Jie Yi 节义

Merece destaque também na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o ponto concernente a solidariedade entre os entes federados para responder as demandas que buscam a concretização do direito à saúde.

O Supremo Tribunal Federal já há bastante tempo firmou entendimento, inclusive reafirmado recentemente nos autos do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE81_{, com}

repercussão geral reconhecida, relatado pelo Ministro Luiz Fux, no sentido de que a obrigação e o custeio de prestações saúde, com fundamento no artigo 196 da Constituição Federal, abarca os três entes federados, de forma que o litigante pode demandar, conjuntamente, contra a União, o estado e o município em que reside, podendo, por outro lado, escolher apenas um ou dois desses entes para figurar no polo passivo da ação.

A solidariedade encapada pelo Supremo Tribunal Federal é alicerçada numa interpretação literal do artigo 196 da Constituição que, ao assegurar o direito à saúde, faz referência ao dever do Estado e não de um ente federado específico. Dessa forma, ao se deparar com uma omissão ou deficiência na prestação de um serviço de saúde pública, o indivíduo, ao recorrer ao Judiciário, pode optar por apresentar a sua demanda contra os três entes federados, de forma solidária, sendo-lhe possível, no entanto, optar por eleger apenas um ou dois deles para figurar na lide, uma vez que na visão da Suprema Corte, “não existe litisconsórcio passivo necessário entre os três entes federados nas questões envolvendo o direito à saúde82_”.

A solidariedade, no entanto, desconsidera a descentralização das ações e serviços públicos de saúde imposta pelo artigo 198, I, da Constituição, sendo que, na configuração atual do SUS, conforme já se ressaltou anteriormente, cabe aos municípios o papel de executores da maior parte das políticas de saúde pública, sendo atribuição da União, principalmente, exercer o papel de normatização do SUS, com o repasse dos recursos públicos necessários para que os entes executores exerçam as suas atribuições.

Quando o Poder Judiciário, ao apreciar uma demanda individual, encampa a tese da solidariedade, desconsidera que o dever do Estado de prestar assistência à saúde não se exaure no que consta do caput do artigo 196. Ao contrário, os dispositivos constitucionais seguintes, em especial o artigo 198, I, impõe ao sistema público de saúde uma gestão descentralizada, com direção única em cada esfera de governo, o que implica a distribuição de atribuições e, por consequência, de recursos, entre os entes federados.

Dessa forma, quando o Judiciário impõe, por exemplo, a União o custeio de certa política pública que seria de responsabilidade, dentro da distribuição de atribuições no SUS do município no qual o demandante reside, age de forma desestabilizadora no planejamento orçamentário do sistema público de saúde. Isso porque, se nesse exemplo incumbia ao município prestar o serviço, os recursos federais para o custeio dele já foram repassados ao ente federado, de forma que a União será compelida a remanejar recursos de outra fonte do Ministério da Saúde para prestar um serviço que, além de não ser atribuição sua, já foi objeto de transferência dos recursos financeiros para o ente federado responsável pela execução da política de saúde.

Esse é um dos grandes problemas da intervenção do Judiciário na concretização do direito à saúde. Os juízes, muitas vezes, desconhecem o sistema normativo e o próprio

82 _{É nesse sentido que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, tal como restou assentado quando do}

julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 586.995/MG, julgado em 28/06/2011, pela Primeira Turma daquela Corte, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

funcionamento do SUS e quando da apreciação das demandas, limitam-se a invocar normas genéricas, isoladas do seu próprio contexto normativo. Isso cria um paradoxo grave, pois obriga o administrador público a agir em descompasso com as próprias normas aos quais ele deveria prestar estrita obediência.

A questão da forma como o Judiciário vem aplicando a regra da solidariedade nas demandas de saúde precisa ser repensada. A mera determinação de que os diversos entes federados promovam as devidas compensações financeiras quando efetivarem o atendimento de uma ordem judicial voltada à prestação de assistência terapêutica que, em termos de distribuição de atribuições no âmbito do SUS, não seria de sua responsabilidade, não resolve o problema.

É que, se a União, por exemplo, após haver repassado aos municípios os recursos necessários ao custeio de determinada política pública de saúde, for compelida a atender uma ordem judicial lhe impondo o custeio da mesma política em favor de determinado indivíduo, é evidente que ela precisará remanejar recursos de outras fontes orçamentárias e a recomposição do seu orçamento, ainda que isso seja possível, não será imediata e poderá, inclusive, ensejar conflito com os demais entes federados, cuja solução, a ser dada pelo próprio Judiciário, poderá levar anos.

A solidariedade é uma regra muito cômoda para os operadores do direito que, quando desejam litigar contra o Estado reclamando assistência terapêutica, não querem se dar ao trabalho de se aprofundar no arcabouço normativo aplicável ao SUS a fim de identificar, com precisão, contra qual ente federado deverão litigar. Da mesma forma, é muito confortável para o juiz expedir uma ordem genérica de assistência terapêutica sem a identificação clara do destinatário, impondo aos três entes federados, de forma solidária, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, delegando-lhes, ainda, a incumbência de promover as devidas compensações financeiras entre eles, sem analisar se isso é possível e quanto tempo demandará para que possa ser efetivada.

É importante lembrar que a Administração Pública tem na legalidade um dos seus suportes principiológicos, consoante bem deixa claro artigo 37 da Constituição Federal. Quando o Judiciário emite uma ordem genérica, desconsiderando a descentralização de atribuições no âmbito do SUS, parece esquecer ou não levar em conta que o administrador público não goza de liberdade plena para atribuir destinação a recursos públicos sem amparo na lei. Ora, se com base na legislação houve um repasse de recursos para um ente que, normativamente, recebeu a atribuição para prestar uma determinada ação assistencial de saúde, é evidente que uma determinação genérica de compensação emanada do Judiciário não é suficiente para legitimar

o trânsito de recursos públicos entre fontes orçamentárias ao arrepio da lei e pode, inclusive, ser objeto de questionamento pelos órgãos de controle da Administração Pública.

Dessa forma, entende-se que, não obstante a sólida jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito da solidariedade entre os três entes federados para figurarem no polo passivo das demandas envolvendo o direito em apreço, quando se avalia a configuração do sistema público de saúde desenhada pela Carta de 1988, essa solidariedade é de constitucionalidade duvidosa e merece ser repensada pelo próprio Poder Judiciário, uma vez que traz graves problemas ao planejamento, assim como ao controle do fluxo de recursos financeiros dentro do Sistema Único de Saúde.

4.2 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E SUA BUSCA POR