Kı dem Süresinin Hesaplanması

1475 sayılı iş Kanununun 14. Maddesi ^“…..işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” hükmünü içermekte olup kıdem süresinin işçinin işe başladığı tarih itibariyle hesaplanmaya başlayacağını belirtmektedir. İşçinin işe fiili olarak başladığı tarih yeterli olup işçinin SGK girişinin aylar sonra yapılmış olmasının (işçinin fiili olarak işe başladığı tarihi tanık vb. bir delil ile ispatlaması koşulu ile) bir önemi yoktur.

20MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.801-802

21Nuri ÇELİK, İş hukuku Dersleri, 14.Bası,İstanbul,Beta,1998, s.216

15 Kıdem süresinin sonu ise iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir. Ölüm ile sona ermişse ölüm tarihi, süreli fesihte sürenin sonu, haklı nedenle fesih halinde ise fesih beyanı tarihidir.²²

3.1 Askı süreleri

İşçinin kıdemi işçinin işe başladığı andan iş sözleşmesinin sona erdiği ana kadardır.

Yargıtay’a göre işçinin tutuklanması ve ücretsiz izin durumlarında iş sözleşmesi askıda olup bu sürelerin kıdem hesaplamasına dahil edilmez.²³

Ancak Yargıtay’ın bu görüşünün aksine askı sürelerinde de iş sözleşmesinin devam ettiğini, işverenden kaynaklanan ücretsiz izin durumu gibi bir durumda işçinin ücret almamasının yanında birde kıdem tazminatından mahrum bırakılmasının doğru olmadığı savunulmaktadır.²⁴

6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununu Madde 67 ye göre ^{“.. ….(3)}

Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenemez, bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.” denilerek tereddütte yer vermeyecek şekilde grev ve lokavta geçen sürelerin kıdem hesaplamasına dahil edilmeyeceği yasa ile düzenlenmiştir.

3.2 Aynı işverenin değişik işlerinde çalışma- Fasılalı çalışma

1475 sayılı iş Kanunu Madde 14 “… İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır…” hükmünü içermekte olup maddeden de anlaşıldığı üzere işverenin birden fazla işinde çalışma varsa bu süreler birleştirilir.

İşverenin bir işinde yada birden fazla değişik işlerinde işçi fasılalı çalışmışsa çalışma süreleri toplanarak hizmet süresi tespit edilir.

Fasılalı çalışma, iş sözleşmesinin kurulup sona ermesi durumunun tekrar etmesidir. İş Sözleşmesinin sona ermediği kampanya ve mevsimlik çalışma fasılalı çalışma değildir.²⁵

22 MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.813

23 SÜZEK, a.g.e, s.695-696

24 SÜZEK, a.g.e, s.696

25MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.814

16 Yargıtay’a göre fasılalı çalışmada önceki iş sözleşmesi kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona ermiş ise kıdeme dahil edilmez. Yani önceki çalışmanın istifa ile, kanun dışı grev ile veyahut işyerinde işlenen suç ile sona ermiş olması durumunda işçinin bu çalışmadan dolayı kıdem tazminatı hakkı bulunmadığından sonraki çalışmasında hesaplamaya dahil edilmez.²⁶

3.3 Önceki çalışmadaki kıdem tazminatının ödenmiş olması

1475 sayılı kanunun 14. Maddesi ^“…Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez….” hükmünü içerdiğinden işçinin kıdem tazminatı ödenen çalışması için bir daha kıdem tazminatı istenemez.

Öğretide ilk çalışma kıdem tazminatı alarak sona ermiş olsa bile sonradan aynı işverenin başka bir işinde çalışan işçinin kıdemi son ücrete göre hesaplandıktan sonra ilk ödenen kıdem tutarı mahsup edilerek kalan tutar işçiye kıdem olarak ödenmesi gerektiğini savunanlar bulunmaktadır.²⁷

Yargıtay, ilk çalışmanın kıdem ödenerek sonlanması durumunda bu ilk çalışmanın bir daha hesaba katılamayacağı, ancak iş sözleşmesi devam ederken işçiye ödenen kısmi kıdem tazminatlarının “avans” olarak kabul edilmesi ve bu tutarların faizi ile birlikte daha sonra hesaplanacak kıdem tazminatından mahsup edilmesi gerektiği görüşündedir.²⁸

3.4 Devir

İşçinin aynı işyerinde çalışmaya devam ederken işverenin değişmesi durumunda devirden bahsedilir. İş Kanununun 6. Maddesi işyeri devrini düzenlemekte olup buna göre işyeri devrinde mevcut iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile devralana geçer.

Devredenin sorumluluğu geriye dönük iki yıl olup devir olayı devredene, devralana ve işçiye haklı sebeple fesih hakkı vermez.(ekonomik ve teknolojik sebeplerde derhal fesih hakkı saklıdır.)

Günümüzde birçok kuruluş ihtiyacı olan personel için ihale ile hizmet alımı yapmakta ihaleyi yüklenen yüklenici/taşeron üzerinden işçi çalıştırmaktadır. Özellikle kamu kurumları

26MOLLAMAHMUTOĞLU, a.g.e, s.815

27 SÜZEK, a.g.e, s.701

28 SÜZEK, a.g.e, s.700 -702

17 bir yıldan az süre için işi ihale etmekte ve sürenin bitimi ile yeniden ihale ile hizmet alımı yapmakta ve birçok kez alt işveren konumundaki taşeronlar değişmektedir. İşçi aynı kamu kurumunda taşeron işçisi olarak çalışırken her ihale döneminde ihaleyi kaybeden şirket tarafından işten çıkışı yapılmakta ihaleyi alan firma tarafından ise işe girişi yapılmaktadır. Bu tür durumlarda iki şirket arasında devir sözleşmesi olmamasına rağmen yargı kararları ile

“devir olgusu” kabul edilmekte ve işyeri devri olduğundan hareketle işçiye o kurumdaki tüm çalışma toplam süresi üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmektedir. Aşağıda özeti verilen Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.

“ÖZET: Davacının ihaleyi alan yeni firma nezdinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır, işçi ihaleyi kazanan yeni şirketin işverenliğinde çalışmasını sürdürmektedir. Müteahhit değişikliği sadece işyeri devri niteliğindedir, iş sözleşmesinin feshi söz konusu olmadığından, feshe bağlı ihbar-kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını talep hakkı doğmamıştır. Söz konusu isteklerin reddi gerekir.”(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2008/14578 E. 2010/295 K. 18.01.2010 tarihli karar)

“Önceki işveren iş akdini sonlandırmışsa ve arada bir süre varsa. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.” (Yargıtay 9. HD. 05.02.2009 gün 2007/36321 E., 2009/1692 K.).

3.5 Kamu kurumlarındaki çalışma

Kural olarak hem işverenin hem de işyerinin değiştiği durumlarda kıdem süreleri birleştirilemez. Ancak bazı şartların varlığı halinde farklı kamu kurumlarındaki hizmet birleştirilebilir.²⁹