3.4.7.1 Öğretide Öze Dokunma Yasağı
3.4.7.2. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Öze Dokunma Yasağı
Anayasa Mahkemesi, öz güvencesine Alman Anayasa Mahkemesi’ne oranla daha sık başvurmasına karşın, “belli bir formülü tekrarlama dışında bu konuya fazla bir açıklık getirmiş değildir.” (Sağlam, 1982: 145)
Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde öze dokunmama ölçütünü kimi zaman dar, kimi zaman da geniş yorumlamıştır. 1961 Anayasası döneminde bu kavram, “Temel hak ve özgürlüklerin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran”, bunları “örtülü bir şekilde kullanılmaz hale koyucu”, “ciddi surette güçleştirici”, “amacına ulaşmasını önleyici” ve “etkisini ortadan kaldırıcı” gibi ifadelerle Mahkeme kararlarına girmiş olup, genel olarak açık ve özgürlükçü bir içerik taşımıştır. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “bir hak ve hürriyetin gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi tutulması halinde” o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olur. Anayasa Mahkemesi’nin bu tanımlaması hak ve özgürlüğe ilişkin “öz”ün ne olduğunu bulmayı kolaylaştırmıştır (Kayar, 2004: 400-401).
Mahkemeye göre, “Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı
veya örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı hükümler o hak ve hürriyetin özüne dokunur.” (E. 1962/208, K. 1963/1 KT. 04.01.1963, AYMKD, S. 1,
sf. 74) Buna göre, bir hakkın özü, “her temel hak açısından kişiye, dokunulmaz, asgari bir alan güvencesi veren, artık daha fazla sınırlama yapılmasını olanaksız kılan bölümdür, mutlak çekirdektir (Soysal, 1997: 198).
Mahkeme başka bir kararında da, “… bir hak ve hürriyetin gayesine uygun
şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi tutulması halindedir ki o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusu edilebilir.” ifadesini kullanmaktadır (E.1963/17, K.1963/84,
KT.08.04.1963, AYMKD, S. 1, sf. 228).
1976 yılında verdiği bir kararda Mahkeme, mülkiye amirinin emriyle toplantı ve gösteri yürüyüşünün on günü aşmamak ve bir defaya mahsus olmak üzere ertelenmesine ilişkin düzenlemeyi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının özüne dokunur nitelikte bulmuştur (E. 1976/27, K. 1976/51, KT. 18-22.11.1976, AYMKD S.14, sf. 368).
Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde de, Anayasa’da açıkça yer almamış olsa da, demokratik toplum düzeninin gerekleri kapsamında “öze dokunmama” ile ilgili görüşlerini geliştirerek devam etmiştir. Mahkeme bir kararında “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ile öz arasında bağlantı kurarak, “temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup, tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamaların” demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyum içinde sayılamayacağına karar vermiştir (E. 1985/8, K.1986/27 KT. 26.11.1986, AYMKD S. 22, sf. 365). Ancak 1961 Anayasası döneminden farklı olarak, sadece temel hak ve özgürlüğü tümüyle kullanılamaz hale getiren düzenlemeleri öz güvencesine aykırı bulmuştur (Vuraldoğan, 2005: 134).
3005 sayılı Yasa’ya göre yapılan suçüstü yargılamada, sanığa savunmasını hazırlamak için üç günlük süre verilmesine ilişkin kuralı, benzer görüşlerle, savunma hakkının özünü zedeleyen, dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı düşen bir sınırlama kabul ederek iptal etmiştir (E.1992/8, K.1992/39, KT. 16.06.1992, RG. 06.10.1992/21367).
Anayasa Mahkemesi, sandık seçmen listeleri güncelleştirilirken, sadece askerlik hizmetinden terhis olanlarla, tayin olan memurların göz önüne alınmasını öngören, 04.12.1994 günü Milletvekili ve Mahalli İdareler Ara Seçimi Yapılması Hakkındaki Kanun’un 2/2. maddesiyle getirilen düzenlemeyi, seçme hakkının kimi seçmenler açısından kaldırıldığı, terhis olan askerlerle tayin olan memurlara anayasal haklar sağlanırken, diğer seçmenlerin seçme hakkından yoksun bırakıldığını, seçme hakkının bu şekilde anayasal gereklere aykırı bir biçimde engellenmesinin bu hakkın özüne dokunduğu gerekçesiyle iptal etmiştir (E.1994/83, K.1994/78, KT. 16.11.1994, AYMKD, S. 30/2, sf. 765-766).
Mahkeme daha sonraki bir kararında, “Hakkın özüne dokunan düzenlemeler,
gerçek anlamda mülkiyet hakkını ortadan kaldırır ve bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların ölçüsünü oluşturan demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmaz… Kamu yararı amacıyla getirilen bu sınırlama hakkın kullanılmasını ortadan kaldıran veya önemli ölçüde zorlaştıran bir
nitelik taşıdığından demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık oluşturmaktadır.” (E.1997/75, K. 1990/10, KT. 03.04.1999, AYMKD, S. 36/1, sf.
389) diyerek, formül değişikliğinin işaretlerini vermiştir. Mahkeme İmar Kanunu ile ilgili verdiği bir kararında büyük ölçüde 1961 dönemi kararlarına paralel bir şekilde öz tanımı geliştirmiştir. “Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş
ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerle insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeninin kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.” (E.1999/33,K.1999/51,
KT.29.12.1999, AYMKD, S. 36/2, sf. 673-674)
Anayasa Mahkemesi, özel mülkiyete konu olan bir taşınmazın kamu tüzel kişilerince kamulaştırma yapılmaksızın elatma tarihinden itibaren yirmi yıl veya daha fazla süre ile kullanıldığı gerekçesiyle malik, zilyed veya mirasçılara açılacak her türlü davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmesinin ve bu süre sonunda kamu tüzel kişilerince tapu terkini ve kendileri adına tescilinin istenebilmesine ilişkin 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Anayasa’nın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırılık tespit ederek iptal kararı vermiştir. Gerekçede ise şu ifadelere yer vermiştir: “…Çağdaş
demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi,
kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. …Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa’ya uygun biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa’nın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan elatmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlarını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (E.2002/112, K.2003/33,
KT.04.11.2003, Sayı:25279).