Tenkise konu olan kazandırmanın bir miktar para veya misli bir eşya olması halinde, söz konusu kazandırmanın tenkisi basit bir işlemle gerçekleştirilir. Bu durumda, kazandırmanın saklı payı ihlal eden kısmı saklı paylı mirasçılara verilir, kalan kısım ise kazandırmanın lehtarına ait olur. Buna karşılık; kazandırmanın konusunun bir ev, araba veya tablo gibi bölünemeyen bir mal olması ve bu kazandırmanın bir kısmının saklı payları ihlal etmesi durumunda, kazandırmanın saklı payları ihlal eden kısmının mirasçılara verilmesi, kalan kısmının ise kazandırmanın lehtarında bırakılması mümkün değildir. Böyle bir durumda kazandırmanın parasal değerine göre tenkis işleminin
206 Nar, s.234; Şenocak, Zarife, Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Artık Değere Katılma İle İlgili Mal Rejimi Sözleşmeleri ve Tenkisi, AÜHFD, Y.2009, C.58, S.2, s.396.
207 Şenocak, s.396.
yapılması gerekir. Belirtelim ki, bölünmesi mümkün olmayan bir malın tamamının saklı payları ihlal etmesinde böyle bir sorunla karşılaşılmaz. Zira bu durumda malın tamamı iade edilir.208
Bölünemeyen bir malın tenkise tabi olması durumda, TMK m.564/I hükmünde kazandırma lehtarına seçimlik hak tanınmıştır. Anılan hükme göre, “Değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesine olanak bulunmayan belirli bir mal vasiyeti tenkise tabi olursa, vasiyet alacaklısı, dilerse tenkisi gereken kısmın değerini ödeyerek malın verilmesini, dilerse tasarruf edilebilir kısmın değerini karşılayan parayı isteyebilir.”
Hükümden de anlaşıldığı üzere, değerinde azalma olmaksızın bölünmesi mümkün olmayan bir malın tenkise tabi olması durumda kazandırma lehtarının (vasiyet alacaklısının) iki seçimlik hakkı bulunmaktadır. Buna göre, vasiyet alacaklısı kazandırmanın tenkise tabi olan kısmının parasal karşılığını ödeyerek malın kendisinde kalmasını isteyebileceği gibi, malı tamamen terekeye geri vererek saklı payları ihlal etmeyen kısmın parasal karşılığını da talep edebilir.209 Örnek vermek gerekirse;
kendisine 40.000 TL değerinde araba vasiyet edilen kişi, kazandırmanın 10.000 TL’lik kısmının saklı payları ihlal etmesi durumunda, 10.000 TL’lik bu kısmı ödeyerek arabanın kendisine verilmesini isteyebileceği gibi, arabayı tamamen iade ederek tasarruf edilebilir kısım olan 30.000 TL’nin kendisine ödenmesini de talep edebilir. Belirtelim ki; kazandırma lehtarının malı elinden çıkarmış olması, yani malın üçüncü bir kişiye
208 Dural/Öz, s.306; Tekdoğan, Tenkis, s.326; Serozan/Engin, s.255; Günay, Erhan, Mirasta Tenkis (İndirim) Davası, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, C.10, S.105, Mayıs 2015 (Kısaltması:
Tenkis Makale), s.69; Özuğur, s.86; Yavuz, s.323; Ayan, Miras, s.233.
209 Dural/Öz, s.306; Nar, s.288; Özuğur, s.86; İşgüzar, s.75; İnan/Ertaş/Albaş, s.395;
Serozan/Engin, s.255; Günay, Tenkis Makale, s.70; Dalcı Özdoğan, Nurcihan, Sağlararası Kazandırma Konusu Taşınmazların Tenkisi, İnÜHFD, Y.2017, C.8, S.2, s.372; Erman, Hasan, Tenkis Davalarında Medeni Kanun’un 564. (Eski MK.506) Maddesi Uyarınca Ödenecek Bedel, Prof. Dr. Ergun Özsunay’a Armağan, İstanbul, 2004, s.329.
temlik edilmiş olması durumunda, malın terekeye iadesi mümkün olmadığından, burada lehtarın tek hakkı, kazandırmanın tenkise tabi olan kısmının parasal karşılığını ödemesidir. Yargıtay’ın bu hususta vermiş olduğu bir kararda da bu yöndedir: “...Muris tarafından satış yoluyla davalıya temlik edilen taşınmazı davalı 1966 tarihinde satış yoluyla temlik etmiştir. Hal böyle olunca, temliklerin tamamı bedele dönüşmüştür. Yani ortada sabit tenkis oranında bölünme durumunun araştırılacağı bir muayyen mal vasiyeti veya temliki bulunmamaktadır...Bu halde tenkise tabi tutulacak miktar, muris tarafından davalılara verilen paranın, mirasın açıldığı tarihte ulaştığı değerdir...”210
TMK m.564/I hükmünde yer alan seçimlik hak, hukuki niteliği itibarıyla değiştirici yenilik doğuran haktır. Yenilik doğuran hakların niteliğinden dolayı, bu seçim hakkı bir kez kullanılmakla sona ereceği gibi, kullanıldıktan sonra geri alınması da mümkün değildir. Ancak, seçim hakkının kullanılabilmesi için ilk olarak mahkemece kazandırma konusunu malın bölünmez nitelikte olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bu nedenle de, seçim hakkı ancak malın bölünmez olduğunun tespit edilmesinden sonra ve dava sırasında hakim karşısında kullanılabilir. Bu bakımdan, malın bölünmezliği tespit edilmiş olsa dahi, dava dışında kullanılan seçim hakkı herhangi bir sonuç doğurmayacaktır. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda bu hususa işaret etmiştir: “...Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564.maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan, yani davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini
210 bkz. 16. HD, E.2011/5497, K.2011/8534, T.06.12.2011, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (E.T.
18.11.2018); Nar, s.288-289; Dural/Öz, s.307; Öztan, s.133.
kullanması söz konusu olmaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz...”211
TMK m.564/I’de öngörülen seçim hakkını kural olarak lehine kazandırma yapılan vasiyet alacaklısı kullanabilir. Saklı pay sahibi mirasçıların böyle bir hakkı bulunmamaktadır. Buna karşılık, vasiyet alacaklısı kendisine yapılan ihtara rağmen uygun bir süre içinde seçim hakkını kullanmazsa, bu hak saklı paylı mirasçılara geçer.
Bu hususta verilmiş bir kararda, “...Davalı verilen süreye rağmen tercih hakkını kullanmaması sebebiyle tercih hakkı davacıya geçmiştir. Davacı mülkiyeti tercih etmiştir. Bu halde tasarruf nisabını aşan kısmın davacı adına tescil edileceği açıktır...”
denilmiştir.212
Vasiyet alacaklısının seçim hakkını kullanması sonucu, saklı paylı mirasçılara ödenecek bedelin hangi tarihe göre hesaplanacağı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11.11.1994 tarih, 1994/4 Esas ve 1994/4 Karar sayılı kararı esas alınmaktadır. Sözü edilen kararda, “Kıymetine noksan gelmeksizin sabit tenkis oranında taksimi kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni kanunun 506. maddesi uyarınca ödenecek nakdin (kıymet), aynı hükme göre kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneceğine” hükmedilmiştir.213 Bu kararın üzerine TMK m.564 hükmüne bir fıkra eklenmiş ve anılan karardaki esaslar burada da benimsenmiştir. Söz konusu hükmün ikinci fıkrasında, “Tasarruf konusu malın vasiyet alacaklısında kalması durumunda, malın tenkis sebebiyle vasiyet
211 bkz. 1. HD, E.2012/8080, K.2012/12215, T.05.11.2012, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (E.T.
18.11.2018); Tekdoğan, Tenkis, s.334; Eren, Tenkis, s.167; Dural/Öz, s.309; Günay, Tenkis Makale, s.70.
212 bkz. 2. HD, E.2006/186, K.2006/6703, T.02.05.2006, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (E.T.
18.11.2018).
213 Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (E.T. 18.11.2018).
borçlusuna verilmesi gereken, aksi halde tasarruf oranı içinde kalan kısmının karar günündeki değerinin para olarak ödetilmesine karar verilir.” ifadesi kullanılmıştır. Bu bakımdan, tenkis oranının hesaplanmasında bölünmez mal da diğer tenkis tabi kazandırmalar gibi terekeye dahil edilecek, buna göre tenkis oranı hesaplanacak, seçim hakkının kullanılmasında ise malın o anki değeri esas alınacaktır. Belirtelim ki, burada tenkis oranı kavramından anlaşılması gereken, sabit tenkis oranı olup, bu oran tenkis edilecek miktarın hesaplanmasında esas alınacak orandır.214 Örnek vermek gerekirse;
miras bırakanın ölümü tarihinde ihlal edilen saklı pay miktarı 10.000 TL, kazandırmanın miktarı ise 40.000 TL olsun. Bu iki miktarı birbirine oranladığımızda, sabit tenkis oranı ¼ olarak bulunur. Kararın verildiği tarihte malın değerinin 60.000 TL olarak belirlenmesi durumunda, tenkis edilecek miktar, bu değerin sabit tenkis oranına bölünmesiyle 15.000 TL olarak bulunur. Bu durumda, vasiyet alacaklısının ödemesi gereken miktar, ihlal edilen saklı pay miktarı olan 10.000 TL değil, malın karar tarihindeki değerinin sabit tenkis oranına bölünmesiyle bulunan 15.000 TL’dir.215
Son olarak, TMK m.564/III hükmü gereğince, bölünmez mal vasiyetinde uygulanan bu kurallar, sağlar arası tasarrufların tenkisinde de geçerlidir. Böylece, miras bırakan tarafından ölümünden önceki bir yıl içinde kendisine bir ev bağışlanan kişi, bu kazandırmanın saklı payları ihlal etmesi durumunda, kazandırma lehtarı isterse tenkise tabi olan kısmı ödeyerek evin kendisine bırakılmasını, isterse evi saklı paylı mirasçılara vererek kazandırmanın saklı payları ihlal etmeyen kısmının parasal karşılığını talep edebilir.216
214 Dural/Öz, s.308; Nar, s.292; Ayan, Miras, s.234; Serozan/Engin, s.256; Tekdoğan, Tenkis, s.339; Özuğur, s.86; İnan/Ertaş/Albaş, s.395.
215 benzer örnekler için bkz. Serozan/Engin, s.256; Nar, s.293; Öztan, s.134-135.
216 Dural/Öz, s.307, Eren, Tenkis, s.168; Ayan, Miras, s.234; Özuğur, s.86.