları koordine etmesi ve uyumlaştırması daha zor hale gelmiştir.

70’li yılların sonu ve 80’li yılların başında Topluluk bir duraklama dönemi yaşamış ve pek çok hedefini gerçekleştirememiştir. Ekonomik entegrasyon yavaşlamış ve Ortak Pazar için atılması gereken pek çok adımda geri kalınmıştır. Weiler bu dönemde Konsey ve Komisyonun, siyasi tartışmalar nedeniyle “aksadığını”, bu nedenle ekonomik entegrasyonu ilerletme görevinin ATAD’a düştüğünü ifade etmektedir (Weiler, 1991). Rekabet hukuku da bu açıdan bir istisna olmamıştır. Mahkeme bu dönemde, Topluluğun, hedefleri yönünde ilerlemesi için rekabet hukukunu da bir bütünleşme aracı olarak görmüştür (Weitbrecht, 2008). Hatta Gerber’e göre Mahkeme, ekonomik entegrasyonu ilerletmek için en çok rekabet hukukunu kullanmıştır (Gerber, 1998, s.360). Continental Can kararı bu bağlamda iyi bir örnektir.

Continental Can, metal paketleme malzemeleri ve bunların üretim makinelerini üreten bir Amerikan firmasıdır. Bunun yanısıra bu firma, 1969’da, Alman menşeli SLW firmasının hisselerinin %85’ine sahip olmuştur. Aynı yılda, Continental Can, Londra merkezli MB firması ile Avrupa’da Hollanda ve Fransa merkezlerinden işlem yürütecek

168 olan TDV ve Carnaoud firmalarının da iştirak edeceği bir Avrupalı holding kurmayı tasarlar. 1977’de Europemballage isimli bir firmanın kurulmasını sağlayan anlaşmayı TDV ile imzalar. Anlaşmaya göre, Continental Can bu firmaya SLW’deki tüm hisselerini devredecek ve bu yolla TDV ve Carnaud ile bu holdinge ortak olacaktır.

İmzalanan anlaşmanın ardından Europemaballage kurulur ve TDV Europemballage diğer firmalardan devraldığı hisseleri duyurur.

Komisyon bu işlemin 86. maddeye (102. madde) aykırı olduğunu iddia eder ve teşebbüslere bir uyarı gönderir. MB’nin işlemden çekilmesine rağmen, Europemballage aracılığıyla Continental Can, TDV’deki hisselerini %91’e çıkarır. 9 Nisan 1970’de Komisyon, Continental Can ve onun Avrupa’daki şubesi Europemballage’a karşı soruşturma başlatır. Komisyona göre, Continental Can et, tavuk ve balık paketleme pazarında ve metal kapak pazarında hakim durumdadır ve bu nedenle 86. madde (102.

madde) kapsamında soruşturmaya tabi tutulması mümkündür. İlgili kararında Komisyon, Continental Can’ın TDV’nin hisselerinin %80’ini Europemballage eliyle satın almış olmasının, hakim durumun kötüye kullanılması olduğunu savunmuştur.

Böylece Komisyon, bir devralma işleminin hakim durumdaki bir teşebbüs için 86.

madde (102. madde) bağlamında kötüye kullanma halini teşkil edebileceğini savunmuştur.

Bilindiği gibi, rekabet hukukunda birleşme ve devralmaların kontrolü, anlaşma ve uyumlu eylem ve hakim durumun kötüye kullanılmasından farklı bir denetleme ile uygulanır. Bu sistem diğer yasaklar gibi ex post olarak yani işlem gerçekleştikten sonra değil; ex ante olarak yani işlem gerçekleşmeden önce bir denetleme yapılmasını

169 öngörür. Günümüzde bu kontrol AB hukukunda 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ile uygulanır. Bununla birlikte, yoğunlaşmaların kontrolü alanında Roma Antlaşması, Paris Antlaşması’ndan farklı olarak, hiçbir sistem öngörmemiştir. Bu nedenle Komisyonun bu kararı oldukça tartışmalı bir karardır.

Mahkeme ise Komisyonun bu tartışmalı kararını onamıştır. Mahkemenin karardaki temel gerekçe, Komisyonun böyle bir denetlemeyi Ortak Pazar’ın entegrasyonu için yapması gerektiğidir. ATAD’a göre 86. madde (101. madde), Antlaşma’nın 3. maddesi ile birlikte yorumlanmalıdır. 3. madde, Ortak Pazar’da rekabetin bozulmamasını sağlamayı, Topluluğun faaliyetlerinden biri olarak kabul eder (Continental Can, 1973, paragraf 23-4). Dolayısıyla rekabet hukuku, 2. ve 3.

maddelerde öngörülen amaçların gerçekleşmesi için gereklidir (Continental Can, 1973, paragraf 25). Topluluk’ta rekabetin azalması Ortak Pazar’ın amaçlarına ters düşecektir.

Bu nedenle rekabetin azalmaması veya bozulmaması zaruridir. Rekabetin etkilenmemesini sağlamak ve dolayısıyla Ortak Pazar’ın amaçlarını yerine getirmek için Komisyonun, rekabeti her durumda koruması gereklidir. O halde 86. maddede (102.

madde) açıkça var olmayan yoğunlaşmaların denetlenmesi dahi, bu amaçların yerine getirilmesi için Komisyonun yetki alanına girmelidir.

Mahkemenin bu yorumu doktrinde teleolojik olarak nitelendirilmiştir(Gerber, 1998, s.360). Mahkemenin, Kurucu Antlaşma’nın öngörmediği bir yetkiyi Komisyona tanıdığı açıktır. Gerber’in görüşüne göre birleşme ve devralmaların denetlenmesi Paris Antlaşması’nda yer aldığına göre, Roma Antlaşması’nda aynı kurallara yer verilmemesi ancak bilinçli bir tercih olabilir (Gerber, 1998, s.361). O halde Mahkeme, bu kararla üye

170 devletlerin Antlaşma’da öngörmediği bir yetkiyi Komisyona vermiştir. Gerber, iki antlaşma arasındaki bu farklılığa bakarak tarihi bir yorum ile Mahkemenin vardığı sonucun isabetli olmadığının altını çizmektedir.

Aynı şekilde bu sonuca daha hukuki bir yorum ile ulaşmak da mümkün değildir.

Antlaşma’nın 86. maddesinin (102. madde) geniş şekilde yorumlanmasıyla dahi, hakim durumun kötüye kullanılmasının aynı zamanda yoğunlaşmaların denetlemesini kapsadığı sonucuna varılamaz. Zira “hakim durumun kötüye kullanılması”, hakim durumda olan bir teşebbüsün eylem veya davranışının kötüye kullanma sayılması halinde ortaya çıkar.

Dolayısıyla ilgili madde, hakim durumun kendisini değil; bu durumun kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. Ayrıca yasak ex post bir kontrol getirir; çünkü kötüye kullanma ancak davranış meydana geldikten sonra tespit edilebilecektir. O halde 86.

madde (102. madde) kendi içinde ele alındığında yoğunlaşmaların ex ante ve kötüye kullanma olmaksızın denetlenmesini ve yasaklanmasını öngörmemektedir.

Bu nedenle Mahkemenin Continental Can kararındaki yorumu teleolojik olarak nitelendirilmiş ve eleştirilmiştir. Gerber bu kararında ortaya koyduğu görüşün, ileride ATAD ve bu dönemdeki içtihadının küçümsenmesine yol açtığını ifade etmektedir (Gerber, 1998, s.360). Oysa Mahkeme bu kararla, Ortak Pazar’da ekonomik entegrasyonun sağlanması amacının ne kadar önemli ve öncelikli olduğunu ortaya koymuştur. Mahkeme bu kararla, rekabet politikası ve hukukunun Antlaşma’nın genel amaçlarının gerçekleşmesinde ne kadar gerekli olduğunun, diğer taraftan da rekabet hukukunun da tamamen bu Antlaşma’nın esaslarına uygun şekilde uygulanması gerektiğinin altını çizmiştir (Lovdahl-Gormsen, 2010, s.63). Bu durumda, Lovdahl

171 Gormsen’in de ifade ettiği gibi, rekabet “kendi içinde bir amaç değildir”: Başta Ortak Pazar’ın oluşturulması ve ekonomik entegrasyon olmak üzere Antlaşma’nın diğer genel amaçlarının gerçekleştirilmesi için kullanılan bir araçtır (Lovdahl-Gormsen, 2010, s.63).

Sonuç olarak AT, kuruluşundan AB olarak yeniden yapılanmasına kadar, tüm ekonomik politikalarında ortak pazarın entegrasyonunu hedefleyen bir Topluluk olmuştur. Bu amaç rekabet hukukuna da farklı düzeylerde damgasını vurmuştur. AB rekabet politikalarının teorik temellerine bakıldığında, en fazla Alman Ordo-liberal akımın etkisini görmekteyiz. Bu akımın bu denli etkili olmasında en önemli sebep, yasama yoluyla piyasa düzenlemesi, yani ekonomik anayasa kavramına göre oluşturulan siyasi iktisadı savunmasıdır. Ekonomik anayasa kavramı, ekonomik bir birliği antlaşmalar yoluyla oluşturmayı hedefleyen bir Topluluk için çok uygun bir teorik zemin oluşturmuştur. Diğer taraftan, AT rekabet politikasına yön veren Komisyon Ordo-liberal piyasa anlayışından etkilenmiştir. Bu etki Komisyonun Topluluğun kuruluş yıllarında kabul ettiği ve uyguladığı esnek hukuk normlarına da yansımıştır. Son olarak, Mahkeme içtihadında, açıkça Ordo-liberal yaklaşım benimsenmemiş olsa da, rekabet politikası amacı olarak sadece ortak pazarın entegrasyonu kabul edilmiştir. Mahkemelerin Ordo-liberal yaklaşımdan ne kadar etkilendiğini ölçmek mümkün değildir. Ancak içtihatta kabul gören amacın, Ordo-liberal anlayış ile uyumlu olduğu söylenebilir. Dolayısıyla AT döneminde, rekabet politikasının teorik çerçeve, amaçlar ve içtihat bakımında uyumlu bir şekilde ortak pazarın entegrasyonun sağlanması amacını hedeflediği görülmektedir.

172 2.2.3. AB’ye Geçiş ve Modernleşme Süreci İle Birlikte Rekabet Hukukunda