Beyit Bütünlüğü

Neste tópico temos um instituto de grande polêmica. Provavelmente a solução hermenêutica aqui proposta não terá uma aceitação unânime. Contudo, o que se espera é a compreensão da elaboração de uma teoria que visa implementar direitos fundamentais, cujo principal foco é o emprego e sua manutenção.

Primeiramente, pertinente se faz salientar o que diz a redação, tanto da Constituição Federal, quanto da Consolidação das Leis do trabalho.

Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”

Em seguida, a Consolidação das Leis do Trabalho:

“Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º - Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.”

A vantagem dessa ordem de análise é a cronologia dos artigos consolidados, e ainda maior é o aproveitamento a análise da Medida Provisória 2.164-41 de 24 de agosto de 2001, que ganhou especial relevo com a Emenda Constitucional 32.

Podemos dizer que a finalidade da implementação do banco de horas foi a mesma da implementação da jornada em tempo parcial. A teleologia da norma seguiu o mesmo caminho antes descrito. A ideia central era a manutenção dos empregos.

O artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho criou um contraponto interessante com o artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal. Criou-se uma leitura de jornada de trabalho normal em contraposição a ideia de jornada normal de trabalho.

Para elucidar tal possibilidade, basta contrapor a redação do artigo 7º, XIII da Constituição com o “caput” do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho. Enquanto o primeiro trata da duração do trabalho normal, ou seja, da grande maioria dos trabalhadores, de profissões comuns e gerais, o segundo pensou numa condição de trabalho especial, com a expressão “a duração normal do trabalho”, supondo que cada trabalhador especial terá sua própria duração, a exemplo dos petroquímicos, com disposição legal própria de jornada acima de oito horas diárias, como jornada regular.

Com isso, abriu-se a possibilidade de fixação por lei ou por norma coletiva de outras jornadas, acima de oito diárias, como jornadas que não serão remuneradas como horas extraordinárias, pois serão normais para aquelas profissões. Nesse sentido a súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho:

“444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade.

(Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012)

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e

seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo

coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a

remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.” (grifos acrescidos)

Resta clara a possibilidade de fixação de jornada normal para certas categorias em tempo diverso do previsto no artigo constitucional. Nessa linha, a própria lei já continha previsões diversas para profissões específicas. A Consolidação das Leis do Trabalho passou a prever, no parágrafo segundo do artigo 59, a possibilidade de jornada acima de oito horas diárias sem que ela fosse paga como horas extraordinárias.

A ideia era permitir ao empregador um acréscimo de jornada em tempos de produção em alta e o descanso do empregado na sequência, sem que se considerasse, de um lado, em pagar horas extraordinárias e, de outro, em dispensas após referidos períodos de grande produtividade.

Estamos mais uma vez diante da implementação da Medida Provisória 2.164-41 de 24 de agosto de 2001, já que consta do mesmo rol de direitos implementados por ela. No mesmo sentido dos institutos anteriores, a ideia central era a manutenção dos empregos.

A empresa poderia administrar os períodos irregulares quando houvesse excesso de produção e, descansos compensatórios, em outros momentos de produção mais restrita.

O ponto em comum com os demais itens é a participação sindical. Ao contrário do acordo de compensação semanal de jornada, o acordo de compensação anual, também conhecido como banco de horas, precisa da participação do sindicato na fixação da possibilidade.

Nesse sentido, a súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho:

“85 - Compensação de jornada (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Redação

alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Item V inserido pela Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000) III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res 121/2003, DJ 19.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser

instituído por negociação coletiva. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT

27/05/2011).” (grifos acrescidos)

A importância do sindicato é notória, pois estamos a tratar de um excesso bastante razoável, podendo uma jornada chegar a sessenta horas numa semana, uma vez que o limite são as dez horas por dia. Esse quantitativo de horas, estendido demasiadamente no tempo, pode ser um fator muito pernicioso. É preciso lembrar que no espaço de um ano, a contar da data que começou a jornada para fins de banco de horas, deverá caber o trabalho, o excesso, as férias e o descanso quanto ao banco em aberto, descansos semanais e feriados.

A responsabilidade do empregador deve ser objeto de controle não só pelo empregado, mas também pelo sindicato de sua categoria. Basta ao sindicato não concordar em fixar a cláusula autorizadora, seja pelo motivo de discordância com as políticas do sindicato, seja pelo desrespeito que a empresa venha, eventualmente, tendo em razão dos bancos anuais de horas dos anos anteriores.

Não interessa para o estudo a análise do pagamento desse banco de horas quando do vencimento do prazo de gozo ou mesmo no caso de rescisão. Aqui, já estaríamos a considerar a frustração do instituto, uma vez que o empregado já teria se desgastado em excesso, sem o devido repouso que se tornou um pagamento correspondente de forma tardia, ou o pior para este estudo, já esteja com a rescisão do contrato em andamento.

Possibilitar que alguém trabalhe tantas horas no dia e na semana, são até dez horas por dia e até sessenta horas por semana, e depois simplesmente pagar por ter dispensado o empregado significa desvirtuar a teleologia da norma.

O sindicato negocia tal possibilidade, pensando que o empregador fará uso do banco de horas para evitar a dispensa do trabalhador, em caso de haver horas a serem compensadas.

Novamente não se está a dizer que haverá impossibilidade absoluta de dispensa pelo poder potestativo do empregador, mas sim que seria má-fé do empregador negociar o banco anual de horas, exigir o trabalho em excesso sem o pagamento respectivo, guardar essas horas em um banco, sem utilizá-lo e, finalmente, dispensar o trabalhador, isso enquadrará o ato do empregador em abuso de direito.

Óbvio está, então, a densidade do princípio constitucional do direito ao pleno emprego mitigando o poder postetativo de dispensa, tornando-o algo mais sério e exigindo o uso da boa-fé do empregador, subjetiva e objetivamente. Não basta a intenção de usar o banco, é preciso que essa via seja, de fato, uma opção à dispensa. Com isso pode-se afirmar que o banco anual de horas ganha contornos de técnica de preservação de empregos.

“Dentro das chamadas técnicas de preservação do contrato de trabalho, na iminência de uma rescisão do contrato de trabalho por crise financeira da empresa, o legislador estipulou uma série de medidas pontuais – hoje sabe-se inútil – de demover o empregador da idéia do corte do empregador e empreender esforço em busca de um contorno. “73

O espirito do legislador centrou-se na busca da máxima implementação do direito fundamental ao emprego. A mens legislatores quase nunca é levada em conta no momento da interpretação, havendo, inclusive, quem sustente a desnecessidade desse esforço, já que referida intencionalidade nem sempre guarda relação com o instituto. Não é o caso das normas implementadas pela Medida Provisória em comento, pois ao tempo de sua discussão a pretensão do legislador era justamente implementar formas de resguardar o bem maior, o emprego.

Uma vez mais resta claro que o empregador optou por contratar a previsão legal de banco de horas. Não se trata de adoção unilateral, implementação pura e simples por vontade privada, mas sim de atuação estatal, criando uma possibilidade de adoção de medidas de preservação de empregos. Aplicação da teoria da vinculação horizontal indireta e imediata pela via da convergência estatista.

As vicissitudes da vida cotidiana empresarial geram períodos de instabilidade da atividade econômica, pois passam por períodos de grande produção seguidos de outros de pouca produção. Não é preciso onerar a folha com pagamentos de centenas de horas extraordinárias, podendo otimizar o lucro desses períodos para que naqueles de baixa lucratividade, possa deixar os empregados que se esforçaram, horas a mais sem o pagamento, gozar de folgas respectivas.

O direito fundamental será implementado mantendo-se os empregos, abre-se mão do bem menor em prol do bem maior; as horas extraordinárias não serão pagas, em compensação a dispensa não será a primeira opção do empregador.