İŞ HUKUKU İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ SONUCU İHBAR TAZMİNATI VE KIDEM TAZMİNATI. Av. Ela ELDEMİR

(1)

1

İŞ HUKUKU

İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

SONUCU İHBAR TAZMİNATI VE KIDEM TAZMİNATI

Av. Ela ELDEMİR

(2)

2 İÇİNDEKİLER

GİRİŞ ... 1

I.KIDEMTAZMİNATI ... 2

1. Genel olarak Kıdem Tazminatı kavramı - Tanımı ... 2

2. Kıdem Tazminartı Koşulları ... 3

2.1. İş Kanununa tabi olma kuşulu ... 3

2.2. Bir yıllık süre koşulu ... 3

2.2.1. Mevsimlik işlerde ... 4

2.2.2. Kısmi Süreli çalışma... 4

2.3. İş akdinin belirli nedenlerel feshi ... 5

2.3.1. İşveren tarafından İK m. 25/II dışındaki sebeplerle ... 5

2.3.2 .İşçi tarafından İK m. 24 uyarınca ... 6

2.3.3. Askerlik ... 8

2.3.4. Emeklilik ... 8

2.3.5. Evlenme ... 10

2.3.6. Ölüm ... 11

2.3.7. İşçi kuruluşunda yöneticilik ... 12

3. Kıdem Süresinin Hesaplanması ... 12

3.1. Askı süreleri ... 13

3.2. Aynı işverenin değişik işlerinde çalışma- Fasılalı çalışma ... 13

3.3. Önceki çalışmadaki kıdem tazminatının ödenmiş olması ... 14

3.4. Devir ... 14

3.5. Kamu kurumlarındaki çalışma ... 15

4. Kıdem Tazminatı Faizi ... 15

5. Kıdem Tazminatı Hesaplaması ... 16

6. Kıdem Tazminatında Zamanaşımı ... 17

7. Örnek Kıdem Tazminatı Hesaplama ... 17

II. İHBAR TAZMİNATI ... 18

1. Genel Olarak ... 18

2. İhbar Tazminatının Hukuki Niteliği ... 18

3. İhbar Tazminatının Talep Edilebilme Koşılları ... 19

4. İhbar Tazminatı Hesaplanması ... 19

5. İhbar Tazminatı Faizi ... 20

6. İhbar Tazminatında Zamanaşımı ... 20

7. Örnek İhbar Tazminatı Hesaplama... 20

III. SONUÇ ... 21

KAYNAKÇA ... 23

(3)

3

GİRİŞ

İş sözleşmesinin feshi ile; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, işe iade, kullanılamayan izinler, alınamayan ücretler, alınamayan fazla çalışmalar, bayram çalışması ve benzeri konular gündeme gelmektedir.

Bu çalışmada bu konulardan sadece kıdem tazminatı ve ihbara tazminatı ele alınacak olup bu tazminatların dayanağı olan yasal düzenlemeler, bu tazminatların hukuki nitelikleri, tanımları, alınabilme koşulları, özellik arz eden bazı durumlar, hesaplanma şekilleri, faiz, zamanaşımı süreleri konusunda değerlendirmeler yapılacaktır.

Bu konular açıklanırken değişik görüşlerin yanı sıra özellikle Yargıtay’ın bu konudaki görüşünün ne olduğu olabildiğince açıklanacak ve bu konudaki Yargıtay kararlarına değinmeye çalışacağız.

Burada inceleyeceğimiz kıdem ve ihbar tazminatı konusunda Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanununa değinilmeyecek olup konular 1475 sayılı İş Kanununun 14. Maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu ve 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununu ilgili hükümleri çerçevesinde incelenecektir.

Kıdem tazminatı birinci bölümde ihbar tazminatı ise ikinci bölümde ayrı ayrı açıklanacak olup konular tüm yönleri ile açıklandıktan sonra bölümlerin sonunda örnek hesaplama çalışması yapılacaktır.

(4)

4

I- KIDEM TAZMİNATI

1. Genel olarak Kıdem Tazminatı kavramı – Tanımı

Kıdem tazminatı; yasada belirtilen koşullar çerçevesinde işveren tarafından işçiye ödenen bir miktar paradır.

Bu paranın ödenmesi her halükarda olmayıp belirli bazı şartların varlığı söz konusu olmalıdır. Bir başka tanıma göre kıdem tazminatı;

“kanunen sayılı hallerde iş sözleşmesi sona eren işçiye belirli bir süre çalışmış olması şartıyla, hizmet süresi ve ücretine göre değişen miktarda işveren tarafından ödenmesi gereken bir paradır.”¹

Kıdem tazminatının hukuki niteliği tartışmalı olup Yargıtay’ın bazı kararlarına göre

“tazminat” niteliğindedir.

Bir görüşe göre ise işsizlik sigortasının olmadığı dönemde bunun yerini dolduran bir müessesedir. Nitekim bu duruma 1967 tarihli 931 sayılı İş Kanununun gerekçesinde de işaret edilmiştir. Bir görüşe göre “kıdem esasına kurulu özel bir tazminat”, bir görüşe göre

“yıpranma ikramiyesi” başka bir görüşe göre işverenin, işçiyi keyfi olarak işten çıkarmaması için “caydırıcı bir teminat” tır.²

Kıdem tazminatının hukuki niteliği konusunda bir çok görüş var olup bu görüşlerin her birinde kısmen haklılık payı olsa da kıdem tazminatı yasadan kaynaklanan “kendine özgü bir hukuki kurumdur.”³

4857 sayılı İ.K 22.5.2003 tarihinde kabul edilmiş ve bu kanunun Geçici 6.maddesine göre;

“Kıdem Tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı iş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakkı saklıdır.”

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İ.K “Kıdem Tazminatı Fonu” nu öngördüğü için kıdem tazminatı konusunda bir düzenlemeye yer vermemiş ancak bu fonun kurulmasına kadar eski iş

1Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, 3.Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2008, s.784

2MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s. 786

3 Sarper SÜZEK, İş Hukuku, 6.Baskı, İstanbul, Beta, 2010, s.679-680

(5)

5 kanununun 14. Maddesini yürürlükte bırakmış ve 14. Maddenin atıfta bulunduğu eski iş kanunu maddelerinin yeni kanunda hangi maddelere denk geldiği hususu da geçici 1. Madde ile düzenlenmiştir.

Kıdem fonunun kurulması husus son yıllarda sürekli gündemde olsa da henüz bir sonuca varılamamıştır. Yürütme organı “işçi sendikalarının uzlaşmaya yanaşmamaları”

sebebiyle sonuca varılmadığını, işçi sendikaları ise “kıdem hakkının törpülendiği, işçi aleyhine düzenlemeler içerdiği” için uzlaşma olmadığını ileri sürmektedir. “Kıdem Tazminatı Fonu Kanun Tasarısı Taslağı”⁴gibi bazı çalışmalar yapılmışsa da bu konuda henüz yasal bir düzenleme yapılmamış bu konuda tartışmalar devam etmektedir.

2. Kıdem Tazminatı Koşulları

2.1. İş Kanununa tabi olma koşulu

1475 sayılı İ.K’nun 14. maddesine göre iş kanununa tabi işçiler kıdem tazminatı alabilir. 4857 sayılı İ.K m.4/e ye göre ev hizmetlerinde çalışanlar iş kanunu kapsamı dışındadır. Bu durumda ev işlerinde çalıştırılan temizlikçi, çocuk bakıcısı, aşçı iş kanununa göre kıdem tazminatı alamazlar.

Kıdem Tazminatı alabilmek için işçi olmak yeterli değildir. İş Kanununa tabi işçi olmak gerekmektedir.⁵

2.2. Bir yıllık süre koşulu

1475 Sayılı iş Kanunun 14. maddesi “…. işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir.

Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere ön koşul işçinin en az bir yıl çalışmış olmasıdır.

Bir yıllık çalışma süresi “iş yılı” olarak nitelendirilmekte olup fiili olarak bir yıl içindeki çalışma günü bir yıl olmasına gerek yoktur. İş sözleşmesinin bir yıl devam etmiş olması kıdem tazminatı için yeterlidir.⁶

4 “Kıdem Tazminatı Fonu Kanun Tasarısı Taslağı” Bu çalışmanın sonunda ek olarak verilmiştir.

5MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.789

6 MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.806

(6)

6 En az bir yıllık çalışma kesintisiz tek bir işte olabileceği gibi aynı işverenin farklı işlerinde yada aynı işveren bünyesinde kesintili olarak çalışmada olabilir, çalışmanın toplamının bir yılı bulması kıdem tazminatı için yeterlidir.⁷

2.2.1 Mevsimlik işlerde

Mevsimlik işlerde çalışanların kıdemi konusunda yasal bir düzenleme yoktur. Ancak yargı kararları ile bu konuda bir uygulama gelişmiştir.

Mevsimlik işlerde çalışan işçilerinin çalışması mevsimin bitimiyle fiili olarak sona erse de bir sonraki mevsim tekrardan çalışma olduğu için birbirini takip eden çalışmaları kapsadığı için belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. İki mevsim arasındaki çalışılmayan dönemde iş sözleşmesinin askı dönemiyle bölündüğü kabul edilmektedir.

Yargıtay’ında kabul ettiği görüşe göre mevsimlik işler işçinin kıdemi her yıl çalışılan (yada çalışılmış sayılan) sürelerin toplanması ile tespit edilmektedir.

2.2.2 Kısmi süreli çalışma

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m.101 e göre ^“Sigortalının normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre üçte ikisi oranından daha az belirlendiği çalışmalar kısmî süreli çalışmadır.”

Kısmi süreli çalışma İ.K m.13 te düzenlenmiştir. ^”İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.”

İşçinin haftanın birkaç günü çalıştığı durumlarda da kısmi süreli çalışma söz konusudur. Örneğin haftanın 2 günü çalışma kısmi süreli bir çalışmadır. Yargıtay bu tür durumlarda iş sözleşmesi süreklilik arz etse bile işçinin işe girdiği tarih ile çıktığı tarih arasındaki süreyi kıdem tazminatı hesaplamasında kabul etmemekte. İşçinin fiili olarak çalıştığı günlerin hesaplanması suretiyle ancak kıdemin bulunabileceği görüşündedir.⁸

Haftanın 6 günü çalışan bir işçi ile haftanın 2 günü çalışan bir işçinin aynı konumda olmaması gerektiği hususu Yargıtay’ın görüşünü haklı gibi gösterse de kıdem tazminatının

(7)

7 ücrete göre hesaplandığı düşünüldüğünde kıdem hesaplamasında işçinin işe girdiği tarih ile işten çıktığı tarih arasındaki süre kıdem süresi olarak kabul edilmelidir.

Yargıtay 9. H.D’nin 21.5.2001 tarih 6063 E. 8620 K. Sayılı kararı ile yerleşik içtihadının aksine karar vererek fiili çalışmayı değil baştan sona çalışmayı bir bütün olarak kabule ederek kıdem süresini belirlemiştir.⁹

Yukarıda açıklanan farklı görüşler haftanın sadece belirli günlerinde kısmi süreli çalışmalarda söz konusudur. Haftanın tüm iş günlerinde kısmi süreli çalışma olması durumunda örneğin haftanın 6 günü 4 er saat çalışan işçinin kıdem hesaplamasında Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere kıdem tazminatı iş akdinin başlangıç tarihinden iş akdinin sona erme tarihine kadar geçen süredir. ¹⁰

2.3. İş akdinin belirli nedenlerle feshi

İş kanunu her halükarda işçiye kıdem tazminatı verilmesini öngörmemekte olup aşağıda açıklanacağı üzere belirli bazı durumların varlığı halinde işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir.

İşverenin iş sözleşmesini ahlak ve iyiniyet kurallarına uyulmaması sebebiyle haklı olarak feshetmesi durumu hariç diğer tüm haklı sebeple fesih hallerinde işçiye kıdem tazminatı ödenmelidir.¹¹

2.3.1. İşveren tarafından İş Kanunu madde 25/II dışındaki sebeplerle

1475 sayılı kanunun 14/1 maddesine göre işveren tarafından İş Kanunu madde 25/II de belirtilen Ahlak ve İyiniyet Kurallarına uymayan haller ve benzerleri sebebine dayanan fesihler dışındaki fesihler kıdem tazminatı ödemeyi gerektirir.

İşçinin işe girerken vasıfları konusunda işvereni yanıltması, işçinin işverenin şeref ve haysiyet kırıcı asılsız isnatlarda bulunması, işçinin hırsızlık yapması, meslek sırlarını açıklaması, işçinin yapmakla görevli olduğu işleri kendisine hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi, işçinin kendi kusuru ile işyerinde 30 günlük ücreti tutarındaki bir zarara sebebiyet vermesi, işçinin mazeretsiz ardı ardına 2 işgünü işe gelmemesi vb. sebeplerle

10MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.811-8012

11Murat DEMİRCİOĞLU-Tankut CENTEL, İş Hukuku, 17. Bası, İstanbul,2013, s.182

(8)

8 işçinin işine işveren tarafından son verilmesi durumunda işverenin işçiye kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu m. 70 “ Kanun dışı grev yapılması hâlinde işveren, grevin yapılması kararına katılan, grevin yapılmasını teşvik eden, greve katılan veya katılmaya ya da devama teşvik eden işçilerin iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir.” Hükmünü içerdiğinden bu sebeple işine son verilen işçinin de kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır.

Özetle işverenin; İ.K m.25/II ye dayanarak yada 6356 sayılı STİSK kanunu m.70/1 e göre işçinin işine son vermesi durumunda işçiye kıdem tazminatı ödemek zorunda değildir.

Bunun dışındaki tüm durumlarda işveren işine son verdiği işçiye ( 1 yıllık kıdem şartı ve iş kanununa tabi olma şartı da varsa) kıdem tazminatı ödemek zorundadır. Bu bağlamda İş Kanunu Madde 25/I deki Sağlık Sebepleri ile 25/III teki Zorlayıcı sebepler ve 25/IV teki işçinin gözaltı yada tutuklanma süresinin bildirim sürelerini aşması hallerinde işveren işçinin işine son verebilir ancak işçiye kıdem tazminatı ödemek zorundadır.

2.3.2. İşçi tarafından İş Kanunu madde 24 uyarınca fesih

İş Kanunu madde 17 ye göre işçinin iş sözleşmesini tek taraflı olarak kıdem tazminatı alabilecek şekilde feshetme hakkı bulunmaktadır . Kural olarak istifa eden işçi kıdem tazminatı alamaz. Ancak istifa haklı nedene dayanıyorsa bu durumda haklı fesih söz konusu olur ve işçi kıdem tazminatı hakkı kazanır.

İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı başlığını taşıyan İş Kanunu Madde 24

“Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir.” diyerek I-Sağlık Sebepleri II-Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri III-Zorlayıcı Sebepler adı altında üç ana başlık olarak bu sebepleri sıralamıştır.

İşverenin işçiyi işe alırken esaslı noktalarda işçiyi yanıltması, işverenin işçinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi, haysiyet kırıcı asılsız ağır isnatlarda bulunması, işçinin ücretinin ödenmemesi yada eksik ödenmesi vb. sebeplerle işçi iş sözleşmesini feshederse bu haklı fesih olup bu durumda işverenin işçiye kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü doğmaktadır.

(9)

9 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Madde 70/3 “Kanun dışı lokavt yapılması hâlinde işçiler iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir. İşveren, bu işçilerin lokavt süresine ilişkin iş sözleşmesinden doğan bütün haklarını bir iş karşılığı olmaksızın ödemek ve uğradıkları zararları tazmin etmekle yükümlüdür.“ hükmünü içerdiğinden bu sebeple işine son verilen işçinin de kıdem tazminatı hakkı bulunmaktadır.

Uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere işçinin SGK girişinin yapılmaması yada asgari ücretin üzerinde ücret almasına rağmen asgari ücret üzerinden SGK pirimi yatırılması, yıllık izinlerinin hiç kullandırılmaması yada eksik kullandırılması durumlarında işçinin istifa etmesi (iş sözleşmesini feshetmesi) haklı fesih olarak kabul edilmekte ve mahkemeler tarafından işçi lehine kıdem tazminatı kararları verilmektedir.

İşçinin sadece istifa etmiş olması işçinin kıdem tazminatı hakkı olmadığı anlamına gelmeyeceği gibi bazı durumlarda bu istifanın geçersiz olması dahi söz konusu olabilir.

“İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.

Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşıldığı üzere işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, olsa olsa ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde icap biçiminde değerlendirilmelidir.

İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverence tazminatların derhal ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

İşverenin haklı fesih nedenlerine dayanarak işçiye istifa dilekçesi vermesi halinde baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine de gerçek anlamda istifa olarak değer vermek mümkün olmaz. Dairemizce bu gibi hallerde feshin işverence gerçekleştirildiği, ancak işveren feshinin haklı olup olmadığını değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. T.3.7.200, 2007/14407 E, 2007/21552 K.)

(10)

10 Yargıtay normal koşullarda haklı sebeple iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı alabilecekken işçinin kıdemsiz istifa etmiş olmasını “irade fesadı” olarak kabul etmekte ve işçinin kıdem tazminatı hakkı olduğunu kabul etmektedir.

“İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduğu ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceği sırada, iradesi fesada uğratılarak işverence istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmaz. Bu ihtimalde ise işçinin haklı olarak sözleşmesini feshettiği sonucuna varılmalıdır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas : 2009/ 7091 Karar : 2011/ 5913 Tarih : 03.03.2011)

2.3.3. Askerlik

1475 sayılı iş kanunun 14. Maddesine göre muvazzaf askerlik dolayısıyla işçinin iş akdini feshetmesi durumunda işçiye kıdem tazminatı ödenmelidir.

Muvazzaf askerlik 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre erkeklerin yapmakla yükümlü olduğu zorunlu askerlik hizmetidir.

İşçinin iş sözleşmesini muvazzaf askerlik sebebiyle feshetmesine rağmen askere uzunca bir süre gitmemesi durumunda ne olacağı hususunda Yargıtay askerlik sebebiyle iş sözleşmesinin feshinden sonra 14 ay sonra askere gitmeyi fazla bularak iş akdinin askerlik sebebiyle feshinin kabulünün mümkün olmadığına karar vermiş ancak fesihten 3 ay sonra yada 5,5 ay sonra askere gitme durumunu askerlik sebebiyle fesih saymıştır. Makul süre her olayın özelliğine göre ortada bir zorunluluk olup olmadığına göre çözümlenmelidir.¹²

İşçi ve işveren arasındaki sözleşme ile işçinin askere gitmesi durumunda iş sözleşmesinin askıda olacağı işçiye kıdem ödenmeyeceği ancak askerlik dönüşü işine devam edebileceği de kararlaştırılmış olabilir. Böyle bir durumda işçinin askere gitmesi iş sözleşmesini sona erdiren bir durum olmaktan çıkar.¹³

2.3.4. Emeklilik

1475 sayılı iş kanununun 14. Maddesine göre işçinin bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme

12 SÜZEK, a.g.e, s.686

(11)

11 almak amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda işçiye kıdem tazminatı ödenmesini öngörmektedir.

İşçinin emeklilik hakkı kazanması üzerine kurumdan alacağı belge ile işverene başvurması ile işverenin işçiye kıdem ödeme yükümlülüğü başlar.¹⁴

İşverene bu belgeler ile başvuruda bulunulduktan sonra işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü olduğundan kıdem tazminatının geç ödenmesinden dolayı istenebilecek faiz de yine işverene yapılan bu başvuru tarihi ile başlar. Yargıtay’ında bu doğrultuda kararları bulunmaktadır.

“ … Emeklilik halinde kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için işçinin 1475 Sayılı İş Kanunu ’ nun 14 . maddesi uyarınca bağlı bulunduğu sigorta kuruluşundan toptan ödemeye ya da yaşlılık aylığına hak kazandığına dair belgeyi işverene ibraz etmesi gerekir . Faiz başlangıcı da emekliliğin belgelendirildiği tarih olup , faiz alacağı hesabında bu tarihteki faiz oranı dikkate alınmalıdır . Mahkemece , belgelendirme tarihi ve bu tarihteki faiz oranı araştırılmadan , ayrılma tarihinden itibaren belirlenen faiz alacağının hüküm altına alınması hatalıdır … ”( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2002/9519 Esas, 2002/9076 Karar, 27/05/2002 Tarihli karar)

“ … Emeklilik sureti ile hizmet akdini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanması için bağlı bulunduğu sigorta kuruluşundan yaşlılık aylığı bağlandığını ya da toptan ödeme yapıldığını belgelemesi gerekir . Dosyadaki bilgilere göre , bu belge davalı işverene 09 . 09 . 1999 tarihinde sunulmuştur . Mahkemece hüküm altına alınan kıdem tazminatına bu tarih yerine , ayılma tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır…”

(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 2002/9245 Esas, 2002/8095 Karar, 13/05/2002 Tarihli karar )

Yapılan son yasal değişiklikler ile çalışma gün sayısı tamamlanmış olsa bile kadınlar 58 yaşında erkekler 60 yaşında emekli olabilmektedir. Bu durumda yaşlılık aylığı için 58 ve 60 yaş şartı dışındaki tüm koşulları yerine getiren işçi, yaşın dolması için kalan süreyi çalışmak zorunda olmadığından işten ayrılarak kıdem tazminatı talep edebilir.¹⁵

Yaş dışındaki koşulları sağlayan işçiye SGK tarafından yaşlılık aylığı bağlanmasa bile kıdem tazminatı hakkı olduğu çünkü kalan sürede işçinin çalışmak zorunda olmadığı Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir. Ancak bu durumda başka bir sorun ortaya çıkmaktadır.

(12)

12 Kıdem tazminatını bu şekilde alıp işten ayrılan bir işçi kalan süreyi çalışmadan beklemek yerine tekrardan çalışmak isteyebilir mi, yada artık çalışamaz mı?

Yargıtay böyle bir durumda Anayasal bir hak olan çalışma hakkının sınırlandırılamayacağını ancak işçinin başka bir yerde çalışmak için işten ayrılmak istemesi durumunda işçinin kıdem tazminatının bu aşamada olmadığını belirtmektedir.

“1475 sayılı yasaya 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bentte, "506 Sayılı Kanunun 60 inci maddesinin birinci fıkrasının ( A )bendinin ( a )ve ( b )alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle" işçilerin kıdem tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlanmıştır. Düzenlemenin amacı, pirim ödeme ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik hakkını kazanmış olsa da, diğer bir ölçüt olan emeklilik yaşını beklemek zorunda olan işçilerin, bundan böyle çalışma olmaksızın işyerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamaktır. Şüphesiz işçinin bu ayrılmasından sonra yeniden çalışması gündeme gelebilir ve Anayasal temeli olan çalışma hakkının ortadan kaldırılması beklenmemelidir. Bu itibarla işçinin ilk ayrıldığı anda iradesinin tespiti önem kazanmaktadır. İşçinin başka bir işyerinde çalışmak için işyerinden ayrıldığı anlaşıldığı taktirde 1475 sayılı yasaya 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bent hükmü uyarınca kıdem tazminatına hak kazanılması söz konusu olmaz.(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2006/2716 E. 2006/8549K. 4.4.2006T. sayılı karar)

2.3.5. Evlenme

1475 sayılı iş kanununun 14. Maddesi^“BuKanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin….…

kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi …” diyerek evlenen kadının evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmesini feshetmesi durumunda bu feshin kıdem tazminatı almayı gerektirecek bir fesih olduğu açıkça belirtilmiş olmaktadır.

Bu haktan faydalanmak için kadının devam eden bir iş sözleşmesi içindeyken evlenmiş olması gerekir. Doğal olarak bir yıllık kıdem şartı ayrıca aranır. Örneğin 7 aydır bir işyerinde çalışan kadının evlenmesi durumunda iş sözleşmesini evlenme sebebiyle feshetmesi durumunda kıdem tazminatı alamaz çünkü bir yıllık çalışma koşulunu yerine getirmemiştir.

Ancak bu işçi 5 ay daha çalışıp bir yıllık kıdemini tamamladıktan sonra evlenme gerekçesi ile işten ayrılırsa kıdem tazminatına hak kazanır.

(13)

13 Evlendikten sonraki bir yıllık süre hak düşürücü süredir.¹⁶ bu bir yılın geçmesi ile bu hak bir daha kullanılamaz.

Uygulamada kadına verilen bu hakkın sadece bir defalık olmadığı kadının boşandıktan sonra tekrar evlenmesi durumunda bu hakka tekrardan sahip olduğu kabul edilmektedir.¹⁷

Kadının boşandığı eşi ile tekrar evlenmesi durumunda, bu işlemin sırf kıdem tazminatı almaya yönelik olması durumunda kadın işçinin kıdem tazminatı hakkının olmadığı, ödenen bir kıdem tazminatı varsa da bu geri istenebilir.¹⁸Bu durum zaten hakkın kötüye kullanılması olup hakkedilmeyen bir tazminatın alınmaya çalışılmasıdır.

Evlenme sebebiyle kadının iş bırakmasının kıdem tazminatı almayı gerektirecek şekilde haklı bir fesih olarak görülmesinin sebebi Hukuk Genel Kurulu kararına göre aile birliğinin korunmasına yönelik olup evlilikle birlikte çalışma hayatını sürdüremeyeceğini kanısında olanlara tanınan yasal bir haktır.¹⁹

2.3.6. Ölüm

1475 sayılı iş kanununun 14. maddesi^“Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin…….

işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır….. İşçinin ölümü halinde yukarıdaki hükümlere göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir….” hükmünü içermektedir.

İşçinin ölümü iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdiren bir olaydır. Üzerinde uzlaşılamayan bir husus ise işçinin her ne şekilde ve sebeple olursa olsun ölümü ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı meselesidir.

Yargıtay’a göre işçinin ölüm ile sonuçlanan davranışının İş Kanunu 25/II kapsamında bir davranış ise işçinin kıdem tazminatı hakkı olmadığından mirasçılarına da bir ödeme yapılmaması gerekir. İşçinin ölümle sonuçlanan davranışında işçi ölmeseydi işveren işçiyi

18 SÜZEK, a.g.e, s..688

(14)

14 haklı sebeple işten çıkaracağı varsayımına göre işçinin kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır²⁰

Ancak Yargıtay’ın yukarıdaki görüşüne karşı; yasal düzenlemenin kıdem tazminatı için sadece ölüm olayını öngördüğünü Yargıtay’ın, işçi ölmeseydi işverenin haklı sebeple işçiyi işten çıkaracağı varsayımının öncelikle fesih bildirimin karşı tarafa ulaşması gereken bir irade beyanı olması gerçeğine ters düşmesi sebebiyle Yargıtay’ın bu mantığını doğru bulmayan görüşlerde bulunmaktadır.²¹

2.3.7. İşçi kuruluşunda yöneticilik

6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununu Madde ^{23 –}(1) İşçi kuruluşunda yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır. Yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleşme süresinin bitimini beklemeksizin fesheder ve kıdem tazminatına hak kazanır. Yönetici, yöneticilik süresi içerisinde iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatı fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanır.” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere işçinin sendika gibi işçi kuruluşunda yönetici olarak seçilmesi üzerine işinden ayrılması durumunda iş sözleşmesi askıda kalır. İşçi dilerse yöneticilik görevinden sonra tekrar eski işine dönerek işine devam eder. Ancak işçi iş sözleşmesini sonlandırmak isterse bu durumda kıdem tazminatı yasal düzenleme gereği işçiye ödenmelidir.

3. Kıdem Süresinin Hesaplanması

1475 sayılı iş Kanununun 14. Maddesi ^“…..işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” hükmünü içermekte olup kıdem süresinin işçinin işe başladığı tarih itibariyle hesaplanmaya başlayacağını belirtmektedir. İşçinin işe fiili olarak başladığı tarih yeterli olup işçinin SGK girişinin aylar sonra yapılmış olmasının (işçinin fiili olarak işe başladığı tarihi tanık vb. bir delil ile ispatlaması koşulu ile) bir önemi yoktur.

20MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.801-802

21Nuri ÇELİK, İş hukuku Dersleri, 14.Bası,İstanbul,Beta,1998, s.216

(15)

15 Kıdem süresinin sonu ise iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir. Ölüm ile sona ermişse ölüm tarihi, süreli fesihte sürenin sonu, haklı nedenle fesih halinde ise fesih beyanı tarihidir.²²

3.1 Askı süreleri

İşçinin kıdemi işçinin işe başladığı andan iş sözleşmesinin sona erdiği ana kadardır.

Yargıtay’a göre işçinin tutuklanması ve ücretsiz izin durumlarında iş sözleşmesi askıda olup bu sürelerin kıdem hesaplamasına dahil edilmez.²³

Ancak Yargıtay’ın bu görüşünün aksine askı sürelerinde de iş sözleşmesinin devam ettiğini, işverenden kaynaklanan ücretsiz izin durumu gibi bir durumda işçinin ücret almamasının yanında birde kıdem tazminatından mahrum bırakılmasının doğru olmadığı savunulmaktadır.²⁴

6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununu Madde 67 ye göre ^{“.. ….(3)}

Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenemez, bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.” denilerek tereddütte yer vermeyecek şekilde grev ve lokavta geçen sürelerin kıdem hesaplamasına dahil edilmeyeceği yasa ile düzenlenmiştir.

3.2 Aynı işverenin değişik işlerinde çalışma- Fasılalı çalışma

1475 sayılı iş Kanunu Madde 14 “… İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır…” hükmünü içermekte olup maddeden de anlaşıldığı üzere işverenin birden fazla işinde çalışma varsa bu süreler birleştirilir.

İşverenin bir işinde yada birden fazla değişik işlerinde işçi fasılalı çalışmışsa çalışma süreleri toplanarak hizmet süresi tespit edilir.

Fasılalı çalışma, iş sözleşmesinin kurulup sona ermesi durumunun tekrar etmesidir. İş Sözleşmesinin sona ermediği kampanya ve mevsimlik çalışma fasılalı çalışma değildir.²⁵

23 SÜZEK, a.g.e, s.695-696

(16)

16 Yargıtay’a göre fasılalı çalışmada önceki iş sözleşmesi kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona ermiş ise kıdeme dahil edilmez. Yani önceki çalışmanın istifa ile, kanun dışı grev ile veyahut işyerinde işlenen suç ile sona ermiş olması durumunda işçinin bu çalışmadan dolayı kıdem tazminatı hakkı bulunmadığından sonraki çalışmasında hesaplamaya dahil edilmez.²⁶

3.3 Önceki çalışmadaki kıdem tazminatının ödenmiş olması

1475 sayılı kanunun 14. Maddesi ^“…Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez….” hükmünü içerdiğinden işçinin kıdem tazminatı ödenen çalışması için bir daha kıdem tazminatı istenemez.

Öğretide ilk çalışma kıdem tazminatı alarak sona ermiş olsa bile sonradan aynı işverenin başka bir işinde çalışan işçinin kıdemi son ücrete göre hesaplandıktan sonra ilk ödenen kıdem tutarı mahsup edilerek kalan tutar işçiye kıdem olarak ödenmesi gerektiğini savunanlar bulunmaktadır.²⁷

Yargıtay, ilk çalışmanın kıdem ödenerek sonlanması durumunda bu ilk çalışmanın bir daha hesaba katılamayacağı, ancak iş sözleşmesi devam ederken işçiye ödenen kısmi kıdem tazminatlarının “avans” olarak kabul edilmesi ve bu tutarların faizi ile birlikte daha sonra hesaplanacak kıdem tazminatından mahsup edilmesi gerektiği görüşündedir.²⁸

3.4 Devir

İşçinin aynı işyerinde çalışmaya devam ederken işverenin değişmesi durumunda devirden bahsedilir. İş Kanununun 6. Maddesi işyeri devrini düzenlemekte olup buna göre işyeri devrinde mevcut iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile devralana geçer.

Devredenin sorumluluğu geriye dönük iki yıl olup devir olayı devredene, devralana ve işçiye haklı sebeple fesih hakkı vermez.(ekonomik ve teknolojik sebeplerde derhal fesih hakkı saklıdır.)

Günümüzde birçok kuruluş ihtiyacı olan personel için ihale ile hizmet alımı yapmakta ihaleyi yüklenen yüklenici/taşeron üzerinden işçi çalıştırmaktadır. Özellikle kamu kurumları

28 SÜZEK, a.g.e, s.700 -702

(17)

17 bir yıldan az süre için işi ihale etmekte ve sürenin bitimi ile yeniden ihale ile hizmet alımı yapmakta ve birçok kez alt işveren konumundaki taşeronlar değişmektedir. İşçi aynı kamu kurumunda taşeron işçisi olarak çalışırken her ihale döneminde ihaleyi kaybeden şirket tarafından işten çıkışı yapılmakta ihaleyi alan firma tarafından ise işe girişi yapılmaktadır. Bu tür durumlarda iki şirket arasında devir sözleşmesi olmamasına rağmen yargı kararları ile

“devir olgusu” kabul edilmekte ve işyeri devri olduğundan hareketle işçiye o kurumdaki tüm çalışma toplam süresi üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmektedir. Aşağıda özeti verilen Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.

“ÖZET: Davacının ihaleyi alan yeni firma nezdinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır, işçi ihaleyi kazanan yeni şirketin işverenliğinde çalışmasını sürdürmektedir. Müteahhit değişikliği sadece işyeri devri niteliğindedir, iş sözleşmesinin feshi söz konusu olmadığından, feshe bağlı ihbar-kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını talep hakkı doğmamıştır. Söz konusu isteklerin reddi gerekir.”(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2008/14578 E. 2010/295 K. 18.01.2010 tarihli karar)

“Önceki işveren iş akdini sonlandırmışsa ve arada bir süre varsa. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.” (Yargıtay 9. HD. 05.02.2009 gün 2007/36321 E., 2009/1692 K.).

3.5 Kamu kurumlarındaki çalışma

Kural olarak hem işverenin hem de işyerinin değiştiği durumlarda kıdem süreleri birleştirilemez. Ancak bazı şartların varlığı halinde farklı kamu kurumlarındaki hizmet birleştirilebilir.²⁹

4. Kıdem Tazminatı Faizi

1475 Sayılı İş Kanununun 14. Maddesine göre “...kıdem tazminatının zamanında

ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder…"görüldüğü üzere yasa temerrüt şartı

aramamaktadır. Yani işçi ödenmeyen kıdemi için birkaç yıl sonra dava açtığında bile kıdem tazminatına iş sözleşmesinin feshi itibariyle faiz işletilecektir.

29 SÜZEK, a.g.e, s.705-708

(18)

18 Kıdem tazminatının enflasyon karşısında korunması için ve işverenlerin zamanında ödeme yapması için bu düzenleme getirilmiştir.³⁰

Uygulamada ortaya çıkan bir başka sorun en yüksek banka mevduatının tespiti meselesidir. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası verileri ile bankaların fiili olarak uyguladıkları faiz oranları farklılık arz etmektedir. Yargıtay bu konuda TCMB verilerinin değil bankaların fiili olarak uyguladığı faizin geçerli olduğu görüşündedir.³¹

Ancak bu görüşün isabetli olmadığı ve yasal düzenlemelerin aksine bir görüş olduğu da savunulmaktadır.³²

5. Kıdem Tazminatı Hesaplaması

1475 sayılı yasanın 14. maddesi “…Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur…” hükmünü içermektedir.

İş Kanununun 32. maddesine göre "Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır."

1475 sayılı yasanın 14. maddesi ^"… esas olacak ücretin hesabında (32) ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur..." hükmünü içermektedir.

İş hukuku öğretisinde ve uygulamada hesaplamada esas alınacak ücretin bürüt ücret (sgk vb. kesintilerin olmadığı) olduğu kabul edilir. Bu ücret geniş anlamda ücret olup maaş dışında para ile ölçülmesi mümkün olan diğer menfaatlerde hesaplanır.³³

Yargıtay’ın 15.5.1957 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre ücrete, arızi olmayan, süreklilik arz eden tüm ödemler ile ayni yardımların eklenmesi gerekir. Buna göre asıl ücretin yanında her yıl ödenen primler, sürekli ödenen ikramiyeler bürüt ücrete dahil edilmelidir.³⁴

31Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2006/12-594 K. 2006/534 T. 20.9.2006

32İstanbul Barosu Dergisi cilt 84 sayı 6 yıl 2010 sayfa 3627 “işçi alacaklarında Faiz Başlangıcı ve Mevduat Faizinin Belirlenmesi Sorunu” Çelik Ahmet ÇELİK

33 SÜZEK, a.g.e, s.710-711

(19)

19 Uygulamada işçiler aylık ücret dışında süreklilik arz eden ödeme olarak en çok yemek ücreti ve ulaşım ücreti almaktadır. İşçinin giydirilmiş ücreti hesaplanırken düzenli olarak yol ve yemek ücreti ödeniyorsa bu ödemeler de dikkate alınarak hesaplamaya dahil edilmelidir.

1475 sayılı kanunun m.14/f.13 hesaplamaya “tavan” sınırlaması getirmiş olup bu emredici düzenlemeye göre kıdem tazminatının yıllık miktarı en yüksek devlet memuruna ödenecek bir yıllık emekli ikramiyesini geçemez.

6. Kıdem Tazminatında Zamanaşımı

Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı yasanın 14. maddesi kıdem tazminatında zamanaşımı süresini belirlemediği gibi kıdem tazminatının zamanaşımı süresini belirleyen başkaca yasal düzenlemede yoktur. Bu durumda ^“Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmünü içeren 6098 sayılı TBK 146. Maddesi gereğince kıdem tazminatında zaman aşımı 10 yıldır.

Yargıtay da kıdem tazminatında zamanaşımını 10 yıl olarak kabul ettiği gibi işçinin fasılalı çalışması durumunda da son çalışmasından itibaren zamanaşımının başlayacağını kabul etmektedir.³⁵

7. Örnek Kıdem Tazminatı Hesaplama

Asgari ücretle 5,5 yıldır belirsiz süreli iş sözleşmesi ile bir işyerinde çalışan bir işçi 14.04.2014 Pazartesi günü işe geç gittiği için işvereni tarafından azarlanmış ve kovulmuştur.

İşçi asgari ücretin yanı sıra ayda 85 TL yemek kartı ve 65 TL yol ücreti almaktadır. Bir yıl önce ise işlerin iyi gitmesi sebebiyle tüm çalışanlara 1 maaş ikramiye verilmiştir.

İşçi belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta olup işveren tarafından İş Kanunu madde 24/II de belirtilen sebeplerden biri olmaksızın işine son verildiği ve 1 yıldan fazla çalışması olduğu için işçi kıdem tazminatına hak kazanır.

İşçi asgari ücretle çalışmaktadır. 2014 yılının ilk 6 ayında bürüt asgari ücret 1.071 TL olup işçinin aylık aldığı 85 TL yemek kartı ve 65 TL yol ücreti bu bürüt ücrete ayrıca eklenecektir.

İşçinin bir önceki yıl bir defaya mahsus aldığı ikramiye devamlılık göstermediğinden hesaplamaya dahil edilmeyecektir.

(20)

20 Bürüt Asgari Ücret : 1.071,00 TL

Yemek kartı : 85,00 TL Yol ücreti : 65,00 TL Toplam : 1.221,00 TL

1475 sayılı yasanın 14. Maddesine göre kıdem tazminatı her çalışılan 1 yıl için 30 günlük ücret yani bir maaş tutarı kadardır.

İşçi 5 yıl 6 ay çalışmış olduğundan 5 yıl için 5 giydirilmiş maaş tutarında kalan 6 ay içinse yarım giydirilmiş maaş tutarında kıdem tazminatına hak kazanır.

1.221,00 TL x5,5 yıl = 6.715,50 TL

İşçinin kıdem tazminatı 6.715,50 TL dir. Ancak bu tutardan binde 7,59 damga vergisi mahsup edilmelidir.

6.715,50 TL – 50,97 TL (binde 7,59 damga vergisi) = 6.664,53 TL net ödenmesi gereken kıdem tazminatı.

II. İHBAR TAZMİNATI

1. Genel Olarak

İş Kanunu m.17 "Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.... Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır..." hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere bildirim belirli süreli iş sözleşmeleri için değil belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olup iş sözleşmesini fesheden işçi veya işveren bildirim şartına uymamış ise karşı tarafa bu süre zarfındaki ücreti ihbar tazminatı olarak ödemelidir.

2. İhbar Tazminatının Hukuki Niteliği

İhbar tazminatının hukuki niteliği üzerinde görüş birliği yoktur. Yargı kararlarında

"işsizlik tazminatı", öğretide "götürü tazminat", işçi bakımından "ücret", işveren bakımından

"kanundan doğan tazminat" , bildirim süresini tanımaya zorlama amacı taşıyan bir "medeni ceza", bildirim şartına gerektiği şekilde uyulmasını sağlamak amacı yanında diğer taraf için bir zarar doğabileceği de göz önüne alınarak kabul edilen "çift karakterli özel bir tazminat"

olarak nitelendirildiği görülmektedir.³⁶

(21)

21 İhbar tazminatı olarak ödenecek tutar belirli ve sabit olup hakim tarafından takdiri indirim yapılamaz. Sadece bildirim süresine uyulmadan iş akdinin haksız feshedilmiş olması tazminata hak kazanmak için yeterlidir

3. İhbar Tazminatının Talep Edilebilme Koşulları

İhbar tazminatı belirli süreli iş sözleşmelerinde hiçbir şekilde söz konusu olmaz. Yine tarafların anlaşması, ölüm ve haklı sebeple fesih halinde ihbar tazminatı hakkı doğmaz.³⁷

İhbar tazminatı, haklı sebep olmadan veya bildirim süresine uyulmadan iş sözleşmesinin işveren yada işçi tarafından feshedilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay iş sözleşmesi usulsüz feshedilen işçinin ara vermeden yeni bir iş bulup çalışması durumunda ihbar tazminatı hakkı olmadığı görüşündedir. Yine Yargıtay, iş sözleşmesini haklı sebeple bile olsa fesheden taraf değil usulsüz feshe maruz kalanın ihbar tazminatı hakkı olduğu görüşündedir.³⁸

4. İhbar Tazminatı Hesaplanması

İK 17. Maddesine göre; işçinin çalışması altı aydan az ise iki hafta , altı ay–bir buçuk yıl arası dört hafta, bir buçuk yıl–üç yıl arası altı hafta, üç yıldan fazla ise sekiz hafta sonra (bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak) iş sözleşmesi feshedilmiş sayılır.

Görüldüğü üzere işçinin kıdemine göre bildirim süreleri de değişmektedir. Süreler hafta olarak belirlenmiş olup hesaplamada bir haftanın 7 gün olduğu dikkate alınarak bulunan gün sayısına göre ihbar tazminatı hesaplanmaktadır.

Yargıtay giydirilmiş ücretin güne tekabül eden tutarının bildirim süresinin çarpımı suretiyle ihbar tazminatının belirlenmesi gerektiği görüşündedir.³⁹

Giydirilmiş ücret de denilen bürüt ücrete nelerin dahil edildiği yukarıda kıdem tazminatı hesaplaması konusunda açıklanmış olup hesaplama yöntemi aynıdır.

İş Kanununda belirtilen bildirim süreleri asgari olup sözleşme ile azaltılamazlar. Ancak 17.

madde "...Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir..." hükmünden de anlaşıldığı üzere sözleşme ile artırılabilirler.

Yargıtay sözleşme ile bildirim süreleri artırılmış ise artırılmış süreler işverenin ödeyeceği ihbar tazminatında uygulanması gerektiği ancak işçinin ihbar tazminatı ödemesi gerektiği durumlarda sözleşme ile artırtılan tutar değil kanunda belirtilen asgari sürelerin dikkate alınması gerektiği görüşündedir.⁴⁰

(22)

22 5. İhbar Tazminatı Faizi

Faiz başlangıcı konusunda özel bir düzenleme olmadığı için ihbar tazminatına talep edildiği andan itibaren faiz işlemeye başlar. Örneğin bildirim süresine uyulmadan işten usulsüz fesih ile çıkarılan bir işçi 5 ay sonra işverenden ihbar tazminatının ödenmesi için bir ihtarda bulunulmuş ise bu 5 ayın faizini alamaz ancak ihtardan sonra tazminatın ödenmemesi üzerine ihtardan sonraki süre için faiz istenebilir. Yine işçi ihtar yerine doğrudan dava açmış ise dava tarihi itibariyle faizde talep edebilir.

İhbar tazminatı için istenebilecek faiz türü yada oranı konusunda özel bir hüküm olmadığından şuanda yıllık %9 olan yasal faiz oranı istenebilir.

6. İhbar Tazminatında Zamanaşımı

İhbar tazminatının zamanaşımı süresini belirleyen özel bir düzenlemede yoktur. Bu durumda “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.”

hükmünü içeren 6098 sayılı TBK 146. Maddesi gereğince ihbar tazminatında zaman aşımı 10 yıldır.

7. Örnek İhbar Tazminatı Hesaplama

Asgari ücretle 5 yıldır belirsiz süreli iş sözleşmesi ile bir işyerinde çalışan bir işçi 14.04.2014 Pazartesi günü işe geç gittiği için işvereni tarafından azarlanmış ve kovulmuştur.

İşçi asgari ücretin yanı sıra ayda 85 TL yemek kartı ve 65 TL yol ücreti almaktadır. Bir yıl önce ise işlerin iyi gitmesi sebebiyle tüm çalışanlara 1 maaş ikramiye verilmiştir.

İşçi belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta olup haksız fesih ile bildirim sürelerine uyulmadan derhal işine son verilmiş olmakla İş Kanununun 17. Maddesinde belirtilen 3 yıldan fazla çalışması olan işçi için öngörülen 8 haftalık kıdem tazminatına hak kazanır.

İşçi asgari ücretle çalışmakta 2014 yılının ilk 6 ayında bürüt asgari ücret 1.071 TL olup işçinin aylık aldığı 85 TL yemek kartı ve 65 TL yol ücreti bu bürüt ücrete ayrıca eklenecektir.

İşçinin bir önceki yıl bir defaya mahsus aldığı ikramiye devamlılık göstermediğinden hesaplamaya dahil edilmeyecektir.

Bürüt Asgari Ücret : 1.071,00 TL Yemek kartı : 85,00 TL Yol ücreti : 65,00 TL Toplam : 1.221,00 TL

(23)

23 İhbar tazminatı 8 hafta olup 56 güne denk gelmektedir.

Günlük ücret yukarıdaki toplam tutarın bir ayın 30 gün kabul edilmesi ile yani 30 a bölünmesi ile bulunan tutardır.

1.221,00 TL/30 = 40,70 TL x56 gün =2.279,20 TL

İşçinin ihbar tazminatı 2.279,20 TL dir ancak bu tutardan %15 gelir vergisi ve binde 7,59 damga vergisi mahsup edilmelidir.

2.279,20 TL -341,88 TL (%15 gelir vergisi) – 17,30 TL (binde 7,59 damga vergisi)

=1.920,02 TL net ödenmesi gereken ihbar tazminatı

III SONUÇ

Kıdem tazminatı dünyada her ülkenin kabul ettiği bir tazminat değildir. Avustralya, Yeni Zelanda, Hollanda ve İsveç zorunlu kıdem tazminatı uygulaması olmayan ülkelerdir.

İngiltere'de aynı iş yerinde 2 yıl çalışma şartı ile işçinin yaşına göre her 1 yıllık çalışma için 1,5 haftalık, 1 haftalık yada yarım haftalık ücret kıdem tazminatı olarak ödeniyor. Fransa'da da 1 yıl çalışma şartı bulunmakta ve iş akdinin sonunda işçiye aylık ücretinin 1/10'u ödenmekte kıdemi 10 yıldan fazla daha yüksek oranda kıdem tazminatı ödenmektedir.

ABD'de özel sektörde kıdem tazminatı bulunmamakta anacak federal çalışanların ise belirli koşullarda kıdem tazminatı hakkı bulunmaktadır. İspanya’da her bir yıl için 20 günlük ücret kıdem tazminatı olarak ödeniyor. Almanya'da 10 kişiden daha az çalışılan yerlerde kıdem tazminatı hakkı doğmuyor. İşçinin her 1 yıllık çalışması için yarım aylık ücret kıdem tazminatı olarak ödeniyor. İsviçre'de 50 yaşını doldurup aynı işveren ile 20 yıldan fazla çalışanlara sözleşmede belirtilmemiş ise 2-8 aylık ücret kıdem tazminatı olarak ödeniyor.

Belçika'da ise sadece toplu işten çıkarmalarda kıdem tazminatı ödeniyor. İtalya'da kendi rızası ile işten ayrılan da olmak üzere herkese kıdem tazminatı ödemesi Kıdem Tazminatı Fonundan ödeniyor. Aynı şekilde Avusturya’da da en az 3 yıllık kıdemi buluna işçiye her türlü koşulda iş akdinin feshi ile çalışma süresi ne göre 2 ila 12 aylık ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeniyor. Güney Kore de 5 kişiden fazla çalışan olması koşulu ile her halükarda 1

(24)

24 yıllık çalışma için 1 aylık ücret işçiye kıdem tazminatı olarak ödeniyor. Arjantin ise Türkiye’dekine benzer bir uygulamaya sahiptir.⁴¹

Görüldüğü üzere ülkelere göre farklılık gösterse de genel olarak kıdem tazminatı işçinin bir hakkı olarak görülmektedir. “SGK’nın 2011 istatistiklerine göre 1 yıldan daha az çalışan sayısının toplam çalışanlara oranı % 47,3 tür.”⁴² bu veri çalışanların %47 sinin kıdem tazminatını 1 yıllık süreyi doldurmadığı için alamadığını göstermektedir. Türkiye’de işçilerin çok az bir bölümünün kıdem tazminatı alabildiği gerçeği karşısında Kıdem Tazminatı Fonu düzenlemesine ivedilikle ihtiyaç vardır.

Süreklilik arzeden çalışma hayatında bir gün aniden işçinin işsiz kalması yada işverenin aniden işçisiz kalması telafisi güç zararlara sebebiyet verebilmesi sebebiyle belirsiz iş sözleşmelerinde bildirimde bulunmak ve akabinde iş sözleşmesinin feshedilmiş olması iş sözleşmesinin her iki tarafının yararınadır. İşçi bu süre içerisinde kendisine yeni bir iş bulabilmekte ve mağdur olmamakta işveren ise bildirim süresi içerinde kendisine yeni bir işçi arayabilmektedir. Tarafların bildirim sürelerine uymaması sebebiyle ihbar tazminatı ödemek zorunda kalması yerinde bir düzenlemedir.

41 http://www.bloomberght.com/haberler/haber/1454815-dunyadaki-ornekleri-ile-birlikte-adan-zye-kidem- tazminati(17.5.2014)

42 http://www.yasaizleme.org.tr/index.php/component/content/article/9-uncategorised/286-kidem-tazminati- calistayi-tutanak-ozeti-11-03-2014(17.5.2014)

(25)

25

KAYNAKÇA

ÇELİK Nuri,İş hukuku Dersleri, 14.Bası,İstanbul,Beta,1998 DEMİRCİOĞLU/CENTEL, İş Hukuku, 17. Bası, İstanbul,2013

İstanbul Barosu Dergisi Cilt 84 sayı 6 yıl 2010 sayfa3627 “işçi alacaklarında Faiz Başlangıcı ve Mevduat Faizinin Belirlenmesi Sorunu” Çelik Ahmet ÇELİK

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi, İş Hukuku, 3.Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2008 SÜZEK Sarper, İş Hukuku, 6.Baskı, İstanbul, Beta, 2010

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 03.07.2007 T, 2007/14407 E, 2007/21552 K. Sayılı Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 03.03.2011 T, 2009/7091 E, 2011/ 5913 K. Sayılı Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 27.05.2002 T, 2002/9519 E, 2002/9076 K. Sayılı Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.05.2002 T, 2002/9245 E, 2002/8095 K. Sayılı Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 04.04.2006 T, 2006/2716 E, 2006/8549 K. Sayılı Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.01.2010 T, 2008/14578 E, 2010/295 K. Sayılı Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 05.02.2009 T, 2007/36321 E, 2009/1692 K. Sayılı Kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 20.09.2006 T, 2006/12-594 E, 2006/534 K. Sayılı Kararı

http://www.alomaliye.com/kidem_tazm_fonu_tasarisi.htm (17.5.2014)

www.bloomberght.com/haberler/haber/1454815-dunyadaki-ornekleri-ile-birlikte-adan-zye- kidem-tazminati(17.5.2014)

www.yasaizleme.org.tr/index.php/component/content/article/9-uncategorised/286-kidem- tazminati-calistayi-tutanak-ozeti-11-03-2014(17.5.2014)