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Dando seguimento a análise do sistema recursal falimentar, o próximo recurso a ser estudado é o agravo de instrumento.

O agravo é definido como o recurso cabível contra as decisões interlocutórias (simples e mistas), ou seja, contra os atos pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Este recurso tem duas modalidades: retido e de instrumento.

O agravo a ser interposto no processo de falência é o agravo de instrumento, pois somente esta modalidade de agravo enseja solução imediata. O agravo retido é apreciado somente em preliminar à apelação, sendo incompatível com o sistema recursal falimentar.

O agravo de instrumento é o meio que a parte dispõe para obter, desde logo, o reexame da decisão interlocutória a ela contrária, desde que presente o risco de lesão grave e de difícil reparação, de acordo com a dicção do art. 522 do CPC42. No agravo de instrumento, o recurso será processado fora dos autos da causa onde se deu a decisão impugnada.

Este é um recurso de segundo grau, interposto diretamente perante o tribunal competente, mediante petição escrita, no prazo de dez dias contados a partir da intimação dos respectivos advogados.

Além do cabimento em caso de risco de grave lesão e de difícil reparação, este recurso é cabível quando há inadmissão da apelação e nos casos relativos aos efeitos em que ela foi recebida.

A petição do agravo de instrumento segue diretamente ao tribunal, contendo obrigatoriamente a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão e o nome e endereço completo dos advogados do agravante e do agravado.

A petição deverá ainda ser obrigatoriamente instruída com as cópias da decisão agravada, cópia da certidão de intimação, cópia das procurações dos advogados do agravante e do agravado e, facultativamente, com outras cópias que sejam úteis no entendimento do agravante. Esses documentos têm por finalidade aferir os requisitos para admissão do agravo de instrumento (tempestividade e cabimento)43.

O efeito do recurso de agravo de instrumento é devolutivo. Mas, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, em casos excepcionais, para eliminar o risco de danos sérios e de reparação problemática. Se não for concedido o efeito suspensivo, o devedor será considerado falido e o processo de falência seguirá seu trâmite regular.

O juiz prolator da decisão agravada pode, quando conhecedor da interposição do agravo, reformar sua decisão. Havendo pedido alternativo no recurso, como, por exemplo, de

42 _{CPC. Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo}

quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

43 _{CPC. Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição}

com os seguintes requisitos: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo. Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.

reforma da sentença na parte em que indeferiu o prosseguimento provisório das atividades do falido, o relator poderá deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela total ou parcial, comunicando ao juiz sua decisão.

Em decorrência de retratação do juiz singular ou por outra questão ter sido decidida gerando tal efeito, o recurso nominado será considerado pelo juiz relator como prejudicado. O relator também poderá declarar o agravo de instrumento inadmissível (quando não cumprir obrigação processual) ou improcedente (quando sem razão material).

A lei falimentar anterior (Decreto-Lei 7661/1945) previa em seu art.18 que a sentença que decretava a falência podia ser embargada pelo devedor, no prazo de dois dias contados da publicação da decisão. O instrumento deveria ser formado com cópias de todas as peças (todas as folhas dos autos), excetuando-se repetições indevidas, por ser o agravo oferecido contra um processo de conhecimento com decisão de mérito.

O procedimento a ser utilizado em processo falimentar, em relação ao agravo de instrumento difere em alguns aspectos do procedimento comum previsto no Código de Processo Civil. Não é lícito ao relator realizar a conversão do agravo de instrumento para a modalidade de agravo retido, remetendo os autos para o juízo da causa em apenso com os principais.

Temos aqui uma provisão jurisdicional de urgência, pois poderá haver lesão grave e de reparação impossível se for obstada a continuidade do processo falimentar em sua fase executória.

No entanto, é possível ao magistrado negar liminarmente seguimento ao recurso quando presentes os requisitos previstos no artigo 557 do Código de Processo Civil: recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal. Em oposição, o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

A lei 11.101/2005 prevê a utilização do agravo de instrumento na sistemática recursal do processo falimentar quando da decisão judicial sobre a impugnação de habilitação de crédito (art. 17 da nova lei de falências). Também é admissível o agravo de instrumento quando da decisão que concede recuperação judicial (artigo 59, § 2°).

O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias.

Contra esta decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

Outra hipótese de cabimento do agravo de instrumento em processo falimentar é quando da decisão declaratória de falência (art. 100), conforme visto anteriormente que da decisão que decreta a falência cabe agravo.

Em relação a esta última hipótese de cabimento do agravo de instrumento, há certa incongruência entre a previsão legal e a teoria geral dos recursos, conforme exposto anteriormente neste presente estudo.

A regra do art. 100 da nova lei de falência, embora controvertida por admitir agravo ao contrário de apelação (pois a falência é declarada por sentença) é válida, ressaltando-se que se trata de regra de direito positivo e, portanto, contingente e impossível de se tentar enquadrá-la nos esquemas teóricos do sistema recursal. Esta medida é válida pela especialidade do procedimento, seus fins e implicações.

A impugnação da sentença declaratória de falência por meio do agravo de instrumento também é justificada porque esta decisão judicial tem natureza interlocutória,ou seja, o processo continua em suas fases seguintes.

Em verdade, esta decisão dá início ao processo de execução concursal coletiva da falência, conforme a anterior descrição do processo comum falimentar. Por ter natureza interlocutória, o recurso cabível para impugnação da decisão declaratória de falência é o agravo de instrumento.

Esta previsão de cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência também visa evitar manobras protelatórias e evitar que se criem situações de insegurança jurídica.

Houve, portanto, através de uma lei especial, uma exceção a regra do artigo 513, do Código de Processo Civil que prevê o recurso da apelação como o cabível para a impugnação da sentença. Havendo decreto de falência, caberá agravo de instrumento que deverá ser interposto em dez dias e dirigido para o tribunal competente, respeitando a forma prevista nos artigos 522 e 524 do Código de Processo Civil e aplicável subsidiariamente no processo falimentar.

5 EMBARGOS INFRINGENTES EM PROCESSO FALIMENTAR

Iniciaremos a análise dos embargos infringentes e o estudo de sua admissão no processo falimentar. Tratamos a seguir da origem e do conceito deste meio de impugnação de decisões. Posteriormente, são abordadas as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes na lei processual civil e as críticas a esse recurso. Por fim, realizamos o estudo da admissão dos embargos infringentes no processo falimentar.