Tradicionalmente, o Ministério Público é instituição que exerce de modo mais amplo e efetivo a tutela de interesses difusos e coletivos. A Constituição prevê, dentre as funções institucionais do parquet, a defesa dos interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Com a promulgação do CDC, criou-se também a tutela de interesses individuais homogêneos, e, com isso, surgiu a dúvida: pode o MP tutelar tais interesses? A discussão se fez pertinente na medida em que, por se tratarem de interesses essencialmente individuais, sua defesa, salvo casos expressamente previstos, não caberia ao parquet.
Hoje em dia parece sedimentado na jurisprudência que o parquet pode ajuizar demanda coletiva para a tutela direitos individuais homogêneos, desde que existente interesse social que a justifique. No entanto, tem-se decidido que o fato de se conduzir ação coletiva já é suficiente para caracterizar o interesse social224. Tanto porque, de acordo com o art. 1º do
224 ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMATIO AD
CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. ARTS. 7.º, 200, e 201 DO DA LEI Nº 8.069/90. DIREITO À CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. 1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais,
quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. 2. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a
importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas. 3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de
CDC: “O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”.
Ou seja, de acordo com a própria lei, a defesa dos interesses individuais homogêneos reveste-se de interesse social. E mesmo que a lei assim não dispusesse, seria plenamente ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis. 5. Sob esse enfoque, assento o meu posicionamento na confinação ideológica e analógica com o que se concluiu no RE nº 248.889/SP para externar que a Constituição Federal dispõe no art. 227 que: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." Conseqüentemente a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para
tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129). 6. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto
da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. 7. Outrossim, a Lei nº 8.069/90 no art. 7.º, 200 e 201, consubstanciam a autorização legal a que se refere o art. 6.º do CPC, configurando a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como "substituição processual". 8. Impõe-se, contudo, ressalvar que a jurisprudência predominante do E. STJ entende incabível a ação individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp nº 706.652/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/04/2005; REsp nº 664.139/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20/06/2005; e REsp nº 240.033/CE, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 18/09/2000). [...] 11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. [...] (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 736.524/SP. Primeira Turma. Relator: Min. Luiz Fux,, julgado em 21 de março de 2006, DJ, 03 abr. 2006. p. 256)
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REAJUSTES DE PRESTAÇÕES. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. C.F., ART. 129, III, LEI 7.347/85. LEI 8.625/93. UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CONTRATOS DO SFH. DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA MANTIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO QUANTO AO MÉRITO. [...] 8. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses interesses transindividuais participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despatrimonialização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. 9. A indisponibilidade está exatamente na órbita de atingimento da decisão judicial a um grupo indeterminado de pessoas. Aliás, a ratio essendi do surgimento da ação civil pública foi exatamente a constatação que se empreendeu ao verificar-se que o cidadão isolado não teria aptidão para mover uma ação capaz de gerar decisão de tamanho espectro. 10. Tanto é verdade que a ação não se dirige a interesses individuais, que a coisa julgada pode ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria; caso contrário, recolherá decisão desfavorável à sua própria sorte, independentemente de o resultado da ação civil pública por interesse individual homogêneo ser favorável; quer dizer, se ele individualmente recolheu uma decisão desfavorável, suspenderam o seu processo, não poderá aproveitar-se da ação civil pública, que versa interesses individuais homogêneos. 11. Na essência, a ação civil pública, que versa sobre interesses individuais homogêneos, não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. Pelo simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já é indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 586307/MT. Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 14 set. 2004, DJ, 30 set. 2004. p. 223)
possível chegar-se a esta conclusão mediante a análise dos termos contidos nos dispositivos referentes à defesa destes direitos.
Por isso, no que se refere à proteção da ordem urbanística, já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo ter o Ministério Público legitimidade para requererem em ação civil pública, a remoção de pessoas residentes em moradias irregulares, localizadas em áreas de risco, ainda que o pleito se consubstancie em direitos individuais homogêneos225. E o C. STJ já se manifestou sobre o tema, no mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO CLANDESTINO. AQUISIÇÃO DE LOTES IRREGULARES. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM PROL DOS ADQUIRENTES FEITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ÂMBITO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O Ministério Público possui legitimidade para, no âmbito de ação civil pública em que se discute a execução de parcelamento de solo urbano com alienação de lotes sem aprovação de órgãos públicos competentes, formular pedido de indenização em prol daqueles que adquiriram os lotes irregulares. E isso por três motivos principais. 2. Em primeiro lugar, porque os arts. 1º, inc. VI, e 5º, inc. I, da Lei nº 7.347/85 lhe conferem tal prerrogativa. 3. Em segundo lugar porque, ainda que os direitos em discussão, no que tange ao pedido de indenização, sejam individuais homogêneos, a verdade é que tais direitos, no caso, transbordam o caráter puramente patrimonial, na medida que estão em jogo a moradia, a saúde e o saneamento básico dos adquirentes e, além disso, valores estéticos, ambientais e paisagísticos - para dizer o mínimo - do Município (art. 1º, inc. IV, da Lei nº 7.347/85). Aplicação, com adaptações, do decido por esta Corte Superior na IF 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, j. 5.8.2009. 4. Em terceiro e último lugar, porque os adquirentes, na espécie, revestem-se da qualidade de consumidor - arts. 81, p. ún., inc. III, e 82, inc. I, do CDC. 5. Recurso especial provido. (REsp 743678/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009)226 A relevância da atuação do parquet exsurge em outros aspectos, como, por exemplo, no caso de desistência da ação civil pública, em que o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir o lugar do desistente. Vale frisar que caso o desistente seja o próprio Ministério Público, o controle a ser realizado é o judicial, e não o administrativo, como ocorre com o inquérito civil. Este controle será feito nos moldes do CPC: se o réu não foi citado, o
225 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Sétima Câmara de Direito Público. Relator: Des. Barreto Fonseca, Ap.
Cível nº 249.316/7-00, julgado em 28 de fevereiro de 2005.
226 No mesmo sentido:
“Ação civil pública ambiental. Parcelamento clandestino do solo urbano com degradação em área de proteção ambiental e de preservação permanente. Indeferimento da inicial e extinção do feito. Presença das condições da ação. Legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Adequada correlação entre a narração dos fatos e os pedidos deduzidos. Insuficiência do acervo probatório para aplicação do artigo 515, § 3º, do CPC. Apelação provida para determinar a regularização dos autos e o processamento da ação.”.
E trecho do relatório, com grifos: “Também não há ilegitimidade ativa, na medida em que cabem ao Ministério Público tanto a defesa de interesses difusos e coletivos como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto o resguardo de interesses individuais homogêneos, como é o caso dos adquirentes lesados com o empreendimento espúrio” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Primeira Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Relator: Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, julgado em 5 fev. 2013. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br).
juiz poderá homologar de plano a desistência; se já foi citado, poderá homologar após a oitiva do réu (art. 267, §4º). Qualquer legitimado poderá desistir, mas com fundamentação. Caso seja infundada, o MP deverá assumir o polo ativo da ação227.
Em razão de diversos conflitos que surgem, referentes à ordem urbanística, as promotorias de justiça vêm se especializando na matéria, como, por exemplo, faz o parquet de São Paulo, cuja Lei Orgânica (Lei Complementar estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993) assim dispõe:
Art. 295. Aos cargos especializados de Promotor de Justiça, respeitadas as disposições especiais desta lei complementar, são atribuídas as funções judiciais e extrajudiciais de Ministério Público, nas seguintes áreas de atuação: [...] X - Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo: defesa de interesses difusos ou coletivos nas relações jurídicas relativas a desmembramento, loteamento e uso do solo para fins urbanos;
Por conta da ampla possibilidade de atuação do parquet, admite-se que os diversos instrumentos de direito urbanístico sejam objeto de ação civil pública, tais como o controle de elaboração de plano diretor para garantir a participação popular; o atendimento ao seu conteúdo mínimo; a observância, pelas leis que regulamentam os instrumentos urbanísticos, do plano diretor; cassação de alvarás e licenças em desconformidade com a ordem urbanística; questões concernentes ao exercício do poder de polícia da Administração etc.
No mais, vale dizer que o Ministério Público é instituição una e indivisível, aplicando-se a ele regras de divisão com o fito de promover sua organização administrativa. Assim, do mesmo modo que não se vislumbram motivos para deslocamento da competência da Justiça Estadual à Federal nos casos em que o parquet federal tiver interesse, não se pode sustentar que haja empecilhos a que o MP federal postule na Justiça Estadual, ou que o MP estadual postule na Justiça Federal228.
Portanto, se o MP federal em determinado município verifique a necessidade de ajuizar ação coletiva concernente à ordem urbanística, em razão de desrespeito, por exemplo, pela própria municipalidade ao plano diretor, poderá fazê-lo ainda que a competência seja da Justiça Estadual.
227 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1446.