Örfi Hukuk

Bireylerin toplu yaşamı ve toplumsal yaşamı arasında bir takım farklılıklar bulunmaktadır. Toplu yaşam insanların temel ihtiyaçları gidermek, varlığını devam ettirebilmek, türemek ve güvenliğini sağlamak için zorunda olduğu bir alandır. Toplu yaşamdan farklı olarak toplumsal yaşam ise bireylerin yazılı ve yazısız olmak üzere belirli normlar çerçevesinde hep birlikte yaşamlarını idame ettirmesidir. İnsanları bir arada yaşamaya iten birçok maddi manevi etkenlerin yanı sıra zorunlu görülen toplum yaşamı örfi hukukun ortaya çıkışının temel nedeni olan bir olgudur.

Toplumsal yaşamın yanı sıra ahlak da hukukun oluşmasında önemli bir gerekliliktir. Ahlakı şekillendiren ise yine toplumun kendisidir. Bu şekil verme örfler aracılığıyla gerçekleşir. İbn Haldun

65

da insanların toplumsal yaşantısını; toplumun ahlaki unsurları, psikolojik varlık ve özellikleri, ekonomik koşulları ve çevresindeki tüm etkenlere bağlı olarak açıklamıştır. İbn Haldun’a göre bu durum, insanın alışkanlıklarının, doğuştan değil de sonradan kazanmalarının bir sonucudur. Aynı zamanda toplumların genel karakteristik özelliklerini belirleyen de uygulanagelen alışkanlıklardan oluşmaktadır. Bu sebeple toplumu ve uygarlığı incelemenin ilk aşaması olarak topluma etki eden olguların nedenlerini aramak gerekir. İnsanın alışkanlıklarını kazanması noktasında ise yaşadığı toplum içindeki birtakım unsurlar kişiliğinin oluşmasına etki etmiştir. Bu unsurlar bir kişinin veya bir grup insanın bilinçli tercihleri olmaktan ziyade kendi kendine meydana gelen unsurlardır. Önce birkaç insan arasında başlayan konular daha sonra geniş bir alana yayılarak toplumun geneli ilgilendiren kurallara dönüşür. Süreç içerisinde tekrarlanarak alışılagelen kurallar her geçen gün bilinçli bir uygulamaya dönüşür. İçinde doğduğu toplumdan ayrı düşünülemeyen insanoğlu da bir yaşam kurduğu andan, yaşamını sürdürmeye ve bir toplum haline gelmeye başladığı ana kadar bu kurallara tabi tutulur. Hatta öyle ki yazılı olmayan örfi hukuk, toplumların vicdanında bulunan hukuk kuralları olarak görülür (Dursun,2016, s.28-34).

Örfi hukuku göreceli olarak modern ile ilişkilendiren Weber’ e göre günümüzde genellikle kanunlaştırma yani bilinçli insanın resmi anayasal ihtiyaçlarıyla uyumlu kanun yapmasıyla yeni hukuk kurallarının oluşturulması bu kurallarla bağlantılı örfe ya da belli bir siyasal topluma dayalı olarak vardır (Weber, 2014, s.187). Gözler’ e göre ise örfi hukuk, hukuk kurallarına kaynaklık eden yazısız hukuk kuralları olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük, gibi hukuk kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örfi hukuk kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit etmek mümkün değildir. Ancak yine de örfi hukuk kurallarının maddi varlığı, belirli bir topluluk üyesinin, belirli bir zaman süreci içinde, aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır (Gözler, 2011, s.159). Örfi hukuk kurallarına bakıldığında, bir toplumda eskiden beri var olan ve uyulması beklenen ve toplumun önem atfettiği her unsura saygıyı gerektiren görgü kurallarıyla benzerlik gösterdiği hatta iç içe olduğu dahi söylenmektedir. Ancak şöyle bir ayrım bulunmaktadır, bir görgü kuralları olarak başkasının eşyasını kullanmadan önce izin istemek eylemi beklendiği gibi olmadığı durumda toplumdan dışlanma gibi büyük yaptırımlara tabi tutulmaz. Örfi hukuk kuralları ise toplumsal kabulün dışında bir davranış ya da tutum içinde bulunulduğunda daha sert yaptırımlarla, kişiye fiziksel müdahalede bulunulabilir

66

hatta kişi toplumdan dışlanma vb. durumlarla karşı karşıya bırakabilir. Söz konusu bu yaptırımların görgü kuralları için geçerli olduğunu söylemek ise mümkün değildir.

Bu noktadan hareketle yazısız hukuk kurallarından olan örfi hukukun bir kısmı hukuk kuralları haline getirilebilir ya da tıpkı ahlak kuralları gibi hukuka kaynaklık da edebilir. Örfi hukuk uygulaması en çok Türk medeni hukuku, iş hukuku ve ticaret hukuku gibi alanlarda örnek teşkil etmektedir. Bu hususta Türk medeni hukuku madde 1: Kanunda uygulanabilir bir hükmün olmadığı durumlarda hâkimin örfi hukuk kurallarına, burada da yoksa hâkimin kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak ise ona göre karar vermesi gerektiği belirtilmektedir (Son değişiklik ile yürürlüğe giriş tarihi 08.12.2001). Belirtilen ibare, yazısız hukuk kurallarının toplumsal hayatı düzenleme noktasında modern hukuk kurallarına örnek teşkil ettiğini açıkça göstermektedir (Sevindik, 2013 s.70)

Ancak örfi hukuk yazısız bir kaynak olarak modern hukuk kaynakları arasında bulunsa da her durumda modern hukuk ile örfi hukukun suç ve cezaya bakışları her zaman örtüşmemektedir. Yani modern hukuk ile örfi hukukta suç ve cezanın sınırı birbirinden farklıdır. Örneğin; modern hukukun başlıca ilkelerinden biri olan kanunsuz suç ve ceza olamaz ilkesi, ne tür hareketin suç olarak kabul edileceğinin ve bu suça nasıl bir ceza verileceğinin önceden belirlemektedir. Zira kanun tarafından suç ve cezası belirlenmemiş bir eylem, örfi hukuk kurallarına göre suç olsa bile, modern hukukta suç olarak kabul edilemez (Türkmen,2011, s.248).

Örfi hukuk kuralları toplumun süreç içerisinde uygulanagelen alışkanlıklarının genele yayılmasıyla oluşmuştur. Yani toplumsal yaşamla ilişkilendirilmiş bir yapı, inanç ve ahlaki değerlerin etkisi bulunmaktadır. Örfi hukuk kuralları kaynağını insan doğasıyla ilişkilendirdiğinden içinde bulunduğu topluma göre ruh değiştirir dolayısıyla da her toplumun kendine özgü örf- adetleri bulunmaktadır (Bal, 2014, ss.37-40).

Bu bağlamda modern hukuk her ne kadar toplumun örf- adet, ahlak kuralları gibi unsurlardan beslense de genel anlamda insan aklının ürünü olmakla birlikte toplumun ve dönemin koşullarına bağlı olarak varlığını devam ettirir. Ayrıca toplumun temeli olarak görülen ve odak noktaya koyulan da modern hukukta bireydir. Ama yine de modern hukuk normatif olduğu için yurttaş olarak

67

tanımladığı bireyin keyfi hallerine ve kişiselliğe yer bırakmamaya çalışır. Artık haklardan çok kişinin ödev ve sorumlulukları vardır. İçinde doğduğu toplumdan ayırt edilemeyen örfi hukuk kuralları ise toplumların vicdanıyla yakından ilişkili olup toplumsal yaşam içerisindeki bireye içinde bulunduğu toplumla bütünleşik görmüştür. Diğer bir deyişle örfi hukuk kurallarında birey içinde bulunduğu toplumsal grup ile toplumda bir yere sahiptir. Kişinin işlediği suç da sadece kendisi sorumlu değildir. İçinde bulunduğu toplumda kişinin iyi veya kötü bütün davranışlarında yükümlüdür. Modern hukuk ise yurttaş olarak gördüğü bireye ödev ve sorumluluklar yükleyerek vatandaşlarının hareketlerini tanzim etmektedir. Örfi hukuk kurallarından ayrılan temel farklılıklardan biri de modern hukuk kurallarının devlet desteğiyle güçlendirilmiş yaptırıma sahip olmasıdır. Modern hukuk kuralları dışındaki ahlak, din, inanç ve örfi hukuk kuralları hiçbir şekilde devlet gücü tarafından desteklenmemektedir (Bal, 2014, ss. 202-205). Bununla birlikte bir yasa ile zorunlu kılınmayan, yaptırım gücü bulunmayan hukuk kuralları yine de toplumun geneli tarafından benimsenmiştir. Diyebiliriz ki örfi hukuk kuralları, zaman içerisinde toplumun zaman ve mekânıyla doğru orantılı olarak gelişme gösteren yazısız hukuk kuralları toplumun tüm bireylerinden bir iz taşımaktayken modern hukuk kurallarının gelişimi genel olarak iktidar merkezinin belirlenimine daha fazla maruz kalmıştır.

Sonuç olarak dünyada köklü değişim ve dönüşümün yaşandığı ekonomik, politik ve sosyal yapıların hızla değiştiği bir dönemde yazılı ve yazısız hukuk kurallarının da kendisini dönemin koşullarına göre geliştirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde katılaşma, kalıplaşma ve zamanın ihtiyaçlarını karşılayamaması, medeniyetlerin çöküşüne neden olabilir. Osmanlı Devleti’nin de yıl durmaksızın genişlemesi, zamana ve ihtiyaca uygun olarak konulan kanunlarla olduğu gibi, daha sonraki düşüşü, dağılma sürecine girmesi de dönemin ihtiyacına uygun olarak ortaya çıkan hukuki kurallarının olmaması hatta eski kanunların bile bozulmuş olmasıyla ilişkilendirilmiştir (Akpınar,1999, s. 184-185).