3. AYDINLATILMIŞ ONAM
3.6. Aydınlatma Zorunluluğunun Bulunmadığı Durumlar ve
Hekimin hastasını mutlak surette aydınlatması kural olmakla birlikte, bazı istisnai hallerde aydınlatma yapılmaması mümkündür. Bu gibi durumlarda hekim hastada aydınlatılmış onam almadan da müdahalede bulunabilecektir. Bu durum yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka aykırı hale getirmeyecektir.
164 Yargıtay 4.HD, 6297/2541, 07.03.1977 tarihli karar; Aktaran: Hızal ve diğerleri (ONAM), s.27. 165 YILMAZ, Battal, Açıklamalı İçtihatlı Hekimin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2007, s.41-42. 166 Yargıtay 13. HD, 4219/10660, 16.09.2008 tarihli karar; Aktaran: Gökcan, (TIBBİ), s.202.
81 3.6.1. Acil Tıbbi Müdahaleler
Hastanın aydınlatılması yükümlülüğünün ortadan kalktığı durumlardan biri acil durumlardır. Hastanın aydınlatılma olanağı olmadığı ve hayati tehlikesinin olduğu durumlarda hekim aydınlatma yapmadan müdahalede bulunabilecektir.
Hastanın rızasının alınması olanağının bulunmadığı, bilinci yerinde olmayan hastaya hayatı veya sağlığı için acil müdahale gereken hallerde hekimin aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hastanın hayatının tehdit altında olduğu veya belirli bir müdahalenin yapılmamasının hastada ciddi veya kalıcı eksiklik ya da bozulmaya neden olmasının beklendiği hallerdir.
Hasta Hakları Yönetmeliğinde bu konuda düzenleme mevcuttur. Yönetmeliğin 24. maddesine göre; hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur. Madde metninden de anlaşılacağı üzere aydınlatma yükümlülüğü başlangıçta yoktur. Ancak yapılan müdahaleden sonra bilinci açılan hastaya veya yakınlarına müdahalenin sebebi, sonuçları, tedavi süreci ile ilgili olarak bilgilendirme yapılması gerekir.
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi İkinci Bölüm 8. maddesinde, “Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal yapılabilir” denilmiştir. Örneğin trafik kazasında bilincini yitirmiş kanamalı bir hastaya müdahale eden bir hekimin aydınlatılmış onam almasına olanak yoktur. Bu gibi durumlarda çoğu kez hasta yakınının ya da kanuni temsilcisinin rızasını da alabilmek mümkün değildir.
82 1219 sayılı TŞSTİDK’un 70. maddesinde de bu konuda şu hüküm getirilmiştir: “Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye müktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.”
Kaza geçirmesi veya hastalığı ağırlaşması nedeni ile bilincini yitiren hastanın sağlığının ve yaşamının tehlikede olması dolayısı ile derhal tıbbi müdahale gereken hallerde rıza aranmaz. Böyle bir durumda hekim, hastanın kendine gelmesini veya yakınlarının rızalarının alınmasını aramaksızın, gerekli tıbbi müdahaleyi yerine getirmekle yükümlüdür167.
3.6.2. Aydınlatmanın Olumsuz Etkide Bulunması
Hekim kural olarak ağır ve hatta ölümcül hastalıkları dahi hastasına söylemekle yükümlüdür. Bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, otonomi aydınlatmasının (kendi geleceğinin belirleme) bir sınırının tedaviye zarar verme ihtimali olduğudur. Eğer tedavi nedenleri bilgilendirmeyi engelliyor ise otonomi aydınlatması yapılmamalıdır. Kanaatimce hastanın bilgilendirilmesi halinde yaşamına ve sağlığına yönelik tehlikeler söz konusu olacak ise aydınlatma ortadan kalkmamalı, kapsamı daralmalıdır. Çünkü hastanın, durumu hakkında bilgi sahibi olması onun en tabi hasta hakkındandır. Hastayı olumsuz etkilemesi sebebiyle aydınlatmanın ortadan kalkmaması ancak kapsamının daralması daha uygun olacaktır168. Aydınlatma yüzünden uğranılacak zarar hastanın kendi geleceğini bizzat belirleme hakkının ihlaline nazaran daha fazla ise aydınlatma hasta yararına daha fazla sınırlandırılabilir169. Bunun için somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak hastanın ruhen zarar görme ihtimali dikkate alınıp aydınlatmanın ortadan kaldırılması ya da kapsamın daraltılmasına karar verilmelidir.
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14/1. maddesinde “tabip…..hastanın hayatını kurtarmak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir” ve “tabip hastasına ümit vererek teselli eder” demektedir.
167 GÖKCAN, s.219. 168 ÇAKMUT, s.15.
169 HANCI, Hamit, Malpraktis, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, 2.Baskı, Ankara, 2005, s.76.
83 Aydınlatma görevinin yerine getirilmesinin, hastanın tedavisini olumsuz etkilemesi riski bulunuyor ise, hekim bilgilendirmeyi sınırlayabilir170. Hekim bu durumda hastaya olumsuz etkilemesi söz konusu olan bulgularla ilgili bilgi vermeyebilir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14/2. maddesinde “tabip ve diş tabibi, hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerine fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lâzımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur” denilmiştir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken Haller” başlıklı 19. maddesinde de konu ile ilgili düzenleme bulunmaktadır.
Özellikle kanser ile tedavisi mümkün olmayan ölümcül hastalıklarda tedaviyi ilgilendiren nedenler gerekli kılmadıkça, hekim teşhisin bildirilmesinden sarfı nazar edebilir. Burada hekim kullanacağı kelimelere de dikkat etmeli, örneğin direkt kanser kelimesini kullanmamalıdır.
Hastanın aydınlatılması durumunda tıbbi müdahaleden vazgeçecek olması, aydınlatmama için bir sebep olarak kabul edilemez.171 Bu durumda hekimin aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır.
3.6.3. Aydınlatmadan Vazgeçme
Hasta planlanan tedavi hakkında bilgilendirmeden hukuksal olarak vazgeçebilir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin “bilgi verilmesini yasaklama” başlıklı 20. maddesinde vazgeçme hakkı kabul edilmiştir. Aydınlatmadan vazgeçilmesine ilişkin iradenin açık olması gerekir. İspat bakımından vazgeçme iradesinin yazılı olarak alınması veya hastanın imzasını içerecek şekilde yazılı hale getirilmesi uygun olur. Yönetmelikte de yazılılık esas alınmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 23/2. maddesinde “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz” denmektedir. Hastanın aydınlatmadan vazgeçmesi hukuka ya da ahlaka aykırı bir vazgeçme olmadığından geçerlidir.
170 ÖZSUNAY, Ergun, Alman ve Türk Hukukunda Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, İstanbul, 1983, s.41.
84 Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının “Bilgilendirilmeme Hakkı” başlıklı 27. maddesinde bu konu ile ilgili düzenleme bulunmaktadır. Madde hükmüne göre; hasta hastalığı konusunda bilgilendirilmek istemediğini belirtmişse, hekimin bilgi vermesi gerekmez. Ailenin haberdar edilmesi hastayla görüş birliğine varılarak yapılmalıdır. Bilinçsiz durumdaki hastalar için, yakınlarının bilgilendirilip bilgilendirilmemesine hekim karar verir.
Hastanın aydınlatma hakkından vazgeçebilmesi için hakkı olduğunu bilmesi gererkir. Dolayısı ile hasta, hekimin böyle bir yükümlülüğü olduğu konusunda mutlaka bilgilendirilmelidir172. Aydınlatmadan vazgeçme açık olmalıdır. Zımni vazgeçme geçerli değildir. Hasta için hayati önemdeki ve geri dönülmez sonuçlar taşıyan tıbbi müdahaleler ile tıbbi standardın dışındaki müdahalelere ilişkin aydınlatmadan vazgeçme hakkının bulunmadığı kabul edilmektedir173.
3.6.4. Hastanın Bilgisinin Bulunması
Hastanın kendisine uygulanması planlanan tıbbi müdahale hakkında bilgi sahibi olduğu hallerde, hekimin aydınlatma yapmasına gerek olmadığı kabul edilmektedir. Buna göre hekim, hasanın yeterli düzeyde bilgiye sahip olduğu kanısına vardığında ayrıca bilgilendirme yapmayabilir. Bu bilginin nasıl edinildiğinin bir önemi yoktur. Onam bakımından gerekli bilginin kitaplardan, broşürlerden, mesleki kişisel tecrübelerden ya da önceki hastalıklarından kaynaklanabilir.
Ayrıca, hasta, hekim ya da sağlık çalışanı ise ve hastanın hastalığı hakkında yeterince bilgisi bulunduğu anlaşılıyorsa hekim, hastayı aydınlatmakla yükümlü değildir. Hekimlik mesleğinin icra eden hastalar yönünden, müdahale ile ilgili genel geçer tıbbi bilgiler konusunda aydınlatma gerekli değil ise de, uzmanlık gerektiren ve hastanın karar vermesini etkileyebilecek önemli detaylar hakkında aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu düşünülmelidir. Bunun dışında toplumda genel olarak bilgi sahibi olunan konularda, hekimin aydınlatmada bulunmamasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.
172 HAKERİ, s.315.
85 3.6.5. Aydınlatmanın Gereksiz veya Uygulanamaz Hale Gelmesi
Hastanın tedavisi imkansız bir hastalığa yakalanması, tıbben şifa bulması için yapılacak bir şeyin kalmaması durumunda ölümü bekleyen hastaya sadece acılarının azaltılması amacı ile yapılan tıbbi girişimler bakımından doktrinde, ayrıca bilgilendirme yapılması gerekmediği kabul edilmiştir174. Aydınlatılmış onam alınması halinde korku ve panik halinde bir başkasına zarar verme olasılığının bulunduğu özellikle psikiyatrik hastalardan aydınlatılmış onam alma zorunluluğu yoktur175.