Çocuğun Nesebi

İnsanın, dünyaya geldikten sonra gerek psikolojik bakımdan gerekse toplasal açıdan kendini rahat ve güvende hissetmesi için en çok ihtiyacı olan şeylerden biri de kendisini koruyup gözetecek bir nesep ve aileye duyulan ihtiyaçtır. Önemine binaen biz de burada İslam Hukukunun çocuğu güvence altına alan müesseselerden biri olan nesep müessesini ele almaya çalışacağız.

Nisbet ve münasebet kelimeleri ile de yakın ilgisi bulunan “nesep” kelimesi biri dar diğeri de geniş olmak üzere iki farklı manada kullanılır.

Geniş manada “nesep”, nesilliler arasındaki bağlantıyı ifade eder. Bizim nesil, sizin nesil, bizim kuşak, sizin kuşak ve önceki nesiller gibi anlamları ifade eder.196 Dar ve hukukî manada ise, çocuğun ana ve babası ile hısımlılık münasebetini ifade eder.197 Konumuz açısından bizi ilgilendiren de nesebin dar ve hukuki manasıdır.

Çocuğun, annesi yani doğurduğu kadınla arasındaki hısımlılık münasebeti sabittir ve herhangi bir delile ihtiyaç duyulmadan çocukla kadın arasındaki hısımlılık bağı kesinlik kazanmış oluyor. Ancak çocuğun babası ile olan hısımlılık bağının kesinlik kazanması için bir takım ispat yollarına başvurulması gerekli görülmüştür.

a)Nesebin Evlilik Birliği İçinde Doğumla Sübutu

Çocuğun babasıyla arasındaki nesep bağının tesisi için öncelikle bir evlilik ilişkisinin varlığı zorunlu görülmüştür. Fakat her ne kadar sünnet tarafından, evlilik

196

Velidedeoğlu, Medeni Hukuk, I, 312.

197

57

ilişkisi içerisinde doğan çocuğun nesebinin, kocaya aidiyeti belirtilmişse de,198 İslam hukukçularınca bir takım şartlara bağlandığı görülmektedir. Bu şartlar genel olarak üç ayrı başlık altında ele alınmıştır.

aa)Karının kocasından hamile kalma ihtimali. Şöyle ki; eğer daha ergenlik çağına ermemiş, erkekliğini kazanmamış ve nesil meydana getirme kabiliyetine erişememiş kocadan karının hamile kalma ihtimali normal şartlarda mümkün olamayacağı için böyle bir durumda evlilik birliği içinde doğan çocuk dahi kocaya nispet edilemez.199

Yine aynı şekilde hamileliğin meydana gelmesine imkân verecek şekilde, fiziki imkânları müsait olması gerekir. Yani karı kocanın birlikte bulunmaları lazım. Mesela; koca uzun süre hapiste veya gaip ise bu süre içerisinde dünyaya gelen çocuğun nesebi cumhur ulemaya göre sahih olmaz.200

Ancak Ebu Hanife, (v. 150/767) nesebin sübutu için nikâh akdini yeterli görmekte ve nikâh akdi yapıldıktan altı ay sonra dünyaya gelen çocuğun nesebini babasına nispet edileceği görüşünü savunmaktadır.201

ab)Doğumun Evlilik Birliği İçinde Ceninin Ana Ramine Düşmesine İmkân Verecek Makul Bir Sürede Vuku Bulması

Bu şart bizi ister istemez hamileliğin en kısa ve en uzun süresini araştırmaya zorlayacağından biz de bunları irdelemeye çalışacağız.

1-En Kısa Hamilelik Süresi

İslam hukukçuları, Kura’n-ı Kerimin bu konudaki düzenlemelerini göz önünde bulundurarak hamileliğin en kısa süresini altı ay olarak belirlemiş ve evliliğin fiilen vuku buluşundan altı ay sonra doğan çocuğun nesebinin babaya ait olacağını ifade etmişlerdir. Zira Kura’n-ı Kerim hamilelik ve süt emme süresini otuz ay olarak belirlemiştir.202

Bir başka ayette de süt emme süresini yirmi dört ay olarak belirlemiş,203

bu sebeple İslam hukukçuları otuz ay olarak belirlenmiş olan hamilelik

198

Nesai, “Talak”, 48.

199

M. Ebu Zehra, el-Ahval’iş-Şahsiye, 390.

200

M. Ebu Zehra, a.g.e., 391.

201 H. Karaman, I, 391. 202 Ahkaf, 46 / 15. 203 Lokman, 31 / 14.

58

ve süt emme döneminden sadece süt emme dönemi olarak belirlenmiş olan yirmi dört ayı çıkararak, hamileliğin en kısa döneminin altı ay olacağı konusunda ittifak etmişlerdir.204

2-En Uzun Hamilelik Süresi

Bu konu evliliğin sona ermesi halinde gündeme gelir. Çocuğun evlilik sona erdikten sonra kabul edilen bu en uzun süre içerisinde dünyaya geldiği takdirde, nesebi babaya nispet edilir. Eğer çocuk bu süre sona erdikten sonra dünyaya gelecek olursa nesebi kocaya nispet edilemeyecektir. Ancak İslam hukukçuları bu sürenin tespiti konusunda ittifak edememişlerdir. Bu konuda en fazla dokuz aydan yedi yıla kadar diyenler de çıkmıştır. Fakat genel kural gereği kitap ve sünnetin sükût ettiği konular ilmin verileri doğrultusundan tespit edilebilir.205

Dolayısıyla bu konu tıp ilmine bırakılmalıdır diye düşünüyoruz.

ac)Kocanın Çocuğun Nesebini Reddetmemiş Olması

Yukarıda zikri geçen şartların mevcut olması halinde bile, çocuğun nesebinin koca adına sübut bulması için, çocuğun nesebi koca tarafından reddedilmemiş olması lazım. Eğer koca, çocuğun kendinden olmadığına dair bir beyanda bulunacak olursa artık çocuğun nesebi kocaya ait olmaktan çıkar. Ancak kocanın bu inkârının hukukî sonuç doğurabilmesi için, hukukun usule uygun olarak icra edilmesi gerekir. Bu sebeple koca, evlilik birliği içinde doğan çocuğun nesebini ancak “Liân” yoluyla reddedebilir.206

Fakat şurası var ki davacı kocanın uyması gereken bir takım usul kuralları var ki bu şartlara uyulmadığı takdirde kocanın davası hiçbir hukukî sonuç doğurmayacaktır. Bunlar kısaca iki madde halinde zikredilebilir:

I-Nesebin reddi davası doğum olayının hemen ardından veya doğum haberini alır almaz açılmış olması şarttır. Eğer koca, doğumdan sonra gerek açık gerekse emareler yoluyla çocuğun nesebini kendisine ait olduğuna dair bir ikrarda

204

H. Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 390.

205

H. Karaman, I, 390.

206

59

bulunmuşsa artık kocanın nesebi inkâr ve redd davası mahkeme tarafından dinlenmez ve çocuğun nesebi kocaya ait olarak sübut bulmuş olur.207

II-Karar esnasında çocuk hayatta olmalıdır. Şayet dava sonuçlanmadan çocuk ölmüş olsa çocuğun nesebi babasına ait olmaktan çıkmaz. Çünkü ölüm olayıyla çocuğun nesebi istikrar bulmuştur.208

a) Nesebin İkrar Yoluyla Sübutu

İslam hukukunda nesebin ikrarı, kişinin bir başkasının nesebini kendisine izafe etmesi şeklinde tanımlanmıştır. Konumuz açısından ise, kişinin çocuğun kendisine ait olduğunu veya çocukla aralarında akrabalık bağı bulunduğunu ikrar ve iddia etmesi ve bu yolla nesebin sübut bulması demektir. Ancak bu yol pratikte bu şekilde tek taraflı olarak ele alınmamış, aynı yolla çocuğun, babası bulunduğunu iddia ettiği kişinin babalığını tanıyabileceği kabul görmüştür.209

İkrarda bulunan şahıs, söz konusu olan akrabalık bağını, çocuğun nesebini kendisine ait olduğunu beyan etmek suretiyle ortaya koyacağı gibi, çocuğun nesebini kendisi dışında başka bir yakınına hamletmek suretiyle de ortaya koyabilir.210

Bu yüzden ikrarı, kişinin nesebi kendisine atfetmesi ve başka bir akrabasına hamletmesi şeklinde iki alt başlık altında ele alacağız.

I-İkrarda Bulunan Kimsenin Nesebi Kendisine Nispet Etmesi

Konumuz açısından da bizi daha çok ikrarın bu türü ilgilendirir. Bu da, babalık iddiasında bulunan kişinin, çocuğun kendi sulbünden geldiğini ve kendisine ait olduğunu ikrar etmesiyle olur. Bu tür ikrar ile nesebin sübut bulması için bazı şartlar ileri sürülmüştür.

a-Aralarındaki yaş farkı mukarrun lehin (çocuğun) oğul, mukırrın (büyüğün) baba olmasına uygun olacak.

b-Çocuğun nesebi meçhul olacak. Çünkü nesebi malum ve sahih olan bir çocuğun, iddia ve ikrar yolu ile bir başkasına aidiyeti sabit olmaz.

207

Erbay, İslam Hukukunda Küçüklerin Himayesi, 130.

208

M. Ebu Zehra, el-Ahval’iş-Şahsiye, 400.

209

M. Ebu Zehra, a.g.e., 400.

210

60

c-Gayri meşru yolla dünyaya geldiği söylenmemiş olacak. Gayri meşru yolla dünyaya geldiği açıkça ifade edilirse çocuğun nesebi ikrarla sabit olmaz.

d-Eğer çocuk temyiz çağına geldiyse bu ikrarı kabul edecek. Daha temyiz çağına gelmeyen çocuğun ise kabulüne gerek yoktur.211

II-İkrarda Bulunan Kimsenin Nesebi Kendisi Dışında Bir Başkasına Nispet Etmesi

İkrarın bu türünde ikrarda bulunan şahıs kendisi adına herhangi bir ikrarda bulunmamaktadır. Aksine nesebi kendisi dışında bir başkasına atfederek tanınan kişi ile bu yolla bir bağ kurmaya çalışmaktadır.

Bu tür bir ikrar herhangi bir hukuki sonuç doğurmaz. Çünkü kişi hiçbir hüküm ifade etmeyen mücerret bir sözle bir başkası adına ikrarda bulunmaya yetkili değildir. Bu ikrar tanınan kişi tarafından tasdik edilse bile sonuç değişmez. Çünkü nesep isnat edilen kişiye göre tanınan kişi üçüncü şahıstır. Yani kendisi aleyhine nesep isnadında bulunulan kişi açıkça bu isnadı kabul etmedikçe nesep sabit olmaz. Aksi takdirde üçüncü kişilerin kendi aralarındaki mutabakat, gıyabında kendisine nesep atfedilen kişinin hukuki durumuna etki etmez.212