ABD Rekabet Uygulamasında Bağlama (Tying) - Hyde Kararı

Chicago Okulu’nun ve dolayısıyla etki savunmalarının hakim olduğu düşünülen bir başka karar da, Yüce Mahkeme’nin 1984 yılında almış olduğu Hyde (1987) kararıdır.

Bu karar, dikey kısıtlamalarla alakalı olmaması hasebiyle, Sylvania (1977) ve Leegin (2007) gibi daha önce incelemiş olduğumuz kararlardan farklıdır. Dikey kısıtlamaların rekabet açısında olumlu etkilerinin de olabileceği ve sonuçta iktisadi etkinliği artırabileceği hemen hemen tüm sistemlerde kabul gören bir görüştür. Hyde kararında ise bağlama, yani bir ürünü alan kişiyi diğer bir ürünü de almak mecburiyetinde bırakma söz konusudur. Bağlama eylemi, her sistemde rekabet açısından olumsuz etkileri olduğu

107 kadar olumlu etkileri de olabilecek bir eylem olarak değerlendirilmez. Bağlama kararlarının rekabet açısından sakıncalı olabileceği görüşü, özellikle AB sisteminde ağırlık kazanmıştır (Microsoft, 2007). Ancak karar, Yüce Mahkeme’nin doğrudan tüketicinin durumu açısından yaptığı değerlendirmeler nedeniyle, sadece toplam refah kriterinin göz önünde bulundurulmadığı bir karar olarak da karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle bu kararda Yüce Mahkeme’nin yapmış olduğu gerekçelendirme incelemeye değerdir.

Hyde davasında, Jefferson Parish Hastanesi’nin, anestezi servisi sağlayan bir klinikle yapmış olduğu münhasır hizmet anlaşmasının yol açabileceği rekabet ihlali söz konusudur. Anlaşmadan ötürü, hastanede çalışmak isteyen anestezist Hyde’ın başvurusu reddedilmiş, bu nedenle Hyde dava açmıştır. Yüce Mahkeme, davada, anılan hizmet anlaşmasını, bağlama eylemi olarak tanımlamaktadır; çünkü, bu anlaşma nedeniyle, anılan hastanenin müşterileri, anestezi hizmetini sadece anlaşmalı sağlayıcıdan alabilmektedir. Bu demektir ki, hastanenin anestezi gerektiren bir hizmetini satın alan her tüketici, kliniğin hizmetini de almak zorundadır.

Söz konusu anlaşmanın bağlama olarak nitelendirilmesi nedeniyle, ilk derece mahkemeleri hastanenin pazarda hakim durumda olup olmadığını incelemiştir. İlk mahkeme ilgili ürün pazarını ve coğrafi pazarı, dar olarak tanımlamış ve bu pazarda sağlık hizmeti almak isteyen tüketicilerin %70’inin diğer hastanelere başvuruyor olması nedeni ile hastanenin pazar gücünün oldukça düşük olduğunu ileri sürmüştür (Hyde, 1987). Bu inceleme sonunda mahkeme, hastanenin önemli bir pazar gücü olmadığına ve anlaşmanın hasta bakımı açısından bir iyileştirme getirdiğine dikkat çekmiş ve davaya

108 konu olan anlaşmanın, rekabet ihlali teşkil edecek bir anlaşma olmadığına karar vermiştir. İstinaf Mahkemesi ise %30’luk bir pazar payının hakim durum teşkil edebileceğini ve bu durumda teşebbüsün sahip olduğu pazar gücünden ötürü, söz konusu anlaşmanın “per se” ihlal olduğuna ve etkilerine bakılmaksızın yasaklanması gerektiğine hükmetmiştir (Hyde, 1987).

Yüce Mahkeme bu kararda, yine bir “per se” ihlal ve “muhakeme kuralı”

uygulaması tartışması yapmaktadır. Mahkemeye göre bazı anlaşmaların getirdiği kısıtlamalar, karakteristik özelliklerinden yani esasından ötürü yasaya aykırı sayılır. Bu tür eylemlerin yarattığı kısıtlamaların vasfı, eylemin rekabet açısında makul olmadığı yargısına ulaşmak için yeterlidir. Yani anlaşma veya eylemin –yarattığı sonuçlara bakmaksızın- ihlal olarak değerlendirilebileceğini söylemek mümkündür. Bu değerlendirme, Yüce Mahkemenin Sylvania kararında yapmış olduğu gerekçelendirme ile tam olarak örtüşmektedir. Oysa daha sonra göreceğimiz gibi, Leegin (2007) kararında Mahkeme, “per se” ihlal kavramına farklı bir boyut getirmektedir. Mahkeme, Hyde kararında, bazı bağlama anlaşmalarının da “per se” ihlal yani makul olmayan bir rekabet kısıtlaması olarak nitelendirilebileceğini ve bu yönde pek çok karar bulunduğunu da kabul etmektedir (Salt, 1947). Hatta Mahkeme, bu tür anlaşmaların, yasa koyucunun gözünde de önemli bir rekabet kısıtlaması olduğunun, Kongre’nin tutaklarından anlaşıldığını ifade etmektedir (Hyde, 1987).

Ancak hemen arkasından Mahkeme, her bağlama anlaşmasının ve hatta iki farklı ürünü ayrı satmayı reddeden her anlaşmanın, her zaman ve koşulda rekabeti kısıtlayıcı olarak nitelendirilemeyeceğini ifade etmekte ve bağlama anlaşmalarının “per se” ihlal

109 olarak kabul edilmeden önce, neden etki bazında da değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır (Hyde, 1987). Buna göre, “Eğer söz konusu olan ürünler, rekabetçi bir pazarda ayrı satın alınabiliyorsa ve özellikle diğer satıcılar bu ürünleri bir arada ya da ayrı satmakta özgürse, bir satıcının bunları paket olarak satma kararı, pazarda makul olmayan bir kısıtlamaya” (Hyde, 1987) neden olmuyordur. Bu gerekçeyi Mahkeme, Sylvania (1977) kararında da pek çok kez atıfta bulunduğu Northern Pac. (1958) kararına dayandırmaktadır. Mahkeme, tüketicilerin veya genel anlamda alıcıların, bazı durumlarda bu tür paketleri daha cazip bulduklarını ve hatta bu uygulamaların rekabeti artırabileceğini de ileri sürmektedir. Burada belirleyici olan, satıcının bu ürünü alıcıya dayatıp dayatmadığıdır. Şayet alıcı, almak istemediği bir ürünü almaya mecbur bırakılıyorsa veya başka bir yerden almayı tercih edeceği bir ürünü, belli bir yerden almaya zorlanıyorsa, o zaman rekabeti ihlali sayılabilecek bir durum söz konusudur; zira alıcının seçim veya tercih hakkı ortadan kalkmaktadır (Hyde, 1987). Bir satıcının, bir alıcıyı bu şekilde, tercihlerine aykırı davranmaya mecbur bırakabilmesi için, o satıcının önemli bir pazar gücüne sahip olması gerekir. Eğer bu pazar gücü, bir alıcının daha düşük kalitedeki bir ürünü almaya zorlanması için kullanılıyorsa, rekabet yasaları ihlal edilmiş sayılmalıdır. Bu tür bir eylemin sonucunda, sadece rakipler olumsuz etkilerle karşılaşmayacak, aynı zamanda pazar gücünün sosyal maliyeti de artacaktır. Öte yandan, bağlanan ürünü satın almaya mecbur bırakılan ve ürünlerin maliyetlerini ayrı ayrı değerlendirme şansı elinden alınan tüketici, satın alma özgürlüğünden olacaktır (Hyde, 1987). Eğer bu şekilde bir “zorlama” söz konusu ise, o zaman “per se” ihlalin gerçekleştiğini söylemek mümkündür. “Per se” ihlal uygulamasına başvurulabilmesi için kuvvetli bir ihtimalden söz edebilmek şarttır. Mahkeme, devamında, ticaretin önemli bir

110 kısmının sınırlanmadığı durumlarda “per se” ihlal tespiti yapmaktan kaçındığı kararları hatırlatmaktadır (Hyde, 1987). Bu tür bir zorlama olabilmesi için pazar gücüne ihtiyaç olduğuna göre, Mahkeme’nin gerekçelendirmesinden çıkarılacak ilk sonuç, ancak önemli bir pazar gücüne sahip olan -yani ancak hakim durumda olan- bir teşebbüs davalı olduğunda “per se” ihlal kuralına başvurulmasının anlamlı olabileceğidir. Zaten Mahkeme de, böyle bir eylemin, bir tekelin büyütülmesine yönelik bir çaba olarak nitelendirilebileceğini ve “per se” ihlal sayılabileceğini ifade etmektedir.

Bununla beraber, Mahkeme, eylemin niteliği aynı olsa da, teşebbüsün pazarda hakim durumda olmadığı vakalarda, katı kuralların uygulanmasının yersiz olduğunu da savunmaktadır (Hyde, 1987). Bu durumda eylemin pazarda makul olmayan bir rekabet kısıtlaması yaratıp yaratmadığına, yani etkisine bakılmalıdır. Anlaşmanın kendisi ve niteliğinden çok, ilgili ürünün veya ürünlerin pazarda yarattığı iktisadi etkiler bu noktada daha önemlidir.

Üzerine konuşmakta olduğumuz somut örnekte, Hyde davası örneğinde, anestezi hizmeti ile diğer hastane hizmetlerinin birbirlerine bağlanması söz konusudur. Mahkeme bu hizmetlerin ayrı pazarlar oluşturduğunu ve dolayısıyla hastanenin, tüketicileri, normalde ayrı alınabilecek iki ürünü, bir arada almaya mecbur bıraktığını öne sürmektedir (Hyde, 1987). Mamafih, bu bulgu, yukarıda da belirtildiği gibi, rekabet ihlalinin tespiti için tek başına yeterli değildir. Böyle bir ihlalin olduğunu iddia edebilmek için, suçlanan teşebbüsün, faaliyet gösterdiği pazarda hakim durumda olması ya da önemli bir pazar gücüne sahip olması gereklidir.

111 Yüce Mahkeme, İstinaf Mahkemesi’nden farklı olarak, ilgili coğrafi pazardaki hastaların yalnızca %30’unun gittiği bir hastanenin pazar gücünün, bu anlamda bir hakim durum yaratabilecek -veya önemli sayılabilecek- bir pazar gücü olmadığını savunmaktadır; zira bu durum, hastaların büyük çoğunluğunun diğer hastaneleri tercih ettiğini göstermektedir (Hyde, 1987). Yüce Mahkeme, bu tespitten sonra söz konusu anlaşmayı daha fazla incelemeye gerek olmadığını ifade etmektedir; zira, hakim durumda olmayan bir teşebbüsün, yukarıda açıklandığı şekilde bir ‘zorlama’ yapması mümkün değildir.

Bununla birlikte, Mahkeme, etkinlik değerlendirmesini teşebbüsün gücü ile sınırlı tutmayıp, aynı zamanda tüketici açısından da bir değerlendirmeye yer vermektedir. Tüketicileri, normal şartlarda satın almayacakları bir ürünü almaya mecbur bırakan bağlama anlaşmaları da, yine, rekabeti kısıtlayıcı olarak nitelendirilmektedir.

Fakat Yüce Mahkeme, bir fiyat veya kalite rekabeti olmamasının da bu tür bir zorlama sayılamayacağını savunmaktadır (Hyde, 1987). Mahkemeye göre, fiyat konusunda bilinçli olmasalar bile tüketiciler -yani somut olayda hastalar- başka bir hastaneye gitmekten ve başka bir anestezi hizmeti talep etmekten caymayacaklardır. Diğer taraftan, eğer tüketiciler anestezi hizmetlerinin kalitesi konusunda bilgi sahibi değilse, onların, aldıkları anestezi hizmeti konusundaki tercihleri olumlu veya olumsuz yönde etkilenmeyeceğinden, bu bağlama anlaşmasının varlığı da önemini yitirecektir. Bu durumda, pazardaki bazı eksiklikler tüketiciler açısından belirleyici olmayacağından, bağlama anlaşmasının, tüketicilerin tercih hakkını gerçek anlamda kısıtlandığını iddia etmek mümkün olmayacaktır.

112 Tabii söz konusu anlaşmada etkilenen bir başka kesim de, anestezi hizmeti sunan ve ilgili klinikle çalışamayan doktorlardır. Zaten davacı da, başvurusu münhasırlık anlaşması yüzünden reddedilmiş olan bir doktordur. Mahkeme, somut olayda “per se”

ihlal uygulamasını gerektirecek unsurların oluşmamış olması nedeniyle, farklı bir pazarda rekabet üzerindeki etkilere bakılması gerektiğini belirtmektedir (Hyde, 1987).

Bu pazar, hastane hizmetlerinden daha dar; ancak anestezi hizmetlerinde de daha geniş bir pazar olmalıdır. Bununla beraber, Mahkeme’ye göre kesin gözüyle bakılması gereken şey, bu pazarda (ilgili coğrafi pazar yerel veya ulusal olarak da tanımlansa) söz konusu anlaşmanın rekabeti önemli ölçüde kısıtladığına dair yeterinde delil olmadığıdır (Hyde, 1987). Aksine, bu tür münhasırlık anlaşmaları, rekabeti teşvik edici ve artırıcı bir etki de yaratabilir. İlginçtir, Yüce Mahkeme’ye göre, hastaların çoğunun söz konusu klinik yerine diğer doktorların sunduğu anestezi hizmetlerini tercih ediyor olması bile, rekabetin kısıtlandığını kanıtlamamaktadır; zira hiçbir hastanın, yeterince bilinçli olarak hareket ettiği ve böyle bir seçim yaptığı gösterilememiştir. Mahkeme aynı zamanda, klinikle hastane arasındaki münhasırlık anlaşmasının bulunmaması durumunda bile, anestezi hizmeti sağlayan pazarın doğal sınırlarından dolayı, hastaların/müşterilerin, fazla tercih şansı olmadığını ifade etmektedir. Davacının ilgili hastanede çalışma hakkı elinden alınmış olsa bile, pazarın bütününü etkileyen bir olay gerçekleşmemiştir. Bu açıdan değerlendirildiğinde de rekabet makul olmayan bir biçimde sınırlandırılmış olmamaktadır.

Sonuç olarak, Hyde kararının incelemiş olduğumuz gerekçelendirmesinden de anlaşılacağı gibi, Sylvania ve Leegin kararlarından farklı olarak, tüketicinin geliri veya

113 kazanacağı verimlilik gibi ölçülebilir iktisadi bulgulara bu kararda yer verilmese de, Mahkeme’nin, tüketicinin tercihinin kısıtlanması meselesine önem verdiği açıktır. Bu bakımdan Hyde kararında karşımıza çıkan değerlendirme, Salop’ın tanımına uygun olarak tüketicinin refahının unsurları sayılabilecek bazı kavramları ön plana çıkarmaktadır (Salop, 2005). Chicago Okulu’nun toplam verimlilik vurgusu bu kararda, en azından net olarak karşımıza çıkmamaktadır. Bununla beraber, “muhakeme kuralı”nın bağlama anlaşmalarına da uygulanmasına hükmetmesi açısından bu karar da,

“per se” ihlal uygulamasının kapsamını daraltan bir karardır. Ancak net bir şekilde etkinlik savunmaları ve toplam refah kriterlerinin karşılığını bulmak daha zordur.

2.3. ABD Rekabet Hukukunda Yoğunlaşmaların Denetlenmesi Kapsamında