AT Rekabet Hukuku İçtihadında Dikey Anlaşmalar - Grundig-

1966 tarihli Grundig-Consten kararı, münhasır dağıtım anlaşmasını konu edinen bir dava sonucunda verilmiştir. Weitbrecht AT döneminin en önemli kararlarından birinin Consten/Grundig kararı olduğunu ifade etmektedir (Weitbrecht, 2008). Bu kararda Komisyon bölgesel münhasırlık getiren bir anlaşmayı yasaklamış ve sonrasında ATAD bu kararı onaylamıştır. Hatta bu dönemde Komisyonun aldığı önemli kararların birçoğunun ATAD tarafından iptal edilmeyerek kabul edildiğini söylemek de mümkündür. Consten/Grundig kararında Komisyonun bölgesel münhasırlığa izin vermeyerek üye devletler arasında ticaretin kısıtlanmasını engellemeye çalıştığı açıktır.

Bu dönem aynı zamanda uygulamada rekabetin kısıtlanmasının amaç ve etki olarak ikiye ayrıldığı dönemdir ve Adalet Divanı burada yine Komisyonun politikasını desteklemiştir.

Söz konusu anlaşma ile Grundig, Consten’e Fransa’da tüm ürünlerini münhasır olarak satma yetkisi vermiş, bunun karşılığında da Consten’in başka markaların satışını tamamen bırakmıştır. Bunun yanı sıra Grundig, diğer üye devletlerdeki dağıtıcılarına sağladığı tedariki kısıtlamayı da taahhüt etmiştir. Bu şekilde, diğer üye devletlerden

162 yapılabilecek paralel ticaret ile Consten’in Fransa’daki satışları kısıtlanmamış olacaktır.

Son olarak tam bir münhasırlık sağlamak için Grundig markası Fransa’da Gint olarak Consten adına tescillenmiştir. Böylece, Consten’in, Fransa’da bölgesel düzeyde tam münhasırlığı garanti edilmiştir. Komsiyon bu dikey anlaşmanın amacının rekabeti bozmak olduğuna ve bu nedenle de bu anlaşmanın 85. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir.

İlgili davada görüş bildiren Hukuk Sözcüsü Roemer ise Komisyon kararını eleştirmiş ve Mahkemenin farklı bir yorum yapmasını önermiştir (Roemer, 1966).

Roemer doğrudan Amerikan antitröst hukukunu örnek göstererek, anlaşmanın ekonomik etkilerine de bakılması gerektiğini savunmuştur. Yani Roemer per se ihlal nitelendirmesine karşı çıkmıştır. Hukuk Sözcüsüne göre, bir hükme varılmadan önce pazarın somut (in concreto) şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu şekilde, yapılan anlaşmanın, hem olumlu hem de olumsuz etkileri ortaya çıkacaktır. Roemer’e göre, anlaşmanın rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığı ancak bu yolla ortaya çıkabilecektir. Hukuk Sözcüsü, Komisyonun, rekabetin kısıtlanmasına dayandırdığı kararının “fazla dar” bir yorumlamanın çıktısı olduğunu ifade ederek, böyle bir karar verilmeden önce pazarın yapısı, anlaşmanın içeriği ve objektif amacı, teşebbüslerin piyasadaki davranışları gibi faktörlerin de değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur. Roemer’e göre bu gibi faktörler dikkate alınmadan anlaşmanın amacının rekabeti kısıtlamak olup olmadığını anlamak mümkün değildir.

Amerikan antitröst hukukuna yaptığı atıftan da anlaşılacağı gibi, Hukuk Sözcüsü Roemer, ilgili kararda -ve hatta genel olarak AT rekabet hukukunda- “muhakeme

163 kuralı”nın uygulanmasını önermektedir. Bilindiği gibi, bu uygulamaya göre her eylem pazardaki somut etkileri göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve bu somut etkiler ışığında rekabet açısından sakıncalı bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığına karar verilmelidir. Komisyon, anılan kararda anlaşmanın amacının rekabeti kısıtlamak olduğuna karar vererek per se ihlal uygulamasına başvurduğu için, anlaşmanın pazardaki etkilerinin değerlendirilmesinin gerekli olmadığını savunmuştur. Roemer ise, daha evvel de belirtildiği gibi, per se ihlal uygulaması yerine “muhakeme kuralı” yoluyla anlaşmanın somut etkilerinin değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Roemer’in bu görüşü anlaşmanın yatay değil dikey anlaşma olmasından kaynaklanmaktadır. Daha önce ABD örneğinde gördüğümüz tüketici refahı ve muhakeme kuralı uygulaması da aynı şekilde dikey anlaşmalar kapsamında alınmış kararlardır (Sylvania,1977; Colgate, 1919; Kahn, 1997; Leegin, 2007). Bu bağlamda Komisyonun uygulamasına karşın, Roemer’in “muhakeme kuralı” uygulamasının gerekliliğini savunmuş olması tabii ki kayda değerdir. Bununla beraber, Roemer etkiler bazında değerlendirme yapılmasını önerirken, iktisadi verimliliği kıstas alan bir standarda işaret etmediğini de belirtmek gerekir. Roemer, yalnızca “muhakeme kuralı” uygulaması ve somut etkilere göre bir karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme ise ilgili kararında, Roemer’in önerisini benimsememiş, bunun yerine Komisyonun kararını onamıştır. Yani Mahkeme de ilgili anlaşmanın amacının rekabeti kısıtlamak olduğunu kabul etmiş ve dolayısıyla somut etkilerin değerlendirilmesini gerekli görmemiştir.

164 Mahkeme her şeyden önce 85. maddenin (101. madde) yatay anlaşmalara olduğu kadar dikey anlaşmalara da uygulanabileceğini söylemiştir (Consten/Grundig 1966, paragraf 331). Dolayısıyla, rekabet hukuku bakımından bu iki tür anlaşmaya uygulanacak kuralların aynı olduğuna hükmedilmiştir. İlgili davada Consten ve Grundig, Komisyon kararına karşı, yukarıda anılan maddenin esas hedefinin kartellerle mücadele olduğunu, bu nedenle bu maddeye yatay anlaşmalar söz konusu olduğunda başvurulması gerektiğini savunmuştur. Yani davacılar ilgili anlaşmanın dikey distribütörlük anlaşması olması nedeniyle 85. maddenin kapsamının dışında kaldığını iddia etmiştir. Bu iddianın arkasındaki en önemli etken, o dönemde üye devletlerin ulusal mevzuatlarının ağrılıkla

“kartel” olarak nitelendirilen yatay anlaşmalar ile mücadele edilmesini öngörmesidir (Gerber, 1998, s.354). Her şeye rağmen, yukarıda da belirtildiği gibi, yapılan savunma Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Mahkeme, “Ortak Pazar’da rekabeti bozan tüm anlaşmaların” bu anılan madde kapsamında yer aldığını ifade etmiştir.

Dikey anlaşmaların rekabeti bozma potansiyelinin olduğu kadar, artırma potansiyelinin de olduğu göz önünde tutulduğunda, Mahkemenin yaptığı yorumun üzerinde durulması gerekir. Zira ilgili karar döneminde AT’de henüz grup muafiyeti uygulaması bulunmamaktadır. Bu nedenle dikey anlaşmaların rekabeti artıran etkilerinin göz ardı edilerek, bu anlaşmaların yasaklanması riski vardır. Zaten Roemer, bu tür anlaşmaların somut etkilerine bakılarak hüküm verilmesini savunurken, tam olarak bu noktadan hareket etmektedir. Buna rağmen Mahkeme, bu yaklaşımı benimsemiştir.

Ramirez Perez ve Van de Scheur’a göre, Mahkemenin bu kararı, Komisyonun grup muafiyeti vermesini sağlayan Konsey kararını tetikleyen karar olmuştur (Perez &

165 Scheur, 2013, s.29). Grup muafiyeti sistemi, dikey anlaşmaların rekabete etkisinin her zaman olumsuz yönde olmayacağı, bunların rekabeti olumlu olarak da etkileyebileceği görüşüne dayanmaktadır. Bu sistemde, olumlu etkiler doğuracağı varsayılan bazı anlaşma veya hükümler, yasak kapsamı dışına tutulur. Mahkemenin, anılan 85.

maddenin tüm anlaşmalara uygulanacağı görüşü şüphesiz yerindedir. Bununla birlikte, ilgili kararda sergilediği katı yaklaşım, bugün artık her sistemde kabul gören, dikey anlaşmaların olumlu etkilerinin de olabileceği anlayışına ters düşmektedir.

Yukarıda belirtilenlere rağmen, AB hâlâ, “amacı rekabeti kısıtlamak olan eylemler” ve “etkileri rekabeti kısıtlayıcı olan eylemler” ayrımına başvurmaktadır.

Mahkemenin ilgili kararda ortaya koyduğu bu ilke geçerliliğini yitirmemiştir. O halde ilgili kararda önemli olan, anlaşmanın amacının rekabeti kısıtlamak olduğuna, bu anlaşmadaki hangi unsura bakılarak karar verildiğinin ortaya koyulmasıdır. Mahkeme ilgili kararda bunu çok açık bir şekilde ifade etmektedir. Mahkemeye göre anlaşma, Fransız Pazarı’nı diğerlerinden ayırarak “Ortak Pazar’ın içinde bir ulusal pazar”

oluşturmaktadır (Consten/Grundig 1966, paragraf 331). Yalnızca bu neden, anlaşmanın Ortak Pazar’da rekabeti bozduğu yargısına varmak için yeterlidir. Burada Mahkemenin temel gerekçesi açıktır: anlaşma rekabeti bozan bir anlaşmadır çünkü ortak pazarın ekonomik entegrasyonunu engellemektedir. Zira bu anlaşma, kaldırılmak istenen ulusal pazarlar ve sınırlamaları, bu ürün pazarı için yeniden inşa etmektedir.

Bu gerekçede ekonomik entegrasyonun sağlanması amacı ile rekabetin korunması amacının ne denli iç içe geçtiğini görmek mümkündür. Geber’e göre, Roma Antlaşması’nın ilk yirmi yılında Komisyon, yatay anlaşmalardan ziyade, dikey

166 anlaşmalara karşı “agresif” bir tutum takınmış ve Komisyonun bu tutumu ATAD tarafından desteklenmiştir (Gerber, 1998, s.355). Weitbrecht bu dönemi AT rekabet hukukunun ilk dönemi olarak adlandırmakta ve bu dönemde dikey anlaşmalar kapsamında alınan ve “sert” olarak nitelendirilebilecek kararlara dikkat çekmektedir (Weitbrecht, 2008). O dönemde böyle bir yaklaşımın gelişmesini Gerber, dikey anlaşmaların yatay anlaşmalardan farklı olarak münhasırlık getirerek Ortak Pazar’ın içinde bölünmeler yaratma potansiyelinin var olması ile açıklar. O dönemde teşebbüsler, marka ve patentlerini, belli bölgelerde paralel ticareti engellemek için kullanmıştır. Bunu da distribütörleri ile münhasırlık anlaşmaları yaparak sağlamış ve dolayısıyla Topluluğun ortadan kaldırmaya çalıştığı ulusal pazarları güçlendirmişlerdir. Komisyon ve Mahkeme, bu eğilimi Ortak Pazar’ın ve ekonomik entegrasyonun karşısında önemli bir tehdit olarak görmüştür. Burada, rekabetin korunması ve ekonomik entegrasyonun sağlanması tek amaç haline gelmiştir. Zira ilgili kararda olduğu gibi, ekonomik entegrasyonu olumsuz etkileyebilecek her anlaşma veya eylem rekabete aykırı sayılarak 85. madde kapsamında yasaklanabilmektedir. Buradan hareketle varılabilecek sonuç, rekabetin amacının ekonomik entegrasyonu sağlamak olduğudur. Bu kararla Mahkeme pazar entegrasyonunu 85. maddenin (101. madde) “doğrudan amacı” haline getirmiştir (Perez & Scheur, 2013, s.40).

2.2.2. AT Rekabet Hukukunda İçtihadında Hakim Durumun Kötüye