Ölçülük İlkesinin İçeriğ

Ölçülülük ilkesi üç unsurlu bir içeriğe sahiptir. Bunlar; bir önlemin ya da aracın

önlem ya da aracın yöneldiği hukuki çıkarlarla oranlılığı ya da dar anlamda ölçülüğüdür.

2.3.5.1.1. Elverişlilik İlkesi

Elverişlilik ilkesinde amaç ile araç arasındaki ilişkinin niteliği önem taşır. Temel

hak ve özgürlüğü sınırlama için kullanılan araç, sınırlama aracını gerçekleştirmek bakımından elverişli olmalıdır (Uygun, 1992: 161).

Alman Anayasa Mahkemesi kararlarına göre, sınırlamayı oluşturan bir yasal

önlemin sınırlama amacı açısından elverişli sayılabilmesi için bu önlemin istenilen sonuca bir katkı getirmesi gerekir. Bu aracın amacı tam olarak gerçekleştirmesi gerekmemekte, kısmen gerçekleştirmesi de yeterli sayılmaktadır. Öte yandan alınan önlemin, yasa hazırlığı sırasında mevcut ortamın kanun koyucu için mümkün olan değerlendirilmesine göre amaca ulaşmaya elverişli gözükmesi de yeterli sayılmıştır. Böylece kanun koyucuya bir yanılma payı bırakılmıştır. Bu durumda, yalnızca kanun koyucuya tanınan değerlendirme alanı da göz önünde tutulmak üzere, daha başlangıçta amacı gerçekleştirmeye elverişli gözükmeyen yasal önlemler anayasaya aykırı düşmektedir (Sağlam, 1982: 114).

Araçla amaç arasındaki uygunluk, amaç unsurunun uygunluğu ile

karıştırılmamalıdır. Bu karışıklığı önlemek için uygunluk denetiminde öncelikle hem amacın hem de aracın anayasaya uygunluğu araştırılmalıdır. Eğer biri ya da diğeri anayasal açıdan geçersizse uygunluk denetimine gerek kalmaz. Anayasaya aykırı olan amaç ya da araçlar kendiliğinde uygun değildir (Kanadoğlu, 2000: 164).

Elverişlilik denetiminde çoğu kez, yargısal denetime konu olan kanun koyucunun yapmış olduğu düzenlemede hangi amaçları güttüğü açıkça belli değildir. Çoğunlukla birden çok amaç güdülebilmektedir. Amacın saptanmasındaki bu güçlüğe karşın, söz konusu yasal düzenlemenin amacının veya amaçlarının tespit edilmesi zorunludur. Çünkü elverişlilik denetimi, sadece anayasal açıdan meşru olan

bir amacın (veya amaçların) varlığı durumunda yapılabilir. Anayasal açıdan meşru olmayan, bir başka deyişle anayasanın izin vermediği amaçları kanun koyucunun elde etmeye çalışması mümkün değildir. Bu sebeple bir aracın elverişli olup olmadığının denetlenebilmesi için, o araçla anayasal açıdan meşru olan bir amaca ulaşılmaya çalışılması gerekir (Atakan, 2006: 46).

Bir kamu kuruluşu önünde, resmi araçlar dışında kalan araçlara park yasağı koyan trafik levhalarının elverişlik ilkesine aykırı olduğu söylenebilir. Çünkü park yasağı, trafik güvenliği ve ilgili kamu kuruluşuna gelen ziyaretçilerin araçlarına kolayca inip binmelerinin sağlanması amacına yöneliktir. Sadece resmi araçlara izin vermek bu amacın gerçekleşmesini engellemektedir. Dolayısıyla uygulanan yasak amacı gerçekleştirmeye elverişsiz bir araçtır (Gören, 2006:373).

2.3.5.1.2. Gereklilik İlkesi

Gereklilik ilkesi, belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan

birden çok sayıdaki araç (yöntem) arasından, temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan aracın seçilerek kullanılmasını ifade eder (Metin, 2002: 30).

Kanunkoyucu, aynı derecede etkili olan birden çok sayıdaki araç arasından en yumuşak olan, temel haklara en az müdahalede bulunan aracı seçmelidir. Alman Anayasa Mahkemesi’ne göre, bu seçim, amaca ulaşmak için aynı derecede elverişli araçlar arasından yapılmalıdır. Eğer aynı nitelikte çeşitli araçlar söz konusu ise, kanun koyucu tarafından bunlardan özgürlüğü en az sınırlayan seçilmelidir. Aksi halde sınırlamayı oluşturan araç olan yasal önlem, gereksiz, dolayısıyla ölçüsüz olacaktır. Alman Anayasa Mahkemesi’nce hangi hallerde araçların eşit etkiye sahip olduğu sorusu her somut olay açısından ayrıca değerlendirilmektedir (Sağlam, 1982: 115).

Örneğin bir otelin sebep olduğu rahatsızlığı etkili biçimde kontrol altına almak için eğer söz konusu rahatsızlık otelin kapanış saatlerinde yapılacak bir düzenleme

ile etkili olarak kontrol altına alınabilecek ise, otel sahibine rahatsızlığı kontrol altına almak için para cezası verilmesi gerekli değildir (Atakan, 2006: 54).

2.3.5.1.3. Oranlılık İlkesi

Federal Alman Anayasa Mahkemesi, orantılılık ilkesini çoğu kez, bir tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesi, “katlanılamaz nitelikte olmaması” biçiminde tanımlamaktadır (Metin, 2002: 37,130).

Gereklilik ilkesinde sabit bir amaçla bir ya da birden çok araç arasındaki bir ilişki sözkonusu iken, oranlılık ilkesinde iki değişkenin karşılıklı ilişkisi söz konusudur. Bu da, ilkenin aslında nispi bir ölçüt sağladığını göstermektedir. Alman Anayasa Mahkemesi’nin deyimi ile “amaç ve araç birbirine karşı ölçüsüz bir oran içinde

olmamalıdır.” (Sağlam, 1982: 116).

Kanadoğlu’na göre; “Oranlılık ilkesinin soyut tanımı anlaşılır görünse de, somut

olayda yorumlanması sorunlar yaratabilir. Somut olayda ilk etapta araç-amaç ilişkisi içinde bulunan büyüklüklerin belirlenmesi gerekir. Bunun için de olayda söz konusu olan devlet faaliyeti ile bu faaliyetten etkilenen hukuki pozisyon ortaya konulur. Daha sonra belirlenen bu iki büyüklüğün ölçülü bir ilişkisinin sağlandığını gösterebilmek için bu iki büyüklüğün ilişkisinde ölçüt olarak kullanılacak üçüncü bir bağlantı büyüklüğünün bulunması gerekir. Araç-amaç ilişkisinde bu üçüncü ölçüt, genel bir soyutlamayla adalet olarak tanımlanabilir. Ancak somut olayda oranlılık ilkesinin verimli kullanılabilmesi için soyut adalet kavramı yeterli değildir. Üçüncü ölçüt ile ilişkiyi kuracak dayanak noktası, amaç-araç ilişkisi içindeki hukuki varlıkların somut anayasal varlıklarının değerlendirilmesidir. Bu bakımından oranlılık sorununun çözümü, amaç-araç ilişkisi içindeki hukuki varlıkların anayasa normlarından oluşan ölçütte tartıya vurulmasıdır.” (Kanadoğlu, 2000: 165).

Bir tedbirin orantısız olup olmadığı, her bir somut olayda o olayın koşulları dikkate alınarak kararlaştırılır. Orantılılık ilkesi araç ve amacın karşılıklı olarak

tartılmasını gerekmektedir.Amacı elde etmek için kullanılan aracın bireyin temel hak ve özgürlüklerine getirdiği sınırlamanın ağırlığı veya yüklediği külfetin ağırlığı ile amacın önemi ve bu amacın elde edilmesi sayesinde topluma getireceği fayda karşılaştırılır. Bu karşılaştırma sonucunda eğer bireyin uğradığı zararın ağırlığı ile toplumun sağladığı (veya sağlayacağı) faydanın büyüklüğü arasında birey aleyhine olarak açık bir oransızlık mevcut ise, orantılılık ilkesi ihlal edilmiş demektir (Atakan, 2006: 62).

Orantılılık ilkesine, Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen bir dava örnek olarak gösterilebilir: Alman Ceza Usul Yasası’nda suç işlediğinden şüphelenilen bir kişinin, eğer kaçma şüphesi, görgü tanıklarıyla bağlantı kurma veya delilleri karartma ihtimali varsa veya cinayet yahut kasıtsız adam öldürme şüphesi mevcut ise, yargıç kararıyla gözaltına alınabileceği belirtilmiştir. Bu hükme uygun olarak, 76 yaşındaki bir amiral, savaş döneminde işlediğinden şüphelenilen bir cinayet sebebiyle gözaltına alınmıştır. 5 yıldır devam eden davayla ilgili soruşturma süresince şüpheli talep edildiğinde, her zaman için savcının bürosuna gelmiştir ve yıllardır aynı yerde ikamet etmektedir. Federal Anayasa Mahkemesi Anayasal şikayet üzerine, söz konusu gözaltına alma işlemini onaylayan mahkemenin hükmünü bozmuştur. Çünkü şüphelinin kişisel özgürlüğü Anayasanın 2/2. maddesinde güvence altına alınmıştır. Ceza Usul Yasası’nın ilgili maddesi yargıca gözaltında tutmak için, belli bir takdir yetkisi tanımıştır. Ancak Federal Alman Anayasa Mahkemesi bu yetkinin kullanımında yargıcın ölçülülük ilkesine uyması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme şüpheliyi mahkemeye getirme amacı için daha az sınırlayıcı başka amaçlar olabileceğinden hareketle gözaltına alma kararını iptal etmiştir. Çünkü somut olayın koşulları dikkate alındığında, kamu yararı kararı, sert bir tedbirin yani şikayetçinin (şüpheli) gözaltına alınmasını gerektirmemektedir. Anayasa Mahkemesi gözaltına alma işleminin, mevcut koşullarla orantılı olmadığı sonucuna varmıştır (Atakan, 2006: 65).

Belgede 2001 anayasa değişiklikleri bağlamında 1982 anayasasında temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması (sayfa 80-85)