constitucionais
O argumento de que os julgamentos do Judiciário são exclusivamente “técnicos”, devendo, portanto o juiz decidir sem “paixões” (e, portanto sem sentimento ou sensibilidade social [rectius: constitucional]), ou aplicando o denominado “ativismo judicial”26, com necessária objetividade e neutralidade, sem
admitir injunções políticas, é falso.
25 Eis a explicação fundamental da teoria da Democracia participativa de Paulo Bonavides, que a defende, de forma pioneira no Brasil, em inúmeras obras suas.
26 Termo “na moda” atualmente, especialmente de vinte anos para cá. Nesta tese não irá se explorar o assunto porque o termo tornou-se repetitivo e, portanto, prolixo. Há inúmeras obras a respeito,
Tal pensamento, porém, é ainda predominante, embora defasado. Desatualizado não só porque a neutralidade e objetividade “puras” é algo apenas hipotético e na prática, impossível (v. supra), mas também pela própria concatenação que muitas vezes ocorre entre Direito e Política. De outra forma: o raciocínio acima colocado pode até ser em parte correto na aplicação de regras, mas em tudo e por tudo não se admite quando se decide com base em princípios, especialmente quando da efetivação de normas constitucionais programáticas.
É sabido que a Norma Jurídica foi repensada, atualmente sendo vista como gênero, dos quais são espécies as regras e os princípios. De sua característica “normativa”, recolheram-se as distintas acepções do termo “princípio”, todas elas se referindo às normas jurídicas (ou a disposições normativas/legislativas que exprimem normas): 1) Os princípios (se referem a normas) possuem um alto grau de generalidade; 2) os princípios são providos de alto grau de indeterminação, requerendo concretização por via interpretativa (sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos); 3) Os princípios revestem-se – por vezes – de um caráter “programático”; 4) os princípios costumam ter elevada hierarquia na posição de fontes do Direito; 5) os princípios desempenham funções “fundamentais” em dado sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (e.g., Dir.Civil, do Trabalho, Tributário etc.); 6) os princípios se dirigem aos órgãos de aplicação, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou normas aplicáveis nos diversos casos.27
Assim, a ambiência natural dos princípios é o texto das constituições. Além disso, como se sabe, todas as normas previstas na Constituição são igualmente normas jurídicas. Desta forma, como há vários princípios previstos na Constituição Federal de 1988 que tem uma natureza essencialmente política, e se
muitas, infelizmente, com uma qualidade técnica muito baixa. Há, contudo um livro com vários artigos que procurar compilar, cotejar e transparecer muitos pontos de vista (favoráveis e contrários) ao assunto. Trata-se da obra As Novas faces do Ativismo Judicial, em que aparecem artigos (não serão citados todos) de André Rufino do Vale, Daniel Sarmento, Dimitri Dimoulis, Inocêncio Mártires Coelho, José Adércio Leite Sampaio, Luís Roberto Barroso, Paulo Gustavo Gonet Branco, Thomas Bustamante (2011).
todas as normas da Constituição são normas jurídicas, por conseguinte muitas normas constitucionais, como normas jurídicas que são, também são normas políticas.
Tomando o acima colocado como verdadeiro, nada impede que setores organizados da sociedade exerçam pressão sobre as decisões judiciais, isto quando o Judiciário solucione um dado caso estudado não por regras, mas sim quando a solução do caso exija a aplicação de princípios constitucionais. Vale dizer, grupos organizados politicamente querendo influenciar decisões que também terão forte teor político.
Em outras palavras: a influência das reivindicações populares, grupos organizados (grupos de pressão), além de setores da sociedade civil, sejam associações ou não, perante as decisões submetidas ao Judiciário, é um fenômeno que já se iniciou, e tenderá a aumentar, na medida em que a população tenha mais acesso às informações. E, no caso do Brasil, levará a consequências impensáveis antes ao Poder Judiciário. Antes hermético, este terá, como consequência das reivindicações populares, que se reestruturar: não somente com sua própria democratização interna, mas também com uma preocupação, cada vez maior, de mais e melhores fundamentações em suas decisões, como forma de legitimar-se, consagrando o princípio democrático adaptado ao Judiciário, ou em outras palavras, a consagração do princípio da motivação judicial como pedra de toque de todas as suas decisões (consagração do art. 93, IX, da CF/88).28
Vale dizer, na medida em que o Judiciário se preocupa em fundamentar mais e melhor suas decisões, e, mais ainda, de forma compreensível aos jurisdicionados, tais atitudes redundarão numa maior aceitação e tolerância de suas decisões,
28 Esta defesa doutrinária foi vitoriosa. Na legislação brasileira recente, pode-se citar as seguintes leis: art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99, que regula a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) no processo de controle de constitucionalidade; art. 14, § 7º, da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), no que concerne ao incidente de uniformização de Jurisprudência; art. 3º, § 2º, da Lei 11.417/2006, que trata da edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Last, but not least, o CPC de 2015, em seu art. 138.
consequentemente legitimando mais este Poder. Tal necessidade de fundamentação como mecanismo de legitimação foi colocada por Mauro Cappelletti (1999, p.98):
Particularmente, de forma diversa dos legisladores, os tribunais superiores são normalmente chamados a explicar por escrito e, assim, abertamente ao público, as razões das suas decisões, obrigação a assumiu a dignidade de garantia constitucional em alguns países, como a Itália. Essa praxe bem se pode considerar como um contínuo esforço de convencer o público da legitimidade de tais decisões, embora na verdade ultrapasse freqüentemente sua finalidade, por ter a pretensão de apresentar as decisões judiciais como fruto de mera lógica, como puras ‘declarações’ do direito. De qualaquer (sic) modo, mantém o seu valor enquanto tentativa de assegurar ao público que as decisões dos tribunais não resultam de capricho ou idiossincrasias e predileções subjetivas dos juízes, representando, sim, o seu empenho em se manterem fiéis ao ‘sentimento de equidade e justiça da comunidade’. Assim, mediante tal praxe, os tribunais superiores sujeitam-se a um grau de ‘exposição’ ao público e de controle por parte da coletividade, que também os pode tornar, de forma indireta, bem mais ‘responsáveis’ perante a comunidade do que muitos entes e organismos administrativos (provavelmente a maioria destes), não expostos a tal fiscalização continuada do público.
Já a ideia da participação, a maior possível, a amplos setores da sociedade em processos que envolvem controle de constitucionalidade já foi, inclusive, defendida por Perter Häberle (1997), e que integra o que já foi colocado nos tópicos anteriores. A sociedade aberta não deixa de ser corolário da democracia participativa:
[...] existe um círculo muito amplo de participantes do processo de interpretação pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso. Isto já seria razão suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse tema, tendo em vista, especialmente, uma concepção teórica, científica e democrática. A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma ‘sociedade fechada’. Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida que se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados. (HÄBERLE, 1997, p. 54).
E, de certa forma, como colocado no tópico sobre democracia participativa e processo (v. infra), isto já se encontra positivado, especialmente, no processo constitucional, pela possibilidade de participação, no controle concentrado de constitucionalidade, do chamado amicus curiae, previsto no artigo 7°, §2°, da Lei n. 9.868/99, que regulamenta o procedimento da ADI e ADC:
Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
O “amigo da Corte” então é figura do processo constitucional brasileiro, copiado da doutrina e jurisprudência norte-americana, que propicia uma maior participação dos integrantes da sociedade civil, servindo para garantir um maior grau de legitimidade às decisões do STF, em sede de controle de constitucionalidade. Mais democrático, pois participa a interação de terceiro gabaritado, sendo dessarte o debate enriquecido com os dados apresentados pela entidade ou órgão representativa que se inscreve na ação, ensejando a possibilidade de fornecimento aos julgadores de elementos de informação e experiências das implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais de outros órgãos.
Paralelamente, a possibilidade de participação desses amici curiae reforça o caráter dialético29, pois permite a participação de setores da sociedade que muitas
vezes, não possuíam ou possuem meios de interação política sequer nos Parlamentos, com a possibilidade real, de obtenção de uma decisão favorável a sua tese, com força erga omnes, o que, até o advento da Lei 9.868/99, era quase impossível.30
A perceber, ainda, que, na previsão legal dada pelo art. 7°, § 2°, da Lei 9.868/99, consta apenas a possibilidade de participação de outros órgãos nos processos de ações direta de inconstitucionalidade (ADI). Uma das primeiras aplicações deste instituto, do ponto de vista da História do Direito Constitucional
29 A relembrar que, no processo de controle concentrado de normas, exatamente pela inexistência de
partes, não ocorre o contraditório. Há, porém, a prevalência da dialeticidade, na medida em que o
Advogado Geral da União deve defender o texto impugnado no caso de ADI (CF, art. 103, § 3°), e sempre haverá a oitiva do Procurador Geral da República, como custos constitucionalis.
30 O termo quase impossível foi propositadamente colocado. Antes mesmo do advento da Lei 9.868/99 o STF, timidamente é certo, já admitia a possibilidade de existência do amicus curiae. Foi na ADI 748 (DJ 18-11-1994), quando, por unanimidade de votos, o plenário do STF confirmou decisão monocrática do Ministro Celso de Mello e permitiu a presença de memoriais, preparado por um assessor informal. Também num rumoroso caso, que adquiriu notoriedade, no chamado “caso Ellwanger”, onde foi discutida a possibilidade ou não de Siegfried Ellwanger divulgar informações anti-semitas na imprensa e mídia, se tal divulgação poderia ser proibida ou seria uma ingerência do Estado quanto a manifestação do pensamento. Neste caso, apesar de ter sido um habeas corpus, funcionaram e foram aceitos como amicus curiae os juristas Celso Lafer e Miguel Reale Júnior, além do religioso judeu Henri Sobel (in HC 82.424-2 RS, DJU 19.03.2004).
brasileiro ocorreu por uma decisão do ex-ministro Eros Roberto Grau, que admitiu a hipótese de amicus curiae em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Provocada pelo advogado e professor Oscar Vilhena, da Conectas Direitos Humanos, foi uma decisão que ampliou a possibilidade de participação dos intérpretes de uma sociedade aberta, decisão esta, consentânea, portanto, com os ideais democráticos:
DECISÃO: (PET SR-STF n. 87.857/2005). Junte-se. 2. A Conectas Direitos Humanos requer sua admissão na presente ADPF, na condição de amicus curiae (§ 2º do artigo 6º da Lei n. 9.882/99). 3. Em face da relevância da questão, e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional, aplico analogicamente a norma inscrita no § 2º do artigo 7º da Lei n. 9.868/9/9, admitindo o ingresso da peticionária, na qualidade de amicus curiae, observando-se, quanto à sustentação oral, o disposto no art. 131, § 3º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 15, de 30.3.2004. Determino à Secretaria que proceda às anotações. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2005. Ministro Eros Grau – Relator.31 (Grifo nosso).
Em síntese, o fator legitimador das decisões do Judiciário passa, necessariamente, pela sua democratização interna, transparência de sua administração e, principalmente, pela maior e melhor motivação de todas as suas decisões, jurisdicionais ou administrativas.