UYGULANACAK HUKUK
Mesut AYGÜN*
ÖZET
Bu çalışma, ABD kanunlar ht lâfı hukukunu etk leyen bazı kuramsal ve metodoloj k gel şmeler le II. Restatement’ta sözleşmeye uygulanacak hukuk üzer ne odaklanmıştır. I. Restatement’a karakter st k özell ğ n yansıtan (klâs k s stem olarak da fade ed len) kazanılmış haklar kuramı ncelend kten sonra, klâs k ABD kanunlar ht lâfı hukukuna yönelt len eleşt r ler ve bu alandak çağdaş eğ l mler le II.
Restatement üzer nde durulacaktır. Sözleşmeden doğan borç l şk ler ne uygulanacak hukuka l şk n II. Restatement’ta yer alan düzenlemeler n, son dönem kanunlar ht lâfı hukuku kuram ve metodoloj s açısından devr m n tel ğ nde olduğu söyleneb l r.
Anahtar Kel meler: Kanunlar ht lâfı, Kanunlar ht lâfı kuram ve metodoloj s , Kanunlar ht lâfı hukukuna l şk n II. Restatement, Sözleşmeye uygulanacak hukuk, M lletlerarası özel hukuk.
A THEORETICAL AND METHODOLOGICAL OVERVIEW OF THE USA CONFLICT OF LAWS: VARIOUS THEORY AND METHODS, II.
RESTATEMENT AND THE LAW TO BE APPLIED TO CONTRACTS ABSTRACT
This study has focused on some theoretic and methodological advancements having infl uences on the USA confl ict of laws and applicable law to contract in II.
Restatement. After the vested rights theory refl ecting the characteristic features of I. Restatement (which is also called as classical system) is examined, the criticism directed to the USA classical confl ict of laws and contemporary trends in the fi eld and II. Restatement will be discussed. The regulations in the II. Restatement regarding the governing law of obligation relationships arisen from contracts can be suggested to be revolutionary with regards to the recent confl ict of laws theory and methodology.
Keywords: Confl ct of laws, Theory and methodology of confl ct of laws, II. Restatement of the confl ct of laws, The appl cable law to contract, Pr vate
nternat onal law.
Yrd. Doç. Dr., Anadolu Ün vers tes Hukuk Fakültes M lletlerarası Özel Hukuk Anab l m Dalı Öğret m Üyes (maygun@anadolu.edu.tr).
GİRİŞ
Kanunlar ht lâfı hukukunda kuramsal açısından bazı soruların cevabı her zaman aranmıştır. Örneğ n, evrensel adalet gerçekleşt rme güdüsüne özgülenm ş üst normun veya normlar demet n n kaynağı nereden gelmekted r?
Üst norm le bağlama kuralları arasındak rabıta nasıl sağlanacaktır, nasıl b r akıl yürütme uygulanacaktır? M lletlerarası özel hukuk, bütün m lletler bağlayıcı özell ğ n nereden almaktadır? Kanunlar ht lâfı hukuku kurallarının oluşmasında rol oynayan kaynaklar nelerd r? Bu kaynaklar, salt akıl, eşyanın tab atı veya uluslararası toplumda yaşanan gel şmeler n gözlem olab l r m ?
Kuramsal çer k taşıyan bu soruların yanında, yabancı unsurlu uyuşmazlıklara hang hukukun uygulanması gerekt ğ sorusu da metodoloj k arayışların b r ürünü olmuştur. Bu hususlar tar h n esk dönemler nden ber tartışılan b r konudur. Keza, Roma-Cermen İmparatorluğu dönem nde glassatörler n başlattığı bu süreç, beş asır hâk m yet kuran statüler nazar yes n ortaya çıkarmış, gerek statüler teor s ne yönelt len eleşt r ler, gerekse bu teor den elde ed len çıkarsamalar, günümüz anlayışına ışık tutan farklı teor ler beraber nde get rm şt r.
Yabancı hukukun uygulanması sorununa çözüm arandığında, kanunların mülkîl ğ esası le kanunların şahs l ğ esası her zaman karşı karşıya gelm şt r.
Her k esas da kanunlar ht lâfı hukuku alanında farklı kuramların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Elbette k , bu kuramların ortaya atıldıkları dönem n egemenl k ve devlet anlayışının önem göz ardı ed lemez. Feodal düzen n hüküm sürdüğü Orta Çağ dönem nde Fransız statücü B. d’Argentre’n n;
ulus devletler n ortaya çıkmaya başladığı on yed nc yüzyıl dönem nde Hollandalı statücüler n, kanunlar ht lâfı hukuku alanında ülkesel kuramların gel şmes nde öneml katkıları vardır. Kanunlar ht lâfını uluslararası hukuk boyutunda nceleyen, başta Ulr ch Huber, Paul Voet ve Johannes Voet g b Hollandalı statücüler n görüşler , önce İng ltere’ye, oradan da ABD’ye yayılmış, Anglosakson hukukunu der nden etk lem şt r.
Bu çalışmada öncel kle, ABD kanunlar ht lâfı hukukunu etk leyen, statüler teor s dâh l bazı kuramsal ve metodoloj k gel şmeler genel hatlarıyla ncelenecekt r. Tak ben ABD’nde com ty teor s n ortaya atan Joseph Story’n n görüşler le I. Restatement’a karakter st k özell ğ n yansıtan kazanılmış haklar kuramı değerlend r lecekt r. Sonrasında klâs k ABD kanunlar ht lâfı hukukuna yönelt len eleşt r ler, bu alandak çağdaş eğ l mler ve II. Restatement üzer nde durulacaktır. Bu çağdaş eğ l mler çer s nde Cavers, Ehrenzwe g ve
Curr e’n n görüşler ne özell kle yer ver lecekt r. Daha sonra uyuşmazlıkların en fazla ortaya çıktığı sözleşmeler hukuku alanında uygulanacak hukukun tesp t ne yönel k II. Restatement hükümler değerlend r lecekt r. Ayrıca çalışmada alana l şk n mahkeme kararlarına da yer ver lecek olup, ulaştığımız vargıları çeren sonuç kısmı le çalışma son bulacaktır.
I. ABD KANUNLAR İHTİLÂFI HUKUKUNU ETKİLEYEN KURAMSAL VE METODOLOJİK GELİŞMELER
A) B. d’Argentre ve Ülkesell k Prens b
Amer kan hukukundak ülkesell k doktr n n n temeller , Hollandalı ünlü hukukçu Ulr ch Huber’e kadar uzanmaktadır. Hollanda Okulu mensubu olan Huber üzer nde se, B. d’Argentre’n n tes r büyük olmuştur1.
Kanunların ülkesell ğ ve k ş sell ğ lkeler n n esasları statücüler tarafından ortaya konulmuştur. İtalyan statücüler , b r hukuk düzen n n hang hukuk l şk ye uygulanacağı sorusundan z yade, b r hukuk kuralının uygulama alanına g ren olayların hang s olduğu sorusuna cevap bulmaya çalışmışlardır.
Bu nedenle, hareket noktaları, hukuk l şk ler gruplandırmak değ l, hukuk kurallarını gruplandırmak olmuştur2. Statücü görüşe göre, hukuk kuralının uygulama alanı kend s nded r. Hukuk kuralı, n tel ğ gereğ ya k ş y zler, ya da ülkede uygulanır. Hukuk kuralının ülkesel m yahut k ş sel m olduğu, onun
1 Wolff , M. (1950), Pr vate Internat onal Law, Second Ed t on, Oxford: The Clarendon Press, s. 27; Menekşe, A. M., “Devlet Menfaat n n Tahl l Metodu (Haksız F ller Alanından Örneklerle)”, Ernst E. H rsch’ n Hatırasına Armağan, Ankara 1986, s. 511.
2 Dogmat k nancın yansıması gereğ , yazılı akıl olarak Just nyen kodunu seçen statücüler, üst Roma Hukuku normlarını somut olaya uygulamaları neden yle tümdengel m metodunu ben msem şlerd r. İtalyan statücüler hakkında ayrıntılı b lg ç n bkz. De Nova, R.,
“H stor cal and Comparat ve Introduct on to Confl ct of Laws”, 118 Rec. des Cours, (1966/
II), s. 441-622: 441 vd.; Yntema, H. E., “The H stor cal Bases of Pr vate Internat onal Law”, Selected Read ngs Confl ct of Laws, St. Paul M nn. 1956, s. 30-46: 34 vd.; P llet, A., “Kara Avrupası Hukukunda Kanunlar İht lâfı Nazar yes (Çev ren: H cr F şek)”, AÜHFD, 1950, C. VII, S. 1-2, s. 250-281: 250 vd.; Chesh re, G. C. (1961), Pr vate Internat onal Law, S xth Ed t on, London, s. 22 vd.; Schm tthoff , C. M. (1954), The Engl sh Confl ct of Laws, Th rd Ed t on, London: Stevens & Sons L m ted, s. 19 vd,; Yörük, A. K. (1950), Nazarî ve Amelî Devletler Hususî Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, s. 19 vd.; Berk , O. F. (1966), Devletler Hususî Hukuku, C. II: Kanun İht lâfl arı, 6. Baskı, Ankara, s. 214 vd.; Sev ğ, M. R./Sev ğ, V.R. (1962), Devletler Husus Hukuku, 3. Baskı, İstanbul, s. 319 vd.; Sev ğ, V. R. (1974), Kanunlar İht lâfı (Yasama ve Yargılama Çatışmaları), 2. Baskı, İstanbul, s. 4 vd. (Kanunlar İht lâfı); Göğer, E. (1977), Devletler Hususî Hukuku (Kanunlar İht lâfı Hukuku), 4. Baskı, Ankara, s. 28 (Kanunlar İht lâfı); Altuğ, Y. (1973), Devletler Hususî Hukuku, İstanbul, s. 134 vd. (DHH);
Nomer, E. (2015), Devletler Hususî Hukuku, 21. Baskı, İstanbul: Beta Yayınev , s. 50 vd.;
Çel kel, A./ Erdem, B. B. (2014), M lletlerarası Özel Hukuk, Yen lenm ş 13. Baskı, İstanbul:
Beta Yayınev , s. 49 vd. (MÖH).
çer ğ ne bakılarak bel rlen r. Buna göre, hukuk kuralları ne mutlak olarak mülkî, ne de mutlak olarak k ş seld r. Bunların b r kısmı ülkesel, b r kısmı da k ş seld r.
İtalyan statücüler , İtalyan şeh r devletler n n kanunlarını (statutalarını) tek tek nceleyerek, n tel kler ne göre, b r kanunlar t poloj s oluşturmuşlardır.
Buna göre, üç tür statü vardır: - Statuta Personal a (K ş sel Statü); - Statuta Real a (Aynî Statü) ve - Statuta M xta (Karma Statü)3. K ş y tak p eden kurallar (örneğ n, taşınır mallara l şk n kurallar) k ş sel statüyü, ülkesel n tel k taşıyan kurallar (örneğ n, taşınmaz mallara l şk n kurallar) se aynî statüyü oluşturmaktadır. Karma statü, üzer nde çok tartışılmasına rağmen, şahsî ve aynî statüye g rmeyen kurallar (örneğ n, haksız f l, sözleşmelere
l şk n kurallar) ç n geçerl olup, ülkesel n tel kted r4.
En önde gelen Fransız statücüler şunlardır: B. d’Argentre, Mol nus (Dumoul n) ve Guy Coqu lle5. Fransız statücüler n n İtalyan statücüler le b rleşt kler hususlar, Roma hukukunu yazılı akıl olarak almaları ve tümdengel m yöntem n ben msemeler d r. Aynı zamanda İtalyan statücüler le başlayan kanunların ülkesell ğ ve k ş sell ğ ayrımı, Fransız statücüler le öneml b r boyut kazanmıştır. On altıncı yüzyıl Kıta Avrupasında feodal ten n hüküm sürmes neden yle, Fransız statücüler n n b r kısmı kanunlar ht lâfını, feodal bölgeler n düzenlemeler arasındak ht lâfl ar olarak görmüşler6 ve doğal olarak ülkesell k-k ş sell k kıstasından yola çıkmışlardır7. Buna karşılık Dumoul n, Roma hukuku yer ne müşterek b r Fransız teamül hukukunu savunması, kanunların şahs l ğ8 lkes n ben msemes ve feodal zme
3 Nygh, P. (1999), Autonomy n Internat onal Contracts, Oxford: Clarendon Press, s. 3; Wolff , s. 24.
4 Wolff , s. 24 vd.; Nomer, s. 51.
5 De Nova, s. 447; Sev ğ, Kanunlar İht lâfı, s. 6.
6 Aslında, kanunlar ht lâfı kuramları, ortaya atıldıkları dönem n egemenl k ve devlet anlayışının etk s altında kalmışlardır. Bu nedenle, kanunlar ht lâfı kuramları ncelen rken, a t oldukları dönem n koşulları göz önünde bulundurulmalıdır. Kanunlar ht lâfı hukukunun kuramsal gel ş m sürec nde evrenselc ve t kelc görüşler hakkında ayrıntılı b lg ç n bkz.
Göğer, E., “Kanunlar İht lâfını Etk leyen Kuramsal Akımlar”, Osman Fazıl Berk ’ye Armağan, Ankara 1977, s. 397-413: 400 (“Kuramsal Akımlar”).
7 Schm tthoff , s. 21.
8 Dumoul n, sözleşmeye uygulanacak hukuk ç n sözleşmen n fa ed leceğ yer hukukunun uygulanmasının doğru olmadığını, bu şek lde tesp t ed lecek hukukun tesadüf olab leceğ n bel rtm şt r. O’na göre, örneğ n Tüb ngen’den b r k ş , geç c b r süre bulunduğu İtalya’da Tüb ngen’dek ev n satıyorsa, ona satışın gerçekleşt ğ yer n kanunu değ l, Tüb ngen kanunu uygulanmalıdır: Lando, O., “On Some Wr ters on The Confl ct of Laws of Contracts”, Essays n Honour of S r Peter North: Reform and Development o Pr vate Internat onal Law, (Ed ted
karşı g r şt ğ mücadeles yle ön plâna çıkmıştır. Dumoul n’ n sözleşmeye uygulanacak hukuku tarafl arın tay n etmes gerekt ğ ne temas etmes le (tartışmalı olmakla b rl kte) rade muhtar yet lkes n n kurucusu olduğu da ler sürülmüştür9. Görüşler n yeter nce gel şt remeyen Dumoul n’ n statüler teor s n n gel şmes ne muhal f B. d’Argentre kadar etk s n n olmadığı fade ed lmekted r10.
B. d’Argentre, kanunların mülk l ğ prens b n ben msem şt r. Feodal b r çevrede yaşayan ve feodal tey savunan d’Argentre11, mallar le lg l kuralları ele almış ve bu kuralları, taşınmaz mallar le lg l olanlar (statuta real a); hem taşınmaz mallar, hem de şahıslarla lg l olanlar (statuta m xta) olarak k ye ayırmıştır12. Ve her k s n n de malın bulunduğu yer kanununa (lex re s tae) tâb olacağını bel rtm şt r. Ehl yet, vesayet g b tamamen k ş y lg lend ren kuralları se şahsî statü (statuta personal a) başlığı altında b r üçüncü grup olarak ele almıştır k bunları, kametgâh yer kanununa (lex dom c l ) tâb kılmıştır13. D’Argentre’n n mallarla lg l uyuşmazlıklar ç n malın bulunduğu yer kanununu, şahs statüler ç n kametgâh yer kanununu şaret etmes çoğu uyuşmazlık bakımından lex for n n uygulanması sonucunu ortaya çıkardığı ve bu nedenle lex for n n uygulanma kab l yet n n D’Argentre le b rl kte en üst sev yeye çıktığı fade ed lm şt r14. D’Argentre, beş asır boyunca hâk m yet n sürdüren statü teor s ç nde ağırlıklı b r yer ed nm ş ve lex re s tae üzer ne verd ğ ağırlık, günümüz Fransız ve Anglosakson hukukunda lg uyandırmıştır15.
B) Hollanda Okulu ve Com tas Gent um
On yed nc yüzyıla g rd ğ m zde, yavaş yavaş ulus devletler n oluşmaya başladığını görmektey z. Bu yüzyılda statü teor s n gel şt rmede öncel ğ Hollandalı statücüler almıştır. D’Argentre’n n görüşler Hollanda statücüler üzer nde büyük etk uyandırmıştır. Bu nedenle Hollanda statücüler de
by James Fawcett), New York: Oxford Un vers ty Press 2002, s. 237-253: 240.
9 Crawford, E. B./ Carruthers, J. M. (2010), Pr vate Internat onal Law: A Scots Perspect ve, Th rd Ed t on, London: W Green, s. 16 vd.; Nygh, s. 4; Çel kel/ Erdem, MÖH, s. 50.
10 Nomer, s. 51.
11 B. d’Argentre hakkında ayrıntılı b lg ç n bkz.: De Nova, s. 447 vd.
12 Crawford/ Carruthers, s. 16.
13 Schm tthoff , s. 21; Nomer, s. 52.
14 Kegel, G., “The Cr ses of Confl ct of Laws”, 112 Rec. des Cours (1964/II), s. 95-263: 103 vd.
15 Nomer, s. 52; Çel kel/ Erdem, MÖH, s. 51.
kanunların ülkesell ğ esasından hareket etm şlerd r16. Önde gelen Hollanda statücüler şunlardır: Burgundus, Ulr ch Huber, Paul Voet ve oğlu Johannes Voet17.
Ancak, onlara geçmeden önce, onların düşünceler n öneml ölçüde etk leyen Hugo Grot us’dan da söz etmek gerek r. Devletler genel hukukunun kurucusu kabul ed len Grot us, “egemenl k” kavramından bahseden lk hukukçudur18. Grot us, kuramını devletler n egemenl ğ ve açık den zler n serbestl ğ üzer ne kurmuştur. Grot us, b reyler arasındak hukuk uyuşmazlıkların çözümünde yen yöntemler önerm şt r19. Hollanda statücüler , Grot us’un görüşler nden yararlanarak, salt akıldan hareketle uluslararası n tel kl uyuşmazlıklara çözüm get r lemeyeceğ ; usa vurmanın, gözlem yoluyla bel rlenen lkelerden hareket ed ld ğ takd rde doğru sonuçlar vereceğ sonucuna ulaşmışlardır. Hollanda statücüler , öncek İtalyan ve Fransız statücüler nden farklı olarak uluslararası kanunlar ht lâfı le lg lenm şlerd r.
Hollanda ekolünün önde gelen tems lc s , Huber’d r. Kanunların ülkesell ğ esasından hareket eden Huber’e göre, b r ülken n hukuku, o ülken n sınırları çer s nde bulunan k ş lere, vatandaş veya yabancı olmalarına ya da o ülkede da mî veya geç c olarak kamet etmeler ne bakılmaksızın uygulanır20. B r devlet n hukukunun, başka b r devlet n ülkes nde uygulanması b r mükellef yet m d r, ney n sonucudur sorusuna Huber, devletler n yabancı b r ülken n hukukunu uygulamakta yasal b r yükümlülüğünün olmadığını, ancak uluslararası l şk ler n sağlıklı yürüyeb lmes ç n yabancı hukukun uygulanmasının, uluslararası mücamele (com tas gent um) esası uyarınca gerekl olduğunu fade etm şt r21. Ancak, com tas gent um her zaman mutlak sonuç doğurmayab l r. Keza, yabancı hukukun uygulanması, uygulandığı
16 Schm tthoff , s. 22.
17 Crawford/ Carruthers, s. 17; Sev ğ, Kanunlar İht lâfı, s. 9.
18 O’Br en, J. (1999), Confl ct of Laws, Second Ed t on, London: Cavend sh Publ sh ng L m ted, s. 13; Br lmayer, Lea (1995), Confl ct of Laws, Second Ed t on, USA: L ttle, Brown and Company, s. 16, (Confl ct). Grot us’un egemenl k kavramını gel şt rmes ne dayanak olan husus, Hollandalıların 1648’de yapılan Vestfalya Antlaşması le İspanya İmparatorluğundan bağımsızlıklarını kazanmış olmalarıdır: Altuğ, DHH, s. 137.
19 Grot us’a göre, uyuşmazlıklar sadece akıl yürütme yoluyla değ l, aynı zamanda tab at kanunları (eşyanın tab atı) da ncelenerek çözüme kavuşturulab l r. Sosyal tab atın da kuralları vardır. Her somut olaydan hareketle (tüme varım yoluyla) soyut lkelere ulaşılab l r.
20 Morr s, J. H. C./ McClean, D./ Abou-N gm, V. R. (2012), The Confl ct of Laws, E ghth Ed t on, London: Sweet & Maxwell, s. 536; De Nova, s. 448 vd.; Yntema, s. 38 vd.;
Crawford/ Carruthers, s. 17.
21 De Nova, s. 450; Lando, s. 240; Altuğ, DHH, s. 137.
ülken n toplum düzen ne aykırı sonuç doğuracaksa, yabancı hukuk uygulanmayab l r. Böylel kle, kamu düzen olgusunun temeller lk defa Hollanda statücüler tarafından atılmıştır22.
II. ANGLO-AMERİKAN ÜLKESELLİK DOKTRİNİ A) Genel Olarak
Huber’ n kabul etm ş olduğu com tas gent um prens b , on sek z nc yüzyıldan t baren önce İng l z hukukunu, daha sonra ABD hukukunu der nden etk lem şt r23. Hollandalı statücüler n görüşler n n Anglo-Amer kan hukukunda öneml b r yer vardır24. Keza, Huber’ n mücamele kuramı, Anglo- Amer kan hukukunda kazanılmış haklar kuramına (vested r ghts) kaynak teşk l ett ğ g b , ABD’nde Joseph Story’n n com ty teor s ne de zem n teşk l etm şt r25.
İng l z ve Amer kalı hukukçular Hollanda’dan kend ler ne geçm ş olan ülkeselc görüşe bağlı kalmış ve uzun b r süre de yabancı kanunun uygulanmasını com tas gent um’a dayandırmışlardı26.
İng ltere ve Amer ka’da kanunlar ht lâfı aynı zamanda bölgelerarası b r kanunlar ht lâfı olarak bel rd ğ nden aynı egemenl ğe tâb olan d ğer
22 Wolff , s. 27 vd. İng ltere’de D cey, kamu düzen müdahales n göz önünde bulundurarak, uluslararası alanda kazanılmış haklara saygı prens b n uygulayan lk müell f olmuştur.
Devletler özel hukukunda kamu düzen konusunda ayrıntılı b lg ç n bkz.: Ökçün, A. G.
(1997), Devletler Hususî Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzen , 2. Baskı, Ankara.
23 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 536 vd.; Çel kel, A., “Devletler Hususî Hukukunda Bağlama Ka deler n n Tesp t nde Uygulanan Yen B r Metot”, İÜHFM, 1970, C. XXXV, S.
1-4, s. 231-248: 232 vd. (“Metot”).
24 On sek z nc yüzyılın başlarında Hollanda’da hukuk eğ t m çok gel şm şt r. B rçok ülkeden hukuk öğrenc s Hollanda’da hukuk eğ t m almaktadır. Başta Grot us ve Huber olmak üzere, dönem n ünlü Hollandalı hukuk düşünürler , özell kle uluslararası hukuk açısından çok öneml tesp tler yapmışlardır. Hollanda’da hukuk eğ t m alan İskoçyalı öğrenc ler, Hollandalı hukukçuların uluslararası hukuka l şk n yapmış oldukları bu tesp tler (özell kle Huber’ n görüşler n ) İng ltere’ye taşımışlar ve görülmekte olan davalara uygulamışlardır.
Böylece Hollanda statücüler n n görüşler , özell kle com tas gent um prens b , önce İng ltere’ye, oradan da ABD’ye yayılmıştır: Ehrenzwe g, A. A. (1962), A Treat se on The Confl ct of Laws, St. Paul, M nn.: West Publ sh ng Com., s. 4 vd. (Treat se); Yntema, s. 38 vd.; Göğer, E. (1971), Devletler Hususî Hukukunda Çağdaş Akımlar, Ankara, s. 26 (Çağdaş Akımlar).
25 Coll ns, L. (2006), D cey, Morr s and Coll ns on The Confl ct of Laws, Fourteenth Ed t on, London: Sweet & Maxwell., s. 12 (D cey, Morr s and Coll ns); Br llmayer, Confl ct, s. 16;
Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 536 vd.; Crawford/ Carruthers, s. 17; Göğer, Kanunlar İht lâfı, s. 31; Menekşe, s. 513.
26 Ehrenzwe g, Treat se, s. 5 vd.
bölgelere karşı gerekl saygıyı göstereb lmek ç n kanunlar ht lâfı s stem , kazanılmış haklara saygı prens b nden hareket etmek zorunda kalmıştır27. Önceler bölgesel plânda uygulanan bu prens p, sonraları uluslararası alana teşm l ed lm şt r. Kazanılmış haklar (vested r ghts) kuramı, İng ltere’de D cey tarafından ortaya atılmış, ABD’de Beale tarafından savunulmuştur28.
B. Joseph Story ve Com ty Teor s
Gerçekte bu dönemde Amer ka B rleş k Devletler ’nde kanunlar ht lâfı hukuku alanına l şk n lk eser Samuel L vermore yazmıştır. L vermore, 1828 yılında İtalyan, Fransız ve Hollandalı statücüler n n nazar yeler n D ssertat ons on the Quest ons wh ch ar se from the Contrar ety of the Pos t ve Laws of D ff erent States and Nat ons (Değ ş k ülke ve m lletler n poz t f hukuklarının b rb r ne zıtlığından doğan meseleler üzer ne ncelemeler) adlı monograf s nde anlatmıştır. L vermore, statücü doktr n ABD’nde tanıtmış, Just nyen Koduna göre çözüm önerm ş ve yönlend rmelerde bulunmuştur29.
Harvard Ün vers tes ’nde hukuk profesörü ve aynı zamanda ABD Yüksek Federal Mahkeme hâk m olan Joseph Story (1779-1845), devletler özel hukuku alanında öneml b r yer olan müell ft r30. Story’ öneml kılan hususlardan lk , devletler özel hukukunun s m babasının pek muhtemelen kend s n n olmasıdır. Devletler özel hukuku (pr vate nternat onal law) tâb r n lk defa Commentar es on the Confl ct of Laws adlı eser nde Story kullanmıştır31.
Joseph Story’ öneml kılan k nc husus, k tabının Anglo-Amer kan hukukunun en öneml eserler nden b r s olmasıdır. Story’n n 1834 yılında yayımlanan Commentar es on the Confl ct of Laws: fore gn and domest c n regard to contracts, r ghts and remed es and espec ally n regard to marr ages, d vorces, w lls, success ons and judgements (Sözleşmeler, haklar, tedb rler ve özell kle evlenmeler, boşanmalar, vas yetler, m raslar ve hükümlere l şk n
27 Sev ğ, Kanunlar İht lâfı, s. 16 vd.
28 Kazanılmış haklar kuramı hakkında ayrıntılı b lg ç n bkz: Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 539 vd.; Chesh re, s. 31 vd.; Yntema, s. 39; Coll er, J. G. (2001), Confl ct of Laws (Th rd Ed t on), London: Cambr dge Un vers ty Press, s. 379 vd.; Turhan, T (1989), Haksız F lden Doğan Kanunlar İht lâfı Alanında İka Yer Kuralı, Ankara, s. 52 vd.; Göğer, Kanunlar İht lâfı, s. 38; Göğer, Çağdaş Akımlar, s. 26 vd.
29 Altuğ, Y., “Anglo-Amer kan Âlem n n İlk Öneml Devletler Hususî Hukukçusu Joseph Story”, İÜHFM, 1959, C. XXIV, S. 1-4, s. 63-75: 63 (“Story”).
30 Ehrenzwe g, Treat se, s. 7; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 538.
31 Bat ff ol, H.: Tra té Élémenta re de Dro t Internat onal Pr vé, Deux eme ed t on, Par s 1955, s. 19; Sev ğ, Kanunlar İht lâfı, s. 10.
yabancı ve yerl kanunlar ht lâfı şerhler ) adlı eser , kanunlar ht lâfı hukuku alanında on üçüncü yüzyıldan ber ortaya çıkmış olan en d kkat çek c ve n tel kl b r çalışma olarak değerlend r lmekted r32.
Huber’ n mücamele kuramını kend s stem n n temel yapan Story’n n, İng l z ve Amer kan hukuk düşünces üzer ndek etk s büyük olmuştur33. Story, görüşler n uluslararası hukuka dayanarak açıklamış, kanunlar ht lâfını b r uluslararası hukuk meseles olarak ele almıştır. Kanunlar ht lâfı, federe devletler arasında olsa b le, egemenl k esasına dayanılarak uluslararası hukukun esaslarına göre çözüme kavuşturulmalıdır. Bu yönüyle Story, t kelc ve poz t v st olmaktan çok, evrenselc d r. Story, statücüler n34 yaklaşımlarını ABD’nde tanıtmış; yöntemler n ve kuramsal esaslarını ortaya koymuştur35. Story, mahkeme kararlarından hareketle, ayrıca bütün Kıta Avrupası hukuklarını da nceleyerek, soyut m lletlerarası özel hukuk genel lkeler ne ulaşmıştır. Story, bu lkeler tümden gel m metodu le somut olaya uygularken, kend s nden faydalanılan çözüm araçları olarak görmüştür. Aslında, b r nev’ lk ABD m lletlerarası özel hukuk genel lkeler n ortaya koymuştur, d yeb l r z. Bu lkeler, Amer kan doktr n n n yazılı aklını oluşturmaktadır.
Yukarıda da bel rtt ğ m z g b , Story, spes f k problemlerle meşgul olmadan önce, teor s n dayandırdığı b rkaç genel kuraldan söz etm şt r. Bu genel kurallar üç tane olup, şu şek lde sıralanmaktadır:
( ) Her devlet n ülkesel egemenl ğ (terr tor al sovere gnty of every nat on),
32 Cheatham, E. E./ Goodr ch, H. F./Gr swold, E. N./Reese, W.L.M. (1957), Confl ct of Laws Cases and Mater als and 1961 Supplement, Fourth Ed t on, Brooklyn: The Foundat on Inc., s. 6; Wolff , s. 33; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 538. Joseph Story, sadece kanunlar ht lâfı alanında değ l, aynı zamanda Commentar es on the Const tut on of the Un ted States (ABD Anayasa Şerhler ) adlı öneml eser yle anayasa hukuku alanında ve Commentar es on Equ ty Jur sprudence (Nesafet Hukuku Şerhler ) adlı eser yle nesafet hukuku alanında şöhret yapmıştır: Altuğ, “Story”, s. 63.
33 Schm tthoff , s. 28; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 538.
34 Story, Fransız statücülerden özell kle Boulleno s ve Bouh er’n n; Hollanda statücüler nden de özell kle Huber ve Rodenburg’un görüşler nden yararlanmıştır.
35 Story, statü nazar yes n zah etmekle b rl kte, statuta personal a, statuta real a ve statuta m xta ayrımına taraftar olmamıştır. Story, yabancı hukukçuların, kanunların şahs l ğ nden k ş ler n ehl yet n lg lend ren bütün kanunları; kanunların mülk l ğ nden se mülk yete ve eşyaya a t kanunları anladıklarını yazmaktadır: Story, J. (1834), Commentar es on The Confl ct of Laws: Fore gn and Domest c n Regard to Contracts, R ghts and Remed es and Espec ally n Regard to Marr ages, D vorces, W lls, Success ons and Judgements, Boston:
H ll ard, Gray and Company, s. 3 vd.
( ) Egemenl ğ n ülkesel sınırları (terr tor al l m ts of sovere gnty), ( ) B r devlet n kanunlarının d ğer tarafından tanınması (recogn t on of the laws of one state by another) 36.
Story, kanunların ülkesell ğ37 prens b ne sıkı sıkıya bağlı kalmıştır.
Story, yukarıda fade ett ğ m z kurallar çerçeves nde teor s n şöyle fade etmekted r: Kanun koyucu ancak kend tebaası ç n kanun yapar. B r ülken n kanunları, ancak ülkesel sınırlar ve bu ülken n yargılama alanı çer s nde geçerl d rler. Kanunların ülke aşıcılığı, kend l ğ nden mümkün olmayıp, mücamele yan uluslararası nezaket n gereğ olarak ortaya çıkmaktadır38. Ancak Story’e göre, yabancı kanunun tatb k sebeb , sadece mücamele esası le açıklanamaz. Keza, uluslararası mücamele, devletlere mutlak olarak dayatılmış b r esas değ ld r. Aslında, kanunların ülke aşıcı etk doğurmasının temel nde, karşılıklılık esası öneml rol oynamaktadır. Devletler karşılıklı şlem esası gereğ nce, kanunlarının b rb rler n n ülkeler nde uygulanmasına mkân tanımalıdırlar39.
Story, b r devlet n kend ülkes nde, yabancı devlet n kanunlarını, karşılıklı olmak kaydıyla uluslararası nezaket n gereğ olarak, kend kamu
36 Cheatham, E., “Amer can Theor es of Confl ct of Laws: The r Role and Ut l ty”, Harvard Law Rev ew, 1944-45, s. 361-394: 373; O’Br en, s. 13.
37 Walter Wheeler Cook, kanunların ülkesell ğ n şu şek lde açıklamaktadır: Her devlet n ülkesel egemenl ğ , devletler n eş tl k ve bağımsızlığından doğan tab î b r prens pt r. Egemen devlet n esaslı vasfı, kend s n n üstünde emred c b r makam bulunmaması, kend ülkes nde yegâne hukuk yaratıcısı olmasıdır. Her devlet kend ülkes nde münhasır egemenl k ve yargılama hakkına sah pt r. Bu kuralın doğrudan doğruya sonucu her devlet n kanunlarının kend ülkes nde bulunan gayr menkul ve menkul mallarla, ülkede kamet eden vatandaş ve yabancı herkese ve ülkede akded len tüm sözleşmelerle, f llere uygulanmasıdır. Egemenl ğ n ülkesel sınırları, b r devlet n kanunlarının o devlet sınırları ve yargı yetk s dışında b r tes r n n kend l ğ nden olamayacağını fade etmekted r. H çb r devlet, kanunlarıyla kend ülkes dışındak malları veya ülkes nde kamet etmeyen şahısları doğrudan doğruya bağlayamaz.
Keza, devletler eş t olup egemenl kler ülkeler ne münhasırdır (Cook, W. W. (1949), The Log cal and the Legal Bases of the Confl ct of Laws, Second Ed t on, Cal forn a: Harvard Un vers ty Press, s. 49).
38 Yabancı kanunun uygulanması hususunda Story, mücamele, m lletlerarası nezaket esasına dayanmaktadır. Şüphes z k , Story mücamele esasını fade ederken, Hollandalı statücülerden özell kle Huber ve Voet’ler n görüşler nden faydalanmıştır. Bu bağlamda Story, Huber’ n com tas gent um prens b nden etk lenerek, nternat onal com ty teor s n gel şt rm şt r:
Coll ns, L., “Com ty n Modern Pr vate Internat onal Law”, Essays n Honour of S r Peter North: Reform and Development o Pr vate Internat onal Law (Ed ted by James Fawcett), New York: Oxford Un vers ty Press 2002, s. 89-110: 93 (“Com ty”); Altuğ, “Story”, s. 68.
39 Cheatham, s. 373 vd.
düzen ne aykırı düşmed ğ ölçüde uygulaması gerekt ğ n fade etm şt r40. Story, karşılıklılık esasına vurgu yaparak, Huber’ n com tas gent um lkes n hukuk b r prens p hal ne get rm şt r.
Story, şu soruya cevap aramıştır. Acaba, hang olaya, k ş ye, l şk ye veya eşyaya, hang şartlar altında, hang ülkeyle l şk l olması neden yle, hang ülken n hukuku uygulanmalıdır? Bağlama kuralları bu soruya cevap verecekt r. J. Story kanunları anal z etmekten çok, olay ve l şk ler anal z etm şt r41.
Story’ öneml kılan d ğer b r husus, Avrupa’ya yapmış olduğu tes rde yatmaktadır42. Story’n n eser , on dokuzuncu yüzyılın lk yarısında Avrupalı müell fl ere geçm ş n kanunlar ht lâfı alanındak nazar yeler n nakleden tek doktr nal sentezd r. Story, özell kle Almanya’da Sav gny ve Von Bar’ı, Fransa’da se Foel x’ der nden etk lem şt r43. Story’n n bağlama kurallarının tesp t nde kanunlardan değ l de, ehl yet, sözleşmeler, mülk yet, evlenme, boşanma g b madd alanlardan hareketle tesp t etmes ve bu yoldak çalışma tarzı özell kle Sav gny üzer nde etk l olmuştur. Sav gny sık sık Story’den takd rle bahsetmekted r44.
Story’ öneml kılan başka b r husus da, mahkeme çt hatlarına olan tes r d r45. Story’n n Commentar es on the Confl ct of Laws adlı eser uzun b r süre, İng l z ve Amer kan mahkemeler tarafından otor te olarak kabul ed lm şt r. Bu eser yayınlandıktan sonra, Amer ka ve İng ltere’de ve hatta kıta Avrupası’nda pek çok davada uyuşmazlıklar Story’n n söz konusu eser nden hareketle çözüme kavuşturulmuştur46.
40 Story, s. 29 vd.
41 Nomer, s. 54.
42 Wolff , s. 33 vd.
43 Wolff , s. 34. Foel x, 1843’te yayımlanan “Trat é de Dro t Internat onal Pr vé ” adlı eser n n temel prens pler bahs n n başında “bu bah ste zah ett ğ m z doktr n Story’e a tt r, bunu tamamen kabul ed yoruz” demekted r. Von Bar’ın 1862 yayımlanan eser nde Story’n n şerh çok övülmekte ve bunun “kanunlar ht lâfı türler üzer ne gerçek b r m lletlerarası vesa k model ” olduğu yazılmaktadır: Altuğ, “Story”, s. 66.
44 N tek m eser n n sek z nc c ld n n dördüncü sayfasında açıkça “Story’n n mükemmel eser malzeme bakımından çok zeng n olup, aynı zamanda her b lg ne çok faydalı olacaktır”
demekted r: Altuğ, “Story”, s. 66.
45 Rabel, E. (1958), The Confl ct of Laws: A Comparat ve Study (Volume: I), Second Ed t on, Ann Arbor: M ch gan Legal Stud es, s. 12; Lando, s. 246; Çel kel/ Erdem, MÖH, s. 53.
46 Altuğ, “Story”, s. 67.
III. ABD KANUNLAR İHTİLÂFI HUKUKUNDA KURAMSAL GELİŞMELER
A. ABD Klâs k Kanunlar İht lafı Hukuku (Klâs k S stem) ve I.
Restatement
Daha önce de fade ett ğ m z g b , kazanılmış haklar kuramını gel şt ren müell fl er, öneml ölçüde Huber’ n etk s altında kalmışlardır. Kazanılmış haklar kuramını (vested r ghts theory), lk olarak İng ltere’de D cey ve daha sonra ABD’nde D cey’den etk lenen J. Beale gel şt rm şt r47.
Kazanılmış haklar kuramı, nsanoğlunun mutlak egemenl k anlayışı ç nde yaşadığı on yed nc yüz yılın b r ürünüdür. Bu nedenle, kazanılmış haklar kuramının en bel rg n özell ğ , mutlak ülkesell k lkes nden hareket etmes olmuştur48. Kazanılmış haklar kuramının temel n meydana get ren ülkesell k lkes , prens p olarak mutlaktır49. Keza, D cey’e göre, mahkeme kend hukukuna zafe ed lemeyecek b r nedenle, yabancı b r kanunu uygulamaya mecbur tutulamaz. Ancak, bazı hallerde, s yasal kt darlar, yabancı b r kanuna göre doğmuş bulunan hakların ve borçların hâk m n ülkes nde hüküm fade etmes ne z n vereb l rler. Yabancı b r kanuna göre hukuken ve tam olarak kazanılmış haklara, mahkemeler n r ayet etmes , her uygar devlet n önde gelen vaz feler nden b r olmalıdır. Aks ne b r düşüncen n kabulü hal nde, m lletlerarası l şk ler n ve özell kle m lletlerarası t caret hayatının yürümeyeceğ açıktır50.
Bench, Holmes ve Cordoza g b yargıçlar tarafından ben msenen kazanılmış haklar kuramının ABD’nde asıl gel ş m ve yasal b r çerçeveye oturması, J. Beale sayes nde olmuştur51.
Beale de, kanunların ülkesell ğ nden hareket etm şt r. Mahkemen n yabancı kanunu uygulaması söz konusu olamaz. Yabancı kanunun tatb k sebeb , o kanuna göre b r hakkın doğmuş olması ve bu hakkın kazanılmış hak olarak adalet lkes gereğ tanınmasıdır. Bununla aslında yabancı
47 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 539; Ehrenzwe g, s. 9.
48 Schm tthoff , s. 33 vd.
49 Turhan, s. 52 vd.
50 Fawcett, J. J./ Carruthers, J. M. (2008), Chesh re, North & Fawcett Pr vate Internat onal Law, Fourth Ed t on, New York: Oxford Un vers ty Press; s. 24; Morr s/ McClean/ Abou- N gm, s. 539 vd; Turhan, s. 53.
51 Harvard’lı b r profesör olan Beale hakkında bkz.: Rabel, s. 13; Morr s/ McClean/ Abou- N gm, s. 540.
kanun tatb k ed lmemekte, o kanuna göre doğmuş b r hakka hukuk h maye kazandırılmaktadır52.
J. Beale, Amer kan Hukuk Enst tüsü (Amer can Law Inst tute)53 tarafından 1934 yılında hazırlanan ve ABD kanunlar ht lâfı hukukuna yönel k kuralları ht va eden, yarı resmî b r kod olan I. Restatement’ın baş raportörlüğünü yapmıştır. Bu nedenle, klâs k s stem olarak da fade ed len kazanılmış haklar kuramı, I. Restatement’a ağırlığını verm şt r54.
Beale’e göre, kazanılmış haklar kuramının şleyeb lmes ç n, öncel kle olayda söz konusu olan hakkın n tel ğ n n tesp t ed lmes gerek r. Hakkın n tel ğ tesp t ed ld kten sonra, bu hakkın geçerl olarak kazanılmış olup olmadığının bel rlenmes gerekl d r. Bu se, söz konusu hakkın vücut bulduğu kanunun saptanması sayes nde gerçekleşeb l r, bunun ç n bağlama kurallarına ht yaç olacaktır55. Beale, kanunlar ht lâfı hukukunun hakları ele aldığını öne sürmüş ve hakların t poloj s n yapmıştır.
B. Klâs k S stem n Eleşt r s ve ABD Kanunlar İht lafı Hukukunda Çağdaş Eğ l mler
I. Restatement tarafından ben msenerek, klâs k s stem olma vasfını kazanan kazanılmış haklar kuramı, özell kle ABD’nde Northwestern
52 Aud t, B., “A Cont nental Lawyer Looks at Contemporary Amer can Cho ce-of-Law Pr nc ples”, 27 The Amer can Journal of Comparat ve Law (1979), S. 4, s. 589-603: 590;
Çel kel, “Metot”, s. 233.
53 Amer kan Hukuk Enst tüsü, “Hukuk İy leşt r lmes İç n Da m Teşk lat Kurulması Hakkında Kom te” olarak b l nen, Amer ka’nın önde gelen yargıç, avukat ve öğret m üyeler nden oluşan b r grup tarafından yapılan çalışmanın net ces nde 1923 yılında kurulmuştur. Amer kan Hukuk Enst tüsü’nün m syonu, ABD ortak hukukunun açıklığa kavuşturulması ve sadeleşt r lmes le gel şen sosyal ht yaçlara daha y şek lde uyum sağlamasını teşv k etmek; adalet n daha y b r şek lde tecell etmes n sağlamak ve hukuk alanında sürdürüleb l r b l msel çalışmaları cesaretlend rmek olarak açıklanab l r.
İşte, Amer kan Hukuk Enst tüsü ve hukuk uzmanları tarafından mülk yet, sözleşme, haksız f l g b hukukun temel alanlarında d kkate alınması gereken lkeler, açıklamalar ve emsal mahkeme kararlarını çeren, c ltler hal nde toplanan ve bağlayıcı olmayan hukuk eser ne Restatement adı ver lmekted r. Restatement’ın lk ser s 1923 la 1944 yılları arasında yayınlanmıştır ve bu Restatement ser s , sözleşmeler, kanunlar ht lâfı, haksız f ller, mülk yet, tazm nat, şube, trust ve mahkeme kararlarına l şk n eserlerden oluşmaktadır.
Günümüzde, y ne hukukun çeş tl alanlarına l şk n olmak üzere, Restatement’ın III. Ser s yayınlanmaktadır. III. ser n n lk eser , ABD’n n uluslararası l şk ler hukuku alanına l şk n olup, 1987 yılında çıkarılmıştır. Restatement çalışmaları hukukun çok daha özel alanlarını da kapsayacak şek lde devam etmekted r. Amer kan Hukuk Enst tüsü ve Restatement’lar hakkında detaylı b lg ed nmek ç n bkz.: “About ALI and Publ cat ons”, Amer can Law Inst tute (ALI): <https://www.al .org>, (23.11. 2015).
54 Wolff , s. 45 vd.; Lando, s. 249.
55 Menekşe, s. 517.
Ün vers tes ’nden Walter Wheeler Cook ve Yale Ün vers tes ’nden E. Lorenzen, kıta Avrupa’sında Fransız hukukçu Arm njon tarafından eleşt r lm şt r56. I.
Restatement’a yönelt len eleşt r ler, W. W. Cook’a a t «mahallî hukuk teor s n (local-law theory)» ortaya çıkartmış ve bu teor de kazanılmış haklar kuramını öneml ölçüde sarsmıştır57. Mahallî hukuk teor s n ncelemeye geçmeden önce, kanunlar ht lâfı alanında kuramsal açıdan değ ş mler ve kazanılmış haklar kuramına yönelt len eleşt r ler genel olarak nceleyel m.
Y rm nc yüzyılın k nc yarısında evrenselc görüşler yen den canlanmış, kazanılmış haklar kuramı ve ülkesel kuramlar yen den ger lemeğe başlamışlardır. Evrenselc görüşler n canlanması, Sav gny ve O’na bağlı Alman ekolünü kanunlar ht lâfı alanında ön plâna çıkarmıştır. Sav gny, yetk l hukukun tesp t ed lemed ğ hallerde, o hukuka göre b r hakkın kazanılıp kazanılamadığına karar vermen n mkânsız olduğuna d kkat çekerek, kazanılmış haklar kuramının yeters z kalab leceğ n bel rtm şt r.
Alman ekolünün etk s n n artması Beale’ n kazanılmış haklar teor s n ger ye tm şt r. Beale’ n düşünces uygulamada b ç m değ şt rm ş ve “lex for ”n n üstünlüğüne dayanan m ll yetç b r uygulama yolunu tutmuştur58.
Sav gny’n n daha önce bel rtt ğ g b , kazanılmış haklar kuramının uygulanması, kend etrafında dönen çıkmaz b r yola neden olmaktadır59. Yabancı hukuka göre kazanıldığı dd a ed len b r hakkın gerçekten kazanılmış olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır? Kazanıldığı dd a ed len hakkın m lletlerarası alandak geçerl l ğ le lg l olan bu sorunun cevaplandırılması, kazanılmış haklar teor s n n en zayıf yönünü oluşturmuştur. N tek m kazanılmış haklar kuramını savunan hukukçular da bu soruya ver lecek cevap konusunda görüş b rl ğ ne varamamışlardır60.
Bazen, b r hakkın geçerl olarak kazanılıp kazanılmadığını bel rlemek amacıyla kend s ne başvurulmasının gerekl olduğu saptanan yabancı hukukun lg l hükmü, for devlet n n kamu düzen ne aykırı olab l r. Bu durumda, davacı, söz konusu hakkı yabancı hukuka göre geçerl olarak kazanmış olsa b le, bu hak for devlet nde hüküm fade etmeyecekt r, bu soruna da kazanılmış haklar kuramı tam b r çözüm get remem şt r61.
56 Cheatham/ Goodr ch/ Gr swold/ Reese, s. 7; Rabel, s. 15; Morr s/ McClean/ Abou- N gm, s. 540 vd.; Ehrenzwe g, Treat se, s. 13 vd.
57 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541 vd.
58 Göğer, “Kuramsal Akımlar”, s. 408.
59 Fawcett/ Carruthers, s. 25; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 540.
60 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541; Chesh re, s. 26; Turhan, s. 53.
61 Chesh re, s. 26; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541; Menekşe, s. 518.
Mahkemen n usule l şk n olarak değerlend rd ğ ve yabancı hukuka göre kazanılmış olan veya hâk m n hukukunun usule l şk n bazı kuralları neden yle cra ed lemeyen b r hakkın yer ne get r lmes mümkün değ ld r.
Bu durumda, yabancı hukukun usul n tel kte kabul ed len hükmüne göre kazanılmış hak, kend s ne vücut veren hukukun, davaya bakan mahkeme tarafından d kkate alınmaması sonucunu doğuracaktır k bu husus, kazanılmış haklar kuramının temel mantığına ters düşmekted r62.
Bütün unsurlarının b r devlette meydana geld ğ ve fakat davanın başka b r devlette açılmış olduğu bas t olaylarda kazanılmış haklar kuramı olumlu sonuç vereb l r. Fakat unsurlarının b rkaç devlet arasında dağılmış olduğu daha karmaşık b r olayda, kazanılmış haklar kuramı, gerçek anlamda kanunlar ht lâfı “true confl ct” sorunu le karşı karşıya olup, bu sorunu aşmada yeters z kalmaktadır63.
Kazanılmış haklar kuramının, uyuşmazlığa sebeb yet veren f l n veya hukuk l şk n n herhang b r devlet n hâk m yet alanına g rmeyen b r yerde örneğ n, açık den zde gerçekleşmes hal nde nasıl hareket ed leceğ n açıklamaktan uzak olması da eleşt r lmekted r64.
Uyuşmazlığa uygulanacak hukukun seç m nde, kanunların ruhuna temas ed lmeden, lg l sosyal ve ekonom k mülâhazalar göz önünde bulundurulmadan, gen ş ve anal t k kurallar yelpazes ne başvurulması, kazanılmış haklar kuramının eleşt r len d ğer b r yönüdür65.
I. Restatement’da yer alan bağlama kurallarının yeters zl ğ n vurgulayan bütün bu eleşt r ler, «en ad l çözüme» ulaşacak yen arayışları ortaya çıkarmıştır. Kazanılmış haklar kuramının katı normat f yapısını eleşt ren W. W. Cook, klâs k s stem gel şt rmek ç n mahallî hukuk kuramını (the local law theory) ler sürmüştür66. Hemen şunu fade edel m k Cook da
62 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541. Örneğ n, Slater v. Mex can Ra lroad C. davasında, davacı taraf olan Slater, Meks ka’da kusurlu b r hareket net ces nde meydana gelen ölüm olayından dolayı tazm nata hak kazanamadı. Çünkü davaya bakan Texas mahkemes , Meks ka hukukunun per yod k dönemler ç n ödeme hükmünü, usulden sayarak, uygulamaktan kaçındı. Zararın türüne göre toptan b r ödemey öngören kend devlet n n hukukunu uyguladı:
Curr e, D. P./ Kay, H. H./ Kramer, L./ Roosevelt, K. (2006), Confl ct of Laws: Cases- Comments-Quest ons, Seventh Ed t on, USA: Thomson/West, s. 5; 13.
63 Cheatham, s. 379; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541.
64 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541.
65 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 541.
66 Graveson, R. H. (1960), The Confl ct of Laws, Fourth Ed t on, London: Sweet & Maxwell L m ted, s. 30; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 542.
ülkesell k prens b nden hareket etm ş olup, aynı zamanda pragmat k felsefe anlayışından ve özell kle Amer kan Real st Hukuk Okulu67 düşünürler nden etk lenm şt r68.
Cook’un mahallî hukuk teor s ne göre, mahkeme gerçekte yabancı kanunu tatb k etmemekte ve fakat ona uygun, model b r kanun yaratmakta ve onu uygulamaktadır69.
Cook, mahkemen n yabancı b r unsur taşıyan b r olay le karşılaştığı zaman, da ma kend hukukunu uygulayacağını söylem şt r. Mahkeme bunu yaparken, ya yabancı kanunun lg l hükümler n n aynısını ya da çok benzerler n kend hukukunda yaratacak ve bunun sonucunda ortaya çıkan hakları da koruyacaktır. Keza mahkeme yabancı hukuka uygun olarak kazanılmış b r hakka değ l, sadece kend hukuku tarafından yaratılmış b r hakka geçerl k tanıyab l r 70.
Cook tarafından ler sürülen ve Lorenzen’ n de destekled ğ mahallî hukuk teor s , daha sonra önem n y t rm ş olsa b le, I. Restatement’ın katı normat f yapıya bürünen klâs k kanunlar ht lâfı s stem n sarsmış ve ABD kanunlar ht lâfı hukuku alanındak çağdaş görüşler üzer nde öneml tes r olmuştur.
Hukuk poz t v zm akımının tes r altında kalan klâs k ABD kanunlar ht lâfı hukuku s stem , hızla gel şen ve değ şen ekonom k ve toplumsal yapı karşısında yeters z kalmıştır. Buna bağlı olarak Sosyoloj k Hukuk Okulu
67 I. Restatement’tan sonra ortaya çıkan yen arayışların öneml ölçüde etk lend ğ k hukuk okulu ön plânda olmuştur. Bu okullar, Real st Hukuk Okulu le Sosyoloj k Hukuk Okulu’dur.
Real st Hukuk Okulu’nun (Almanya’da – Serbest Hukuk Okulu olarak anılır) en öneml tems lc s FRANK olup, O’nun görüşler ABD’nde kanunlar ht lâfı hukuku düşünürler n etk lem şt r. Bu Okul, normu redded p, hukukun düzenley c fonks yonunu değ l, somut olay adalet ne göre uyuşmazlığı çözücü fonks yonunu öne çıkarmıştır. D ğer okul, Sosyoloj k Hukuk Okulu olup, en öneml tems lc s LARENZ’d r ve O’nun görüşler ABD’nde ROSCOE POUND’u etk lem şt r. Amer kan pragmat k felsefes n n rol oynadığı bu Okul anlayışına göre, olaylara, b ç msel şek lde ortaya konan kuralların uygulanması doğru değ ld r. Norm, hukukun tek aracı değ ld r, aynı zamanda sosyoloj k açıdan hayat l şk ler n n de d kkate alınması gerekl d r. Sosyoloj k Hukuk Okulu anlayışına göre, normu yorumlarken salt lafz , s stemat k yoruma değ l, aynı zamanda amaçsal yoruma da başvurulmalıdır: Aygün, M.,
“ABD Kanunlar İht lâfı Hukukunda Akde Uygulanacak Hukuka İl şk n Curr e’n n Devlet Menfaat n n Tahl l Teor s ve En Sıkı İrt batlı Hukuk”, Mahmut Tevf k B rsel’e Armağan, İzm r 2001, s. 443-460: 449.
68 Coll er, s. 382.
69 Cook, s. 20; Fawcett/ Carruthers, s. 26; Graveson, s. 63; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 542; Coll er, s. 382; Çel kel, “Metot”, s. 233 vd.
70 Cook, s. 20 vd.; Menekşe, s. 522.
önem kazanmaya başlamıştır. Sosyoloj k Hukuk Okulu cephes nde yaşanan gel şmeler, Amer kan hukuk real zm akımını doğurmuştur. Hukuk real zm akımı, poz t v st, sosyoloj k, amp r k ve fonks yonel n tel kler taşımaktadır71. Fonks yoncu b r görüş açısına sah p olan real stler, artık kâğıtlarda kalan ka delerle değ l, sosyal vakıalarla karşılaşmak stemekted rler72.
I. Restatement’a hâk m olan kazanılmış haklar kuramına karşı, gerek mahkemeler vasıtasıyla tatb kattan, gerek Cook, Lorenzen, Arm njon g b müell fl er aracılığıyla doktr nden yoğun eleşt r ler gelm şt r. Öte yandan 1930’lu yıllardan ber gel şmekte olan hukuk real zm akımı le sosyoloj k hukuk okulu cephes nde yaşanan gel şmeler, klâs k s stem n hâk m yet n sarsmış ve ABD kanunlar ht lâfı hukuku alanında çağdaş görüşler n öncüsü olmuştur.
Klâs k s stem n karşısında yer alan ve ABD kanunlar ht lâfı hukuku alanındak çağdaş görüşler n en başta gelen tems lc ler olarak kabul ed len Cavers, Ehrenzwe g ve Curr e üzer nde özell kle durmak gerek r. Bu müell fl er ülkesell k esasını ben msemekle b rl kte, ler sürdükler görüşlerde sonuçta lex for ’n n uygulanmasına ağırlık verm şlerse73 de sosyoloj k akımları görüşler ne yansıtarak, I. Restatement’ta fades n bulan ABD kanunlar ht lâfı hukukunun klâs k s stem n yerle b r etmeler neden yle, Amer kan anarş st kuramcıları olarak anılmaktadırlar.
Cavers’a göre, kanunlar ht lâfı hukuku, uyuşmazlığa uygulanacak olan yabancı ülken n hukukunu, çer ğ ne bakmadan, gözü kapalı yetk lend rmekle görevl değ ld r74. B r devlet n hukukunun çer ğ ne bakılmadan, “a pr or ” yetk l olduğunun kabul ed lmes , somut b r olayda adalets z sonuçlar doğurab l r. Cavers, yabancı unsur taşıyan olayda, olaya uygulanacak normun önceden bel rlenemeyeceğ n , mahkeme tarafından, o olayla lg l devletler n kanunları arasından, en âd l sonucu doğuracak normun seç lmes n n gerekt ğ n bel rtmekted r (Jur sd ct on-select ng rules /Rule-select ng approach)75. Cavers, mahkemen n yetk l hukuku seçerken, uyuşmazlığın özell kler n göz önünde bulundurması gerekt ğ n , aks halde yapılacak seç m n, rasyonel olamayacağını fade etm şt r76.
71 Gürkan, Ü. (1967), Hukukî Real zm Akımı, Ankara, s. 147.
72 Gürkan, s. 148.
73 Aygün, s. 453.
74 Nomer, s. 58.
75 Cavers, D. F., “Contemporary Confl cts Law n Amer can Perspect ve”, 131 Rec. des Cours, (1970/III), s. 75-357: 151 vd.; Fawcett/ Carruthers, s. 28; Turhan, s. 73 vd.
76 Fel x, R. L./ Wh tten, R. U. (2011), Amer can Confl cts Law, S xth Ed t on, Durham, North
Cavers yaklaşımında, “somut olay adalet ” kavramını ön plâna çıkartmaktadır. Gel şt rd ğ “terc h prens pler (pr nc ples of preference)”
metoduyla Cavers, hâk me, söz konusu uyuşmazlığı en nce ayrıntısına kadar nceleme görev n yüklem şt r77. İnceleme sonunda hâk m, söz konusu uyuşmazlığın lg l olduğu devletlerden b r s leh ne terc h yapacak ve o devlet n hukukunu uygulayacaktır. Zaman çer s nde hâk mler tarafından bu şek lde yapılacak terc hler “terc h prens pler ”n n ortaya çıkmasını sağlayacak ve bell b r süre sonra hâk mler bu prens plere dayanmak suret yle kararlarını vereb leceklerd r.
Ehrenzwe g se, kural olarak lex for ’n n uygulanmasından hareket eder, yabancı hukuka başvurulması st sna durumlarda ortaya çıkar78. O’na göre, yabancı hukukun uygulanab leceğ durumlar, önce uluslararası anlaşmalarda, ulusal kanunlarda ve kararlarda yer alan kanunlar ht lâfı kurallarından, sonra mahkeme kararlarının yorumu yoluyla üret len kurallardan ve n hayet, for devlet n n madd hukukunun yorumu suret yle ortaya çıkarılab l r. Bu üç aşamada da b r sonuç elde ed lemezse, mahkeme kend madd hukukunu yan lex for ’y uygulayacaktır79.
Ehrenzwe g, uygulanacak hukukun tesp t nde somut olay le mahkeme arasındak rt batın (forum conven ent) araştırılması gerekt ğ n fade etmekted r. O’na göre yetk l mahkeme doğru tesp t ed ld yse hâk m n hukukunun uygulanmasında h çb r sakınca yoktur. Ehrenzwe g, başta vasıfl andırma olmak üzere, ön sorun, atıf, kanuna karşı h le ve kamu düzen g b genel esasları usulî n tel kte görmekte ve lex for ’n n uygulanmasına yarayacak şek lde ele almaktadır80.
Ehrenzwe g’ n görüşler pek çok noktadan eleşt r lm şt r. Lex for ’ye gereğ nden fazla önem vermes n n, hem forum shopp ng81 tehl kes ne yol
Carol na: Carol na Academ c Press, s. 192 vd.; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 543 vd.;
Fawcett/ Carruthers, s. 28 vd.; Lando, s. 250 vd.
77 Cavers, s. 151 vd.; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 544 vd.;
78 Ehrenzwe g, Treat se, 152 vd.; Wh ncop, M. J./ Keyes, M. (2001), Pol cy and Pragmat sm n the Confl ct of Laws, Aldershot: Ashgate, s. 16 vd.
79 Ehrenzwe g, Treat se, 308 vd; Fawcett/ Carruthers, s. 32; Nomer, s. 59; Menekşe, s.526.
80 Ehrenzwe g, A. A., “The Lex For , Bas c Rule n The Confl ct of Laws”, 58 M ch. L. Rev.
(1960), s. 637-688: 671 (“Bas c Rule”); Menekşe, s.526.
81 Tarafl arın kend menfaatler ne en çok yaklaşan hukuka sah p devlet n mahkemeler ne başvurmak stemeler şekl nde açıklayacağımız forum shopp ng, uyuşmazlığın tüm tarafl arı ç n adaletl sonuç ortaya çıkarmadığı müddetçe hukuk düşünürler tarafından eleşt r len b r müessese olmuştur: Fawcett/ Carruthers, s. 32.
açacağı, hem de hâk mler n m lletlerarası toplum hayatına ve m lletlerarası adalete uygun kararlar vermeler n güçleşt receğ fade ed lm şt r82. Öte yandan Ehrenzwe g’ n geleneksel kanunlar ht lâfı kuralları yer ne, en uygun yer mahkemes doktr n n önermes , ABD hukuku bakımından uygulanma kab l yet taşısa b le, kıta Avrupası hukuk çevres bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı bel rt lm şt r83.
Curr e’n n görüşler n ncelemeden önce, teor s n oluştururken faydalandığı ABD Federal Anayasası’nın temel prens pler ne değ nmek gerek r84. Bu anayasal prens pler; «the full fa th and cred t clause», «the due process of law clause», «the equal protect on of laws clause», «the pr v leges and mmun tes clause» larıdır85. Bu prens pler, ABD’y oluşturan federe devletler arasındak l şk ler açısından önem taşır. Ancak bunlardan özell kle «The due process of law clause» ve «The equal protect on of laws clause» prens pler ,
82 Menekşe, s. 526.
83 Kegel, s. 236.
84 ABD’nde kanunlar ht lâfı meseles ne anayasal düzeyde önem ver lmekted r. B l nd ğ g b ABD, federal b r devlett r. Federal devlet oluşturan her federe devlet n özel hukuka l şk n farklı düzenlemeler olab leceğ nden, b r federe devlet n hukukunun d ğer b r federe devlette uygulanmasında sorunlar çıkması mümkündür. İşte ABD Federal Anayasası’nda, bu tür sorunların aşılmasında kullanılan ve aynı zamanda federe devletler n haklarını tay n eden b r takım temel prens pler vardır.
85 The full fa th and cred t clause, ABD. Anayasası’nın m. IV/ 1. fıkrasında yer almaktadır (“Full Fa th and Cred t shall be g ven n each State to the Publ c Acts, Records and Jud c al Proceed ngs of every other State”). Bu lkeye göre, her federe devlet, d ğer tüm federe devletler n kamu faal yetler ne, resmî kayıtlarına ve adlî yargı usuller ne tam güven ve geçerl k tanıyacaktır. Buna göre, b r devlet n kend yetk s dâh l nde yapmış olduğu tasarrufl ar le mahkemeler n n verm ş olduğu kararlara, d ğer devletler n gerekl saygıyı göstermek ve aynı etk y tanımak yönünde yükümlülükler vardır.
The due process of law clause, ABD. Anayasası’nın m. XIV/ 1. fıkrasının k nc cümles nde yer almaktadır (“nor shall any state depr ve any person of l fe, l berty, or property, w thout due process of law”). Bu lkeye göre, h çb r devlet, yürürlükte bulunan hukuk kuralları dışında b r k msey hayat, özgürlük ve mülk yet hakkından mahrum bırakamaz. Bu prens p gereğ , k ş ler n dâva edeb lme ve yargılanma (savunma) hakkına r ayet ed lmel d r.
The equal protect on of laws clause, ABD. Anayasası’nın m. XIV/1. fıkrasının son cümles nde yer almaktadır (“nor shall any states deny to any person w th n ts jur sd ct on the equal protect on of laws”). Bu lkeye göre, h çb r devlet, h çb r k msey yargı önünde, kanun hükümler n n h mayes nden eş t olarak faydalanma hakkından mahrum bırakamaz. Bu lke gereğ herkes kanun önünde eş t olup, b reyler arasında, hukukî ve kanunî h mayeden faydalanma konusunda fark yaratılamaz.
The pr v leges and mmun t es clause, ABD Anayasası’nın m. IV/2. fıkrasının lk paragrafında yer almaktadır (“The c t zens of each state shall be ent tled to all pr v leges and mmun tes of c t zens n the several states”). Bu lkeye göre, her federe devlet n vatandaşı, d ğer federe devletlerde vatandaşlara tanınan bütün mt yaz ve muaf yetlerden yararlandırılmalıdır.
sadece ABD federe devletler n n değ l, dünya üzer ndek tüm devletler n bağlı kalması gereken evrensel hukuk lkeler n tel ğ nde olmasından dolayı, ABD dışında (yabancı) devlet vatandaşlarına da uygulanması mümkündür86.
Bu anayasal prens pler, Curr e’n n anladığı manada, uygulanacak hukukun tesp t nde devletler n aşırı ego st tutumlarını kontrol altına alma şlev n yer ne get receklerd r. Curr e’ye göre, anayasal lkelerden hareketle b r olayda for devlet hukukunun ya da yabancı b r devlet n hukukunun uygulanmasına karar ver l rken mutlaka lg l devletler n menfaatler araştırılmak gerek r. Sonuçta, kend madd hukukunun uygulanmasında meşru b r menfaat olan devlet n hukukuna başvurulması doğru olacaktır87.
Klâs k s stem olarak adlandırılan kazanılmış haklar kuramına, en ağır eleşt r ler Curr e get rm şt r. Curr e, 1963 yılında yayımlanan Selected Essays on The Confl ct of Laws adlı eser nde klâs k s steme karşı ağır b r tutum serg lem ş ve s stem hakkında çok sert fadeler kullanmıştır88. O’nun düşünces ne göre, bağlama kuralları olmasa çok daha y olacaktır89. Curr e, klâs k s stem n kavramcı, akıl dışı, katı, faydasız, sun , saçma, keyf , g zeml , mekan k ve safsata olduğunu, ad lane şlemed ğ n ve şlemes n n de mümkün olamayacağını fade etm şt r90. Curr e’ye göre, kazanılmış haklar kuramının en öneml eks kl ğ , m llî mahkemede tanınması ve korunması stenen hakkın, yabancı ülkede kazanılmış hak olduğunun tay n nde, (yetk l ) yabancı kanunun tesp t ed lmes nde nasıl b r yol zleneceğ hususuna, kuramın tatm n ed c b r cevap bulamamasıdır91.
Klâs k s stem n mekan k ve sun olmasının nedenler n soyut bağlama kurallarından hareket etmes nde gören Curr e, bağlama kuralları redded ld ğ takd rde, vasıfl andırma, atıf, kamu düzen g b genel esaslara gerek kalmayacağından, bunların varlığını kabul etmemekted r92. O’na göre, vasıf ht lâfl arının b zat h kend s , halled lmes gereken b r sorundur; atıf da gereks z ve değer olmayan b r müessesed r. Öte yandan devlet, çıkarı olan her
86 Menekşe, s. 538.
87 Menekşe, s. 539.
88 Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 546; Lando, s. 252.
89 Curr e, B. (1963), Selected Essays on The Confl ct of Laws, Durham, North Carol na, s.183 (Selected).
90 Curr e, Selected, s. 138-140, 161, 178-180, 185-187; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s.
546.
91 Göğer, Çağdaş Akımlar, s. 31.
92 Göğer, Çağdaş Akımlar, s. 33 vd.; Morr s/ McClean/ Abou-N gm, s. 547.
