Bağışlayanın Ehliyet

a) Bağışlayanın Tam Ehliyetli ve Tasarruf Ehliyetine Sahip Olması

Kanun bağışlama sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi için bağışlayanın fiil ehliyetine sahip olmasını aramaktadır (BK. m. 235/I)118_{. Buna göre bağışlayan} ergin ve ayırt etme gücüne sahip olmalı ve kısıtlı bulunmamalıdır.

Kural olarak erginlik 18 yaşın tamamlanmasıyla kazanılır (MK. m. 11/I). Ancak evlenme ve mahkeme kararı ile ergin olmak da mümkündür (MK. m. 11/II, 12). Bu nedenle 18 yaşından küçük olsa da evlenme ile veya mahkeme kararıyla ile ergin hale gelmiş bir kişi ayırt etme gücüne sahipse ve kısıtlı değilse bağışlama ehliyetine sahiptir119.

Kural olarak ayırt etme gücüne sahip, ancak ergin olmayan veya kısıtlı olan kişiler (sınırlı ehliyetsizler) yasal temsilcilerinin izni ile kendilerine borç yükleyen sözleşme yapabilirler (MK. m. 16, 451-452) veya yasal temsilci bu kişiler adına bu tür sözleşmeleri yapabilir (MK. m. 342, 440, 454). Ancak Medenî Kanun’un 449. maddesine göre, yasal temsilciler vesayet altında bulunan kişiler adına önemli bağışlamalarda bulunamaz. Vesayet makamının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanacağından (MK. m. 342/III), velâyet altında bulunanların yasal temsilcileri de, velâyet altındaki kişi adına önemli bağışlamalarda bulunamaz. Böylece ayırt etme gücüne sahip ancak ergin olmayan veya kısıtlı olan kişiler, yasal temsilcilerinin izniyle veya onayıyla önemli bağışlamalarda bulunamayacakları gibi, bu kişiler adına yasal temsilcilerin       

118 _{Martin, s. 71; Arsebük, Akit Tipleri, s. 146; Tunçomağ, Cilt II, s. 386; Tandoğan, s. 352;} Feyzioğlu, Özel, s. 325; Aral, s. 189; Bilge, s. 121; Zevkliler/Gökyayla, s. 148; Belen, s. 26; Dalamanlı, Cilt II, s. 221; Gümüş, s. 280; Uygur, Cilt V, s. 5697.

27  de önemli bağışlamalar yapması mümkün değildir120. Önemsiz bağışlamaların ise yasal temsilcinin izniyle veya yasal temsilci tarafından yapılması mümkündür121. Şartlı bağışlama konusunun önemli bağışlama sayılıp sayılmayacağı hususu bağışlayanın malvarlığı ve gelir durumuna göre belirlenir122.

Kısıtlanması için yeterli sebep olmamasına rağmen, korunması bakımından fiil ehliyetleri sınırlandırılarak kendisine yasal danışman atanan kişiler (sınırlı ehliyetliler) de bağışlama yapabilmek için, yasal danışmanlarının görüşünü almak zorundadır (MK. m. 429/I, b. 7).

Tam ehliyetli kişiler kural olarak bağışlama yapma ehliyetine sahip olmakla birlikte, bazı hallerde tam ehliyetlilerin bağışlama yapma ehliyetlerinde sınırlandırmalar öngörülmüştür. Örneğin, Borçlar Kanunu’nun 235. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesine göre; “Karı koca malının idaresi usulünden yahut mirasçılık

hakkından neşet eden tahditler mahfuz kalmak üzere medenî haklarını kullanmak salahiyetine sahip olan herkes, bağışlayabilir.” Kanun bağışlayan kişinin tam

ehliyetli olmasını aramakla birlikte, karı koca mallarının idaresi usulünden yahut mirasçılık hakkından doğan sınırlamaları saklı tutarak, bağışlayanın bağışlayacağı mallar üzerinde tasarruf ehliyetine123 sahip olmasını da aramaktadır124. Medenî Kanun’un 263. maddesinin 1. fıkrasına göre de, eşlerin mal ortaklığına giren mallarında, bir eşin ortaklık malına giren bir mal üzerinde tasarrufta bulunabilmesi diğer eşin rızasını alması ile gerçekleşebilir. Medenî Kanun'un 565. maddesinin 1. fıkrasında 4 bent halinde sayılan karşılıksız kazandırmaların tenkise tâbi kılınmasıyla da, mirasbırakanın tasarruf nisabını aşarak yaptığı kazandırmalar bakımından bir anlamda ehliyetine sınırlandırma getirilmiştir.

Konkordato isteyen borçlu, konkordato kararının ilanından itibaren ivazsız tasarruflarda bulunamaz (İİK. m. 290/I, c.2). İflas eden müflis bir kimsenin, iflas       

120 _{Zevkliler/Gökyayla, s. 148-149; Remzi/Aydın, Özel, s. 79.}

121 _{Tandoğan, s. 354; Aral, s. 189; Zevkliler/Gökyayla, s. 149; Remzi/Aydın, Özel, s. 80.} 122 _{Aral, s. 190.}

123 _{Tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın malvarlığındaki bir hakka etki yaparak, hakkın} devredilmesi, sınırlandırılması, değiştirilmesi veya sona erdirilmesini sağlayan tasarruf işlemlerini yapabilme yetkisidir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 46-47; Oğuzman/Barlas, s. 170, 193).

28  açıldıktan sonra da iflas masasına ait mallar üzerindeki her türlü tasarrufu alacaklılara karşı hükümsüzdür (İİK. m. 191/I). İcra ve İflas Kanunu’nun 278. maddesine göre, mutat hediyeler dışında hacizden veya haczedilecek mal bulunmaması nedeniyle aciz vesikası düzenlenmesinden ya da iflasın açılmasından, haczin veya aciz belgesinin düzenlenmesinin sebebi olan veyahut iflas masasına kabul olunan alacaklardan en eskisinin tesis edilmiş olduğu tarihe kadar geriye doğru olan süre içinde yapılan bütün bağışlamalar ve ivazsız tasarruflar geçersizdir. Ancak bu süre haczin yapıldığı, aciz belgesinin düzenlendiği veya iflasın gerçekleştiği tarihten önceki iki seneyi geçemez.

Vekilin şartlı bağışlama sözleşmesi yapabilmesi için, Borçlar Kanunu’nun 388. maddesinin 3. fıkrasına göre, vekil özel olarak yetkilendirmelidir.

Tüzel kişiler de bağışlamayı yetkili organları vasıtasıyla yapabilirler. Tüzel kişinin organlarından hangisinin bağışlamada bulunabileceği belirlenmemiş ise, yetkili organ genel kurul kararı ile belirlenir125.

b) Fiil Ehliyeti Olmayan Kişilerin Mallarının Bağışlanması

Yukarıda açıklandığı üzere, kanun bağışlama sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bağışlayanın tam ehliyetli olmasını aramaktadır. Ancak ehliyetsiz bir kişinin mallarının bağışlanabilmesine de kanun olanak tanımaktadır. Borçlar Kanunu’nun 235. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine göre, tasarrufa ehil olmayan bir kişinin malı, yasal temsilcilerinin sorumluluğu kaydıyla ve vesayet hakkındaki hükümlere uyularak bağışlanabilir. Ancak vesayet altında bulunan bir kişi adına vasisinin önemli bağışlarda bulunması yasaktır (MK. m. 449). Tandoğan’a göre126, Medenî Kanun’un 342. maddesinin 3. fıkrası gereği, vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında, kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler, velâyetteki temsilde de uygulanacağından, Borçlar Kanunu’nun 235. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi hükmünün uygulanabilme olasılığı düşüktür. Ancak Tandoğan 743 Sayılı Türk Medenî Kanunu dönemindeki hükme göre bu görüşü savunmuştur. Önceki düzenlemede “vasi, vesayeti altındaki kimsenin malını hibe veya vakfedemiyeceği       

125 _{Belen, s. 29.}

29 

gibi onun hesabına kefalet de yapamaz.” denilmekteydi (ÖMK. m. 392/I). Mevcut

kanunda ise vasinin sadece önemli bağışlamalarda bulunması yasaklanmıştır. Bu nedenle kanaatimizce vasinin önemli bağışlamalar yapması bakımından Borçlar Kanunu’nun 235. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi hükmünün uygulama olanağı bulunmamakla birlikte, önemsiz bağışlamalar için hüküm uygulanabilecektir. 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 286. maddesinde ise, “Fiil ehliyetine sahip olan herkes,

eşler arasındaki mal rejiminden veya miras hukukundan doğan sınırlamalar saklı kalmak üzere, bağışlama yapabilir.” denilmektedir. Kanunun madde gerekçesinde de

“Fiil ehliyetinden yoksun kişilerin kendilerinin ve onların adına yasal temsilcilerinin

bağışlama sözleşmesinin bağışlayan tarafını oluşturmaları konusundaki düzenlemesi tasarıya alınmamıştır. 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu’nun vesayet altındaki kişi adına önemli olmayan bağışların yapılabileceğine ilişkin 449 uncu maddesi saklı kalmak kaydıyla bağışlama sözleşmesinin bağışlayan tarafının tam ehliyetli olması zorunlu görülmüştür” denilmiştir. Böylece 6048 Sayılı Kanunda, 818 Sayılı

Kanun’un 235. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine yer verilmemektedir.