Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Ölçülülük İlkes

Ölçülülük ilkesinden AİHS ve ek protokollerinde açıkça bahsedilmemektedir. Buna karşın ölçülülük ilkesi, Sözleşme’nin bütününe içkin olan bir ilke olarak kabul edilmektedir. Ölçülülük ilkesinin, sözleşmenin ilgili maddelerine göre değişik uygulama biçimleri söz konusu olmaktadır. Ölçülülük ilkesi, Sözleşme sistemi içinde genel prensip statüsü kazanmıştır. İlkenin uygulandığı başlıca alanlar, 8-11. maddelerde yer alan sınırlama sebeplerine dayanılarak yapılan sınırlamaların denetiminde (sınırlayıcı tedbirler “demokratik bir toplumda gerekli olmalıdır”), 14. maddedeki ayrımcılık yasağına ilişkin denetimde ve 1 No’lu Protokol’ün 1 maddesinde yer alan mülkiyet haklarına ilişkin olarak uygulama alanına sahiptir. Mahkemenin (ve Komisyonun) ölçülülük ilkesini uyguladığı diğer bazı alanlar ise, 15. madde (olağanüstü hal tedbirlerinin “durumun gerektirdiği ölçüde olması”) ile içkin ya da örtülü sınırlamalar olarak isimlendirilen alanlardır. Buna göre Sözleşme’nin 14. maddesinde ayrımcılık yasağına ilişkin denetimde ölçülülük ilkesi uygulama alanı bulmuştur. Bu madde uyarınca sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma özellikle, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırım yapmadan sağlanır. AİHM’in ölçülülük kavramını ilk defa, 14. madde kapsamında ayrımcılık yasağı iddiasıyla ilgili olarak kullandığı ifade edilmektedir. Bu konudaki ilk örnek karar olarak 1968 tarihli Belçika’daki Eğitim Davası gösterilmektedir.Bu karardan itibaren Komisyon (1998 yılında II. protokolün yürürlüğe girmesiyle komisyon kaldırılmıştır) ve Mahkeme’nin belli bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirirken ölçüt olarak ölçülülük ilkesine dayandıkları ifade edilmektedir. Belçika’da Eğitim Davası kararında Mahkeme 14. maddenin niteliğini şu şekilde açıklamıştır: “...bu maddedeki güvencenin bağımsız bir varlığı yoktur. Bu güvence Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerle ilgilidir. Bir tasarruf kendi başına Sözleşme’deki hak ve özgürlüklere uygun olabilir; ancak bu tasarruf 14. madde gerekçesiyle Sözleşme’deki bir hakkı ihlal edebilir. Ele alınan hakkın niteliği ne olursa olsun, 14. madde hak ve özgürlükleri düzenleyen her bir maddenin bütünleyici

parçasını oluşturur.” Mahkeme’nin formulasyonu uyarınca, bir müdahalenin 14. maddede düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlal etmesi için gerçekleştirilen farklı muamelenin hiçbir objektif ve makul sebebe dayanmaması gerekmektedir. Farklı muamele için öne sürülen bir sebebin makul olup olmadığını tespitte ise “kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen sonuç arasındaki orantılılık” ölçüt olarak kullanılmaktadır. (Atakan, 2006: 180-189)

Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında, öngörülen amaç ile bu doğrultuda kullanılan araçlar arasında belli bir dengenin, bir ölçünün bulunması zorunluluğunu ifade eden bu ilke genel olarak bir yorum ilkesi hatta bir “anayasal ilke” olarak kullanılmaktadır. Nitekim AİHS hiçbir maddesinde ”ölçülülük kavramının” bir tanımını yapmamakta, nasıl kullanılacağı konusunda bir açıklama getirmemektedir. Sadece Sözleşme’nin 15.maddesi “…devletlerin kesinlikle durumun gerektirdiği ölçüde… bu sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklere aykırı önlemler alabileceğini” belirlemektedir (Batum, 1993: 259).

Ölçülülük ilkesi, Alman hukuk sisteminden Avrupa İnsan Hakları hukuk sistemine de taşınmıştır. AİHM “bir hakka getirilen sınırlamanın öngörülen meşru amaçla oranlı olmasını” zorunlu görerek, denetiminde ölçülülük ilkesini kullanmaktadır. AİHM ölçülük ilkesi yönünden denetim yaparken, birçok değişkenleri göz önüne alarak değerlendirme yapmaktır. Mahkeme, bu denetleme çerçevesinde korunmak istenen “kamu yararı” değeri, önemi ve ağırlığı ile bu yararı korumak için “özgürlüklere getirilen sınırlamanın” önem ve ağırlığını dengelemeye çalışmıştır. Bu dengelemede korunmak istenen kamu yararı ile bu yararı korumak için özgürlüklere getirilen sınırlama arasında bir dengesizlik ya da oransızlık olduğu taktirde, bunun demokratik bir toplumda kabul edilemez olduğunu belirlemektedir (Batum, 1993: 258-260).

Mahkeme, birçok kararında kamu yararı ile bireyin özgürlüğü arasında bir denge olup olmadığını inceleyerek, ölçülülük ilkesini kullanmıştır. Bu kararlarından Young, Cames v. Webster kararında, Mahkeme belirli nedenlerle sendikaya üye olmayı ret ettikleri için İngiltere’de işten çıkarılan üç işçinin istemi üzerine yaptığı inceleme

sonunda, “bu üç işçiye verilen işten çıkarma zararının, mevcut değişik çıkarlar arasında uygun bir dengenin gerçekleştirilmesi için gerekli olandan daha ağır bir zarar olduğuna ve öngörülen amaçla orantılı kabul edilemeyeceğine” karar vermiştir.

Van Marle ve diğerleri kararında da Mahkeme, Holanda’da bir sınav sonucunda bu sınavı kazanamayanların izinli mali müşavirler listesine yazılamaması ve böylece mesleklerini sürdürememesi sonucunu doğuran bir mevzuat değişikliğini incelemiştir. Mahkeme, bu kararında ise, “devletin kamu yararı doğrultusunda malların kullanımı hakkında düzenleme getirme yetkisinin bulunduğunu ve bu yönde, kullanılan araçlarla öngörülen amaç arasında tam bir dengenin bulunduğunu belirleyerek”, amaç ile araç arasında oransızlık bulmayarak, söz konusu mevzuatın 1.No’lu Ek Protokole uygun olduğuna karar vermiştir (Yüzbaşıoğlu, 1993: 287-288).

Jacubowski v. Germany davasında, bir haber ajansının işten çıkarmış olduğu eski çalışanının, bir bültende yeni işyerini (eski işyerinin rakibi olan kuruluşu) destekler biçimde eski işyerini eleştirmesini meneden mahkemeden çıkarılmış tedbir kararı kabul edilebilir bulunmuştur. Çünkü bu tedbir kararı, kişiyi fikirlerini başka yollardan ifade etmekten ve kendisini başka yollardan savunmaktan alıkoymamaktadır. Öte yandan Hertel v. Switzerland davasında, mahkemeden çıkarılan bir tedbir kararıyla, başvurucu, mikrodalga fırınların tehlikelerine ilişkin beyanlarda bulunmaktan menedilmiştir. AİHM, bu tedbir kararını kabul edilemez bulmuştur; çünkü bu sınırlama kişinin ifade özgürlüğünün özünü etkilemiştir, kişiyi kamusal nitelikteki bir tartışmaya katkı yapmaktan alıkoymuştur (Atakan, 2006: 182).

Görüldüğü üzere, ölçülülük ilkesinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokollerinde açıkça bahsedilmemesine karşın Sözleşme’nin bütününe hakim olan bir ilke olarak kabul edilmektedir. İlke, 8-11 maddelerde yer alan sınırlama sebeplerine dayanılarak yapılan sınırlamaların denetiminde, 14. maddedeki ayrımcılık yasağına ilişkin denetimde, ve 1. protokolün, 1 maddesinde yer alan mülkiyet haklarına ilişkin yapılan düzenlemelerde, 5. maddede yer alan devam etmekte olan bir gözaltının ilgili ve yeterli bir temele sahip olup olmadığına ilişkin

denetimlerde, olağanüstü hal tedbirlerinin durumun gerektirdiği ölçüde olmasına ilişkin ibarenin yer aldığı 15. maddede ve evliliğe ilişkin denetimlerin yer aldığı 12. maddede düzenleme alanına sahiptir. Daha pek çok maddede ölçülülük ilkesine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Ayrıca, ölçülülük ilkesinin uygulama biçimi ve uygulanma yoğunluğu, uygulandığı sözkonusu hak veya özgürlüğün niteliğine göre de değişiklik göstermektedir. Ölçülülük ilkesinin, Sözleşme’nin ilgili maddelerine göre değişik uygulama biçimleri görülmektedir. Dolayısıyla ölçülülük ilkesinin Sözleşme sistemi içinde genel prensip statüsü kazandığı genel olarak kabul görmektedir.