T.C.
SELÇUK UNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI
İSLAM HUKUKU AÇISINDAN HEKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU
(Yüksek Lisans Tezi)
Danışman
Prof. Dr. Hüseyin Tekin GÖKMENOĞLU
Hazırlayan
Aıvaz VALİYEV
I
II
III
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Aıvaz Valiyev Numarası: 074244031012
Ana Bilim/Bilim Dalı Temel İslâm Bilimleri/İslâm Hukuku
Ö
ğrencinin Danışmanı Prof. Dr. Hüseyin Tekin Gökmenoğlu
Tezin Adı İslâm Hukuku Açısından Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu
ÖZET
Belirli amaçları gerçekleştirmek üzere kurulan ilişkilerden biri de, hekim ile hasta arasında gerçekleşen tedavi amaçlı ilişkidir ki, bununla hedeflenen amaç hastayı eski sağlığına kavuşturmaktır. Ancak, bazen tedaviden beklenen sonuçlar alınmayabilir, hastalık daha da ağırlaşabilir ve hatta hasta yaşamını kaybedebilir. Bütün bunlar teşhis ve tedavi hatası ile ilişkilendirerek hekimler sorumlu tutulur. Uygulanan bir tedavi nedeniyle hekimlerin sorumlu tutulabilmesi için öncelikle uygulamanın, yetkili ve uzman bir hekim tarafından tedavi amacıyla uygulanması gibi unsurları taşıması ve zarar, kusur ve illiyet bağı gibi sorumluluk şartlarının bulunması durumunda söz konusu olur. Bununla birlikte hekimlerin sorumlu olmasında, bir bazı hukuk sistemleri kendi hukuk anlayışına göre hastanın mağduriyetini dikkate alarak yalnız “sebep olma” ilkesini esas alıp zararın varlığını sorumluluk için yeterli görürken hukuk anlayışının gelişmesi ve ilerlemesi ile şekillenen modern hukuk sistemleri gibi İslam hukukunda da “kusur” ilkesi esas alınmıştır.
Hekimin kusurlu sayılması noktasında da, tıbbi uygulamanın toplumsal boyutu, kamu hizmeti sayılması, tehlikeli ve risk oranı yüksek bir eylem olması gibi nitelikler dikkate alınarak hekimler genellikle tüm şartlarda sorumlu tutulmamıştır. Sorumluluk şartları ve esasları sözleşme ve haksız fiil ilkelerine göre belirlenirken, İslâm hukukunda bedene ilişkin zararları “âkile” tarafından üstlenilecek olması gibi
gerekçeler nedeniyle hekimler, haksız fiil esaslarına göre yargılanmıştır. İşte bu
çalışmada, eski zamanlardan beri tartışılmakta olan hekimin sorumluluğu İslâm hukuku açısından incelenmiştir.
IV
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Name Surname Aıvaz Valiyev ID: 074244031012
Department/Field Temel İslâm Bilimleri/İslâm Hukuku
Student’s Advisor Prof. Dr. Hüseyin Tekin Gökmenoğlu
Research Title İslâm Hukuku Açısından Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu
ABSTRACT
One of the most significant relationships established among individuals is the patient doctor relationship. In this relationship the aims of both the doctor and the patient is to cure the illness. However, it can not always be possible to attain some aims expected in the treatment, and the illnes can get worse. I some cases certain type of treatment may result in losing the life of the patient. Two conditions must come together in order that the doctor can be found guilty. Firstly, operation must be performed by a doctor who is authoritative and expert in his/her field. Then, damage, defect or causal connection must be found in the operation.
However, whereas certain judicial systems consider “causal connection” enough to find the doctor at fault, modern judicial systems as well as Islamic Jurisprudence stipulate a defective act so that the doctor is to blame fort he damage. That study is being debated the responsibility of the doctors who investigated according to Islamic law since the ancient times.
V
İÇİNDEKİLER
BİLİMSEL ETİK ...I TEZ KABUL FORMU... II ÖZET...III ABSTRACT ...IV İÇİNDEKİLER... V ÖNSÖZ...VIII KISALTMALAR... X GİRİŞ
ARAŞTIRMANIN KONUSU, AMACI, ÖNEMİ, METODU, SINIRLANDIRILMASI VE KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
I. Araştırmanın Konusu ... 2
II. Araştırmanın Amacı ve Önemi ... 2
III. Araştırmada Takip Edilen Metot... 2
IV. Konunun Sınırlandırılması ... 3
V. Daha Önce Yapılan Çalışma ve Araştırmalar ... 3
VI. Kaynakların Değerlendirilmesi ... 4
BİRİNCİ BÖLÜM HEKİM İLE HASTA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SORUMLULUĞUN KAYNAKLARI I. Hekimlik ... 7
II. Hasta ... 8
III. Tıbbî Müdahale Kavramı... 8
IV. Sorumluluk Kavramı... 10
A. Tanım ... 10
VI
1. Hukuki İşlem (İltizam, Damanü’l-Akd)... 11
2. Haksız Fiil (Damanü’l-İtlaf) ... 12
3. Hekim Sorumluluğunun Hukuki Niteliği... 12
4. Kanun (İlzâmü’ş-Şari’) ... 13
İKİNCİ BÖLÜM HEKİMLERİN SORUMLULUĞUNUN TÜRÜ I. Hekimler İçin Genel Olarak Sorumluluğun Kaynağı ... 15
II. Hekimin Sözleşme Nedeniyle Sorumluluğu... 16
A. Sözleşmenin Varlığı ... 16
B. Sözleşmenin İhlali... 16
C. Kusur ... 20
1. Kusurun Tanımı ve Çeşitleri ... 21
2. Kusurun Çeşitleri ... 21 3. Kusurun Sınırları... 23 D. Zarar ... 24 1. Tanımı ve Çeşitleri... 25 2. Zararın Vasfı ... 26 E. İlliyet Bağı... 26
1. Doğrudan İtlaf ve İlliyet Bağı ... 27
2. Dolaylı İtlaf ve İlliyet Bağı ... 28
3. Doğrudan ve Dolaylı İtlafın Birleşmesi Halinde İlliyet Bağı ... 28
III. Sorumsuzluk Anlaşması ... 28
IV. Hekimin Haksız Fiil Nedeniyle Sorumluluğu ... 29
A. Hukuka Aykırılık ... 31
B. Hukuka Uygunluk Sebepleri ... 32
1. Hastanın Rızası... 32
VII
3. Tıbbi Uygulamanın Tehlikeli ve Riskli Olması ... 33
V. Hekimin Vekâletsiz İş Görmeden Doğan Sorumluluğu ... 34
A. Vekâletsiz İş Görme Kavramı... 34
B. Hekimin Vekâletsiz İş Gördüğü Durumlar ... 35
1. Acil Durumlar ... 35
2. Rızaya Gerek Olmayan Özel Durumlar ... 35
3. Tıbbi Zorunluluk Durumları ... 35
4. Ameliyatın genişletilmesi durumu ... 36
C. Vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluğun sonuçları... 37
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TIBBÎ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUNLUĞU İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR I. Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu İçin Gerekli Şartlar ... 39
A. Kanuni Unsurun Bulunması... 39
B. Tıbbi Müdahalenin Tedavi Maksadıyla Yapılması... 39
C. Sosyal İhtiyaç ... 40
D. Tıbbi Müdahalenin Uzman Hekim Tarafından Yapılması ve Tıp İlminin Gereklerine Uyulması... 41
E. Hastanın Rızası... 42
F. Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak... 43
II. Hekimin Sorumluluğunun sonuçları... 44
SONUÇ ... 47
BİBLİYOGRAFYA... 49
VIII ÖNSÖZ
Günümüz teknolojisinin tarihte olmadığı kadar ilerlemiş olması insanlığa bir çok alanda yeni imkânlar sunmuştur. Bu alanlardan birisi tıp sahasıdır. Hastalıkların teşhis ve tedavisinde bir çok yeni teknik ortaya çıkmıştır. Bildiğimiz gibi tedavi amaçlı ilişkilerde hedeflenen amaç hastayı eski sağlığına kavuşturmaktır. Özellikle ameliyatlarda başvurulan teknoloji çeşitliliği tedavileri kolaylaştırsa da bazı hatalar sebebiyle mağduriyetleri de doğurmaktadır. Bundan dolayı tedavide beklenen sonuç alınmamaktadır, hastalık daha da ağırlaşmaktadır ve hatta hasta yaşamını kaybetmektedir. İşte bu durumda hekimin sorumluluğu nedir? Bu mağduriyet nasıl giderilecektir? Bu ve başka sorular hukukçuları, oldukça meşgul eden konulardan birisidir. Bizim bu çalışmamızda amacımız hekimlerin, yaptıkları hatadan veya icra ettikleri haksız fiilden kaynaklanan hukuki sorumluluklarını belirleyerek bu sorumluluğun sınırlarını tespit etmeye çalışmaktır ve hekimlerin sorumlu tutulabilmeleri için gerekli şartları ve sorumluluğu ortadan kaldıran sebepleri ayrı ayrı incelemektir. Ayrıca bu meselelerle ilgili hukukçuların görüşlerini ve önerilerini esas alarak çözüm sunmaya çalışmaktır. Tespit ettiğimize göre eski zamanlardan beri tartışılmakta olan hekimin sorumluluğu, bizzat İslâm hukuku açısından daha önce müstakil bir çalışma olarak ele alınmamış, bu nedenle bu konuyu müstakil bir hale getirmeye karar vererek gerçekleştirmeye yöneldik. Daha ziyade bu mesele günümüzde İslâm âlemini, hekimlerimizi ve tüm insanları pratik hayatta çok yakından ilgilendirmektedir. Bundan dolayı bu konuyla ilgili elimizden geldiği kadar aydınlatmaya çalıştık. Sorumluluk şartları ve esasları sözleşme, haksız fiil ve vekâletsiz iş görme ilkelerine göre belirlenirken, İslâm hukukunda bedene ilişkin zararları “âkile” tarafından üstlenilecek olması gibi gerekçeler nedeniyle hekimler, haksız fiil esaslarına göre yargılanmaktadır.
Çalışmamız bir giriş, üç ana bölüm ve bir sonuçtan müteşekkildir. Giriş bölümünde araştırmanın konusu, önemi, metodu, kaynakların değerlendirilmesi, konunun sınırlandırılması başlıkları işlenmiştir. Birinci bölümde hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği ve sorumluluğun kaynakları incelenmiştir. İkinci
IX
bölümde, hekimlerin sorumluluğunun türleri incelenmeye çalışılmıştır Üçüncü bölümde ise tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu için gerekli şartlar tetkik edilmiştir. Sonuçta ise bu çalışma ile ulaştığımız netice belirtilmiştir.
Gerek konu tespitinde, gerekse konunun işlenişinde ve tamamlamasında destek ve önerilerini esirgemeyen başta danışmanım sayın hocam Prof. Dr. Hüseyin Tekin GÖKMENOĞLU olmak üzere, Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı’nın saygı değer hocaları Doç. Dr Halit ÇALIŞ, Prof. Dr. Orhan ÇEKER, Prof. Dr. Saffet KÖSE, Prof. Dr. Ahmet YAMAN’A katkılarından dolayı teşekkür ediyor ve çalışmamızın hayırlar getirmesini Yüce Rabbimden niyaz ediyorum
X KISALTMALAR a.s. :Aleyhi’s-selam b. :İbn bkz. :Bakınız c. :Cilt çev. :Çeviren
DİA :Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi
DÜHFD :Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
H :Hicri h. :Hadis Hz. :Hazreti
İAD :İslâmî Araştırmalar Dergisi
İTFM :İstanbul Tıp Fakültesi Merkezi
İÜSBE :İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
ö. :Ölümü
r.a. :Radıyallahu anh s. :Sayfa
s.a.s. :Sallallahu aleyhi ve selam
ts. :Tarihsiz
UÜİFD :Uludağ Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi
Vb. :Ve benzeri
vs. :Ve saire
GİRİŞ
ARAŞTIRMANIN KONUSU, AMACI, ÖNEMİ, METODU, SINIRLANDIRILMASI VE KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
I. Araştırmanın Konusu
“İslam hukuku açısından hekimlerin hukuki sorumluluğu” başlıklı tez konumuzla kastettiğimiz, Hekimlik, hasta, sorumluluk, tıbbî uygulamalar, yanlış teşhisler, yanlış tedavi sonucunda hayatını veya bir organını kaybeden hastaya karşı hekimin sorumluluğu, hekimlerin kasten yaptıkları cinayet, kusur ve hataen işledikleri durumlar ve bunlarla ilgili sorumluluklardır.
II. Araştırmanın Amacı ve Önemi
İnsanın acılarını azaltmak ve iyileştirmek amacını güden tıp ve tıbbın uygulayıcısı olan hekim, her şeyden evvel insana zarar vermemekle yükümlüdür. Ancak, hekimin ilme ve insanlık özlemine uygun eylemleri yanında, “kişinin sağlığının kötüleşmesi veya tamamen yitirilmesine neden olan tabipler ve mesleğin kurallarıyla bağdaşmayan eylemleri” geçmişte olduğu gibi bugün de görülmektedir. Yeryüzü tarihi kadar eski olduğu söylenen “iyileştirme sanatının” uygulayıcısı olan hekimin, insan sağlığına faydalı olduğu zaman takdir edilmesine karşın, zarar verdiği anda sorumlulukla karşı karşıya kaldığı tıp hukuku tarihi belgelerden anlaşılmaktadır. Kişi ve toplumların maddi ve manevi hayatı üzerinde böylesine büyük ve etkili bir rolü ve yeri olan hekimlik, aynı zamanda sorumluluğu da büyük olan bir meslektir. Şayet hekimler, mesleklerinin hakkını vermeyecek olurlarsa piyasayı, cahil, bilgisiz, tecrübesiz hekimler dolduracaktır. “Tıp Hukuku”, tarih boyunca üzerinde düşünülen “hekim sorumluluğu” na da en güzel şeklini vermiştir. İslamiyet de gerek dünyada ve gerekse ahirette insanları mutlu kılma amacını güden en son bir din olarak, hekimliğe ve hekimlere büyük önem vermiştir. Bu ise, insanların şahsi gayreti ve gerektiği zaman da hekimlerin himmeti ve alakası ile mümkün olabilir. Bu da hekimlerin işini bilen ve sorumluluğunu en iyi şekilde yerine getirmekle olur.
III. Araştırmada Takip Edilen Metot
Tez konumuzla ilgili bilgileri genellikle klasik fıkıh kitaplarından alacağız. Ayrıca sorumluluk ve hekimin sorumluluklarıyla ilgili, muhtelif hadis kitaplarına bakacağız. Çalışmamız tartışmalı mukayeseli bir metotla takip edilmeye çalışılacaktır. Görüş ve değerlendirmeler, tarafsız bir bakışla ve bilimsel ölçütlere uygun olarak tahlile tabi tutulacak, yeri geldikçe tercihlerde bulunulacaktır. Tıp hukuku teorisi klasik fıkıh kitaplarında ana başlık olarak geçmese de genel ilkeleri değişik fıkıh kitaplarında yer almaktadır. Bununla beraber sorumluluk hukuku da borçlar hukukundan müstakil bir hukuk dalı olma yolundadır. Bizim tez konumuz borçlar hukuku içinde önemli bir yeri
olan bu iki sahanın kesiştiği bir noktadadır. Bizim çalışmamızın konusu, hem tıbbi müdahale hem de sorumluluk hukukunu ayrı ayrı çalışmayı gerektirmiştir. Hekimin sözleşme mesuliyetinin neler olduğunun tespiti gibi konularda tıp hukukundan istifade edilmiştir. Hizmet sözleşmesi, borçlar hukukunda müstakil bir akit nev’i olduğu için akdin muhtevası ve akde ait özellikler yönüyle de borçlar hukukunun sisteminden istifade edilmiştir.
IV. Konunun Sınırlandırılması
Tıbbî deneyler, organ nakli (transplantasyon), kısırlaştırma (sterilizasyon), hadım etme (kastrasyon), gebeliğin sona erdirilmesi (kürtaj), cinsiyet değişikliği (transseksüsüalizm), sun’i döllenme, protez ve estetik amaçlığı müdahaleler çalışmamızda yer almamaktadır. Çünkü yukarıda saydığımız her madde birer çalışma olabilir.
Hekimlerin hukuki sorumluluğunu doğuran sebepleri, sözleşme, haksız fiil ve vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluklar olarak üç kısma ayırdık. Hizmet akdi ile ortaya çıkan akdî mesuliyetleri ve bunları yerine getirmemelerinden doğan hukuki sorumluluğu ile hekimlerin kusur, zarar ve itlaf gibi unsurlar haksız bir fiili işlemeleri sebebiyle bundan doğan hukuki sorumluluğu, akdî sorumlulukta ayrı ayrı incelemeye tabi tutulmuş ve ayrıca haksız fiil sorumluluğunda, sorumluluğu ortaya çıkaran, hukuka aykırılık unsuru incelenmiştir. Bu yönüyle tezimizin hukuk sistematiğindeki yeri borçlar hukukunun akdi mesuliyet kısmı ile haksız fiillerin kusur sorumluluğu kısmının hekimler açısından tetkikidir. Hekimlerin akdi sorumlulukları, unsurları ve bu unsurların gerçekleşmesi için gerekli şartlar detaylı olarak incelenmiş, ihtiyaç ölçüsüne göre bir veya bir kaç misal ile delillendirilmiştir. Daha sonra bu deliller açıklanacaktır. Fakat haksız fiil sorumluluğunun ve bunun sınırlarının tespiti ayrı müstakil bir çalışmaya konu olacak kadar geniş olduğu için ihtiyaç ölçüsünde değinilmiştir. Bu yönüyle çalışmamız sözleşme sorumluluğu açısından hekimin durumunu tetkiki şeklindedir.
V. Daha Önce Yapılan Çalışma ve Araştırmalar
Aşağıdaki araştırmalar bizim konumuzun aynısı olmasa da bizim konumuzla ilgili pek çok bilgiyi içermektedir. Ayrıca bu araştırmalarda hekimlerle ilgili genel olarak meseleler ele alınmıştır. Biz ise hekimlerin sorumlulukları çerçevesinde, hekimlik, hasta, sorumluluk, tıbbî uygulama, yanlış teşhis ile ilgili sorumluluklarını, yanlış tedavi sonucunda hayatını veya bir organını kaybeden hastaya karşı hekimin sorumluluğunu
merkeze alan bir inceleme yaptık. Bu çalışmalardan Ali Kaya’nın “İslam hukukuna Göre Hekimin Tıbbî Müdahaleden Doğan Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu” adlı makalesini zikredebiliriz. Bu makalede sadece tıbbî müdahale ile ilgili sorumluluklar ele alınmış, Ayrıca Mahmud Muhammed Abdülaziz, ez-Zeyni’nin “Mesuliyyetü’l-Etıbba, Usame Abdullah’ın “el-Mesuliyyetü’l-Cinaiyye li’l-Etıbba”, Muhammed Yüsrî, İbrahim’in “el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami” Şınkiti, Ahmed Mezid Cekeni’nin “Ahkamü’l-Ciraheti’t-Tıbbiyyeti ve’l-Asarü’l-Müterettibetü aleyha”, adlı eserlerini bu çalışmalara ekleyebiliriz. Bizim konumuzdan farklı yönlerini çalışmalarda kısaca açacak olursak, şu konular incelenmiş: İslam fıkhı ve medeni hukuk, hastalar, dini hükümler, mukayeseli hukuk, tıbbî müdahaleler, yanlış teşhisler, cinayetler, cezalar ve cezaî hükümlerdir. Aşağıdaki araştırmalar bizzat bizim konumuzla ilgili eserlerdir fakat mâlesef bu araştırmalara bakma imkânı olmadı. Abdullah İbrâhim, Musa’nın “el-Mesuliyyetü’l-Cesediyye fî’l-İslâm”, Abdullah b. Salim, Gamidi’nin “Mes’uliyyetü’t-Tabibi’l-Miheniyye Dirase Ta’siliyye Mukarene Beyne’ş-Şeriati’l-İslâmiyye ve’l-Kavanini’l-Muasıra”, Kays b. Mahmud, êlu Şeyh Mubârak’ın “et-Tedêvî ve’l-Mes’uliyyetü’t-Tıbbiyye” adlı eserleridir.
VI. Kaynakların Değerlendirilmesi
İslam hukukçularının hekimin sorumluluğu konusu ile ilgili ele aldıkları meseleler şu ana kadar müstakil bir eserde veya özel bir bölümde ele alınmış değildir. Aksine çeşitli konular içerisine serpiştirilmiş bir haldedir. Klasik dönem fıkıh âlimlerimiz müstakil bir akit nazariyesi ortaya koydukları gibi, müstakil bir akdî sorumluluk nazariyesi incelemesi de yapmışlar. Fakat hekimlerin sorumluluklarıyla ilgili müstakil bir çalışma yapmamışlardır. Fukaha akdin muhtelif nevileri olarak isimlendirebileceğimiz her bir müstakil akit çeşidi içinde o akitle ilgili sorumluluğu incelemişlerdir. Bu sorumluluklar bir araya getirilerek müstakil bir akdi sorumluluk nazariyesi oluşturulabilir. Ayrıca kendisine sorumluluk teorisi diyebileceğimiz müstakil çalışmaların meydana getirildiği de görülmektedir. İşte biz araştırmamızı tamamlamak için klasik dönem fıkıh âlimlerimizin, Hanefî, Şâfiî, Mâlikî, ve Hanbelîlerin muteber fıkıh kitaplarının konu ile ilgili bölümlerinden istifade etmeye çalıştık. Hanefî fıkıh kitapları içinden “el-Fetâva’l Hindiyye” “el-Mebsût”, “Fethu’l-Kadir”, “el-Eşbâh” ve’n-Nezair”, “Mecmeu’d-Dâmanât”, Gânim Bağdâdi’nin (ö. 1032/1623) yazdığı “Mecma'u’d-Damânât” adlı eser de yine aynı teknikle daman konusunda fıkıh kitaplarında bulunan dağınık bilgileri bir araya getirmiştir. Matbu olan eser İslâm
âleminde tanınmış olup sorumluluk ile ilgili eser yazan hemen herkes esere atıfta bulunmuştur. Şafii fıkıh kitapları içinden el-Ümm, Mâlikî fıkıh kitapları içinden “Haşiyetü’d-Desûki”, Hanbelî fıkıh kitapları içinden “el-Muğnî” gibi eserlerden istifade etmeye çalıştık. Son dönem İslam hukukçuları tarafından genel olarak sorumluluk ve sorumluğun şartlarıyla ilgili pek çok müstakil çalışma yapılmıştır. Özellikle, Ali Hafif’in “ed-Damân fi’l-Fıkhi’l-İslâmî”, Vehbe Zuhaylî’nin “Nazariyetü’d-Damân”, Muhammed Fevzi Feyzullah’ın “Nazariyetü’d-Damân”, Süleyman Muhammed Ahmed’in “Damânü’l-Mütlefât” adlı kitaplar, konuyu kavrama açısından sürekli başvurduğumuz eserlerdir.
Ayrıca sorumluluk ve hekimin sorumluluklarıyla ilgili, ansiklopedik kitapları sonrada günümüzdeki hekimlerin sorumluluklarıyla ilgili çalışmaları taradık. Muhammed Yüsrî, İbrahim’in “el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami” adlı yüksek lisans tezinden ve Muhammed Ebû Zehrâ’nın, “el-Cerîme ve’l-Ukube fi’l-Fikhi’l-İslami” adlı eserinden daha çok istifade ettik. Çünkü bu iki çalışma bizim konumuza dair pek çok bilgiyi içermektedir. Bu iki çalışmanın konusunu kısaca açacak olursak: Hastalar, dini hükümler, mukayeseli hukuk, tıbbî uygulamalar, yanlış teşhisler, cezalar ile medeni hukuk, cinayetler, cezaî hükümler, hekimlerin kasten yaptıkları cinayet, hataen işledikleri durumlar ve bunlarla ilgili sorumluluklardır. Ayrıca “kütübi sitte” ile birlikte sınırlı kalarak muhtelif hadis kitaplarına baktık. Bu araştırmamız sırasında, elimizde var olan ve elde ettiğimiz kitaplardan istifade edebildik. İslam hukukunda hekimin sözleşme sorumluluğu, “hizmet akdi” niteliğindedir. Tezimizin konusu daha çok klasik fıkıh kitaplarında borçlar hukuku bölümünde işlenmektedir.
BİRİNCİ BÖLÜM
HEKİM İLE HASTA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SORUMLULUĞUN KAYNAKLARI
I. Hekimlik
Genel olarak hekim kavramı, tıbbi uygulamalarda bulunabilme yetkisi tanınmış kişileri ifade eder.1 Bizim gerek dünyamızla ve gerekse ahiretimizle ilgili görevlerimizi rahatlıkla yapabilmemiz, sağlıklı olmamıza bağlıdır. Vücut sağ ve sağlam olmayınca bu görevlerimizi ya yapamayız veya yapsak bile bundan beklenilen ve istenilen netice lâyıkı veçhile elde edilemeyecektir. Bedenimizin sağlıklı kalması ve her türlü hastalık ve rahatsızlıklara karşı korunması ise, tıp ilmi vasıtasıyla olmaktadır. Tıbbın yetkili kişileri durup-dinlenmeden, insanları daha mutlu kılmak için çalışmaktadırlar. Bu çalışmalar sonunda elde edilen başarılar da, hekim ve eczacılar vasıtasıyla halka indirilmekte ve uygulanmaktadır. Bundan dolayıdır ki hâzık hekimler, bir fert ve
toplumun sağlığı üzerine kanat germiş şifa melekleri gibidir.2 Bütün bu haliyle
hekimlik, mübarek ve mukaddes bir meslektir. Soğuk-sıcak, gece-gündüz, uzak-yakın, zengin-fakir gözetmeden herkesin yardımına koşan, derdine çare bulmak için didinen bir meslek ve ulvî bir görevdir.3 Ne var ki, mübarek mesleğin şuuruna, ulviyet ve kutsiyetine ermiş ve erişmiş olmak lazımdır. Yoksa bu ulviyete eremeyenlerce, bu kadar yük ve ağır mesuliyetler, taşınılması güç bir yük olarak telakki edilebilir.
Fert ve cemiyetler, genellikle iki elemanın vesilesiyle ayakta durabilir ve diğer işlerini yapmaya güç kazanabilirler. Bunlardan hekimleri (ve diğer sağlık mensupları ve kuruluşları), diğeri de din âlimleri (din görevlileri ve müesseseleri) zikredebiliriz. Bu iki elemanlar grubu el ele, gönül gönüle vererek, büyük bir hizmet ile çalışarak milletlerini
daha aydınlık, daha güçlü, daha mutlu günlere götürebilirler.4 Hekimler, fert ve
toplumun maddi sağlığını, din adamları da ruh sağlığını korumasına vesile olup devam ettirirler. Bunlardan birisi olmadığı veya layıkı veçhile görev yapmadıkları zaman, o toplumdan ve toplumu meydana getiren fertlerden, yapıcı, keşfedici, hamleci, enerjik bir ruh beklenemez. Günümüzde, hekimin teşhis ve tedavi bilmesi yetmemektedir. Hastaya nasıl muamele edileceğini de iyice bilmelidir. Zamanımızda herkes hastalıklar hakkında az-çok bilgi sahibidir. Artık hekimin kısaca “şu ilacı al” diyerek hastalık hakkında konuşmadan, gerek hastayı ve gerekse başındakileri az-çok aydınlatmadan, çekip gitmesi kâfi gelmemektedir. Hekimlerin başarıya erişmesi, teşhis, tespit ve tedavide olumlu sonuçlar alabilmesi için, hastaların da onlara yardımcı olmaları gerekir.5 Hekimin hastaya ümit vermesi ve her zaman şifasına vesile olması hekimliğin
1 Mehmet Ayan, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, 5
2 İbrahim, Muhammed, el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami, 391. 3 İbrahim, Muhammed, 391.
4 İbnü’l-Kayyim, 103 5İbnü’l-Kayyim, 105.
başarı sırlarından bir kaçıdır. Hekim her zaman, yeni tıbbî buluşları yakından izlemeli, görgü, bilgi ve tecrübesini her imkân ve zamanda değerlendirme yol ve çarelerini aramalıdır. Hekim, hastasına durumunu gerekirse söylemeli ve fakat moralini bozmamaya bilhassa dikkat ve itina göstermelidir. Hekim işini, tesadüflere bırakmamalıdır. Hasta üzerinde, tıp ilminin en son buluşlarını tatbik etmeli, bütün mesleki gücünü harcamalı,6 hastasına gereken moral gücünü de verdikten sonra, sonucu beklemelidir.7
II. Hasta
İslam dini, doğumdan ölüme kadar insanların sağlıklı yaşamalarını istemektedir. İslam, insan sağlığına büyük bir değer vermektedir. Nitekim insanın sağlığını tehlikeye sokacak durumlarda, ihtiyaç oranında kalmak şartıyla, haramların helal sayılmasından veya farzların terk edilmesinin gerekçesi, “canı koruma” ilkesine dayanmaktadır. Hayati
tehlikenin bulunması halinde kişinin oruç tutmaması,8 açlık nedeniyle yaşama
mücadelesine düşen kişinin başkasına ait malı kullanması gibi örnekler verilebilir. Hz
Peygamber (s.a.s)’in “veba olan yere girmeyiniz, veba olan yerden ayrılmayınız.”9
Tarzındaki emirleri de, İslam’da İnsan sağlığına verilen önemi gösteren çok sayıdaki belgelerin bir kısmıdır. Diğer yandan İslam, insanın sadece sıhhatli iken sağlığının korunmasını değil, hastalandığında da tedavi olmasını emretmektedir. Hz Peygamber (s.a.s) “Ey Allahın kulları tedavi olunuz,10 Allah her hastalığın şifasını da yaratmıştır”11
buyurarak tedavi olmayı teşvik etmiştir. İslam Hukukçularının, bu gibi nasslara dayanarak ve beş İlkeden biri olan “canı koruma” ilkesinden hareket ederek tedaviyi farz, terkini ise haram görmektedirler.12
III. Tıbbî Müdahale Kavramı
Tıp literatüründe, yetkili ve uzman bir kişinin tedavi amacıyla gerçekleştirdiği her türlü faaliyet “tıbbi müdahale” anlamına gelir.13 Hastayı şifâi bitkilerle veya başka yöntemlerle tedavi eden kimseye “tabîb”, derinin altındaki iltihaplı kanı alana
“bezzâğ”, cerrahî müdahale ile damarı yarıp içindeki kanı boşaltana “fessâd” ismi
verildi. Damara aletle girip kan alana “haccâm”, cerrâhi müdahalede bulunana
6Ebû Zehre, el-Cerîme, 457. 7İbnü’l-Kayyim, 106. 8İbn Nüceym, el-Eşbâh, 75.
9Buhârî, “Tıp”, 30; Müslim, “Selâm”, 8. 10Tirmizî, “Tıp”, 2; Ebû Dâvûd, “Tıp”, 1,11.
11Buhârî, “Tıp”, 4; 21; Müslim, “Selâm”, 69; Ebû Dâvûd, “Tıp”, 1. 12el-Fetâva’l-Hindiye, V, 355.
“cerrâh”,14 çocukları sünnet edene yani hitan işini yapan uzmana “hattân” adı verilirdi. Sağlık personeli sayılan (hekimler) bu kişilerin yaptıkları işler tıbbî müdahale olarak kabul edilir. Bir tedavinin tıbbi müdahale sayılabilmesi için bazı unsurların bulunması gerekir. Bu unsurlar:
a-Çoğunlukta olan İslâm hukukçularına göre kabul edilen görüşe göre, bir fiilin
tıbbi müdahale olarak değerlendirilebilmesi için müdahalenin yetkili ve uzman bir hekim tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle başta Hanefîler olmak üzere bu hukukçulara göre yetkisiz birinin, yani hekim olmayan kişilerin yaptığı müdahalelere tıbbi müdahale denilmez. Böyle bir müdahaleden dolayı hasta ölür veya sakat kalırsa müdahalede bulunan kişi hukuken sorumlu olup tazminat ödemeye mahkûm edilir. Hz Peygamber bu konuyla ilgili şöyle buyurmaktadır: “Kim ki daha önce tıpla uğraştığı
bilinmediği halde hekim diye geçinir de, herhangi bir kimseyi tedavi ederse, o kimsenin gördüğü zararlardan sorumludur.” 15 Hatta öldürme olayında kasıt olduğu anlaşılırsa
“kasten adam öldürme” den dolayı kısas cezası uygulanır.16 Bu durumda uygulanan bir
tedavinin tıbbi müdahale sayılabilmesi için tedavinin bizzat yetkili ve uzman bir kişi, yani hekim tarafından yapılmış olması zaruridir. Tıbbî müdahale konusunda fakihlerin çoğunluğu bu görüşte olmakla birlikte, İmam Şâfiî (ö. 204/819) farklı bir görüşe sahiptir. Tedavi eden kişinin hekim olarak bilinmemesini, günümüzdeki şekli ile hekimlik mesleğine mensup olmamasını bir eksiklik saymamış, usul ve kurallarına uygun olarak icra edilen ve iyileştirme amacı taşıyan tedaviyi tıbbi müdahale olarak kabul etmiştir.17 Ancak, tıbbın gelişmesiyle ve tıbbî müdahalenin çeşitlenip karmaşık hale geldiği günümüzde İmam Şâfiî’nin bu görüşüne katılmak mümkün görünmemektir.
b-İkinci olarak, tıbbi müdahaleden hastanın iyileşmesi amaçlanmış olmalıdır.
Yani müdahale tedaviye yönelik olmalıdır. Hekim tarafından yapılmış olsa bile hastayı iyileştirme amacı taşımayan bir işlem tıbbi müdahale sayılmaz. Bu durumda müdahaleyi yapan hekim İslam hukukuna göre suç işlemiş sayılır.18 Mesela, hasta böyle bir fiil sonucunda ölürse hekim “adam öldürme” suçu işlemiş olur ve kısasla cezalandırabilir.
Şu halde İslâm hukukunda, tedavinin tıbbî müdahale kabul edilebilmesi için tedavi etme amacı taşımış olması ve İmam Şâfiî’nin görüşü hariç tutulacak olur ise hekim tarafından uygulanmış olması gerekmektedir. Kanaatimizce İmam Şâfiî’nin görüşünün diğer hukukçulardan farklı olmadığı söylenebilir. Çünkü tedavinin usul ve
14Serahsî, el-Mebsût, XV, 104; İbn Kudâme, V, 538.
15 Ebû Dâvûd, “Diyat”, 25; Nesâî, “Kasame”, 38; İbni Mâce, “Tıp”, 16. 16 Kaya, 296.
17 Şâfiî, VI, 172. 18 İbn Rüşd, IV, 261.
kurallarına uygun olarak uygulanmış olması şartını ileri sürmekle İmam Şâfiî de, tıp ilmini bilmiş olmayı şart koşmaktadır.
IV. Sorumluluk Kavramı A. Tanım
Günlük konuşma dilinde sorumluluk çeşitli anlamlara gelir. Sonuçları bakımından önemli bir görevi yüklenmek anlamında “falan işin sorumluluğunu ben taşıyorum” denir. Üstlenilen işin veya görevin gereklerini bilmek, hissetmek ve bu gereklere uygun olarak hareket etmek zorunluluğunu da çok defa “sorumluluk” sözcüğü ile ifade ederiz. “sorumluluk şuuruna sahip olmak” ya da “sorumluluk duygusu ile hareket etmek” deyimlerinde olduğu gibi. Nihayet sorumluluk, bir başarısızlığın veya kötü bir davranışın sonuçlarına katlanma gereğini anlatır. “Bu işin başarısızlığa uğramasında tek sorumlu ben değilim” cümlesinde olduğu gibi.19 Klasik İslam hukuku kaynaklarında
sorumluluk (mesuliyet) kavramı “damân” lâfzîyle ifade edilmiştir.20 Günümüzde yaygın
olarak kullanılan “mesuliyet” kavramı klasik İslam hukuku eserlerinde hemen hemen hiç kullanılmamıştır.21 “Daman” ( نامض ) kelimesi lügatte kefalet, garanti, borç,22 bir
şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme23 manalarına gelmektedir. İslam hukukunun
tedvin sürecinde daman, sözlük anlamıyla da bağlantılı olarak “şahsî ve mâlî kefâlet, borcun nakli, bir borç veya ifayı üstlenme, bedene veya mala verilen zararın karşılanması, zilyetlik veya akitten doğan mâlî sorumluluk” gibi anlamlarda kullanılmıştır. Hanefîlerin dışındaki fıkıh âlimleri damanı kefalet manasında kullanmaktadırlar. Füru fıkıh kitaplarında kefaletle ilgili bölümün adı da “daman” dır.24 Bununla birlikte bu terim hukuk doktrininde giderek “kişinin mali sorumluluğu” şeklinde geniş bir anlam kazanmıştır.25 Fıkıh kitaplarının çalışmamızla alakalı bölümlerinde daman kelimesi daha ziyade hekimlerin haksız fiili, “sorumluluk” ve sorumluluk neticesinde tazminat ödeme yükümlülüğü olan “tazmin” manasında kullanılmıştır..
19 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Öztop, Borçlar Hukuku, 18.
20 Zuhaylî, Vehbe, Nazariyetü’d-Damân, 6; Aktan, Hamza, “Damân”, 450.
21Özdirek, Recep, İslam Hukukunda İşçilerin Verdikleri Zararın Tazmini, 24; Nitekim fıkıh kitaplarının incelediğimiz
kısımlarında çağdaş hukuktaki sorumluluk anlamında mesuliyet kelimesinin kullanıldığına tarafımızdan da rastlanılmamıştır.
22İbn Manzur, Lisânü’l-Arab, “d.m.n”, md., XIII, 257; Fîrûzâbâdi, Kâmûsu’l-Muhît ,“d.m.n”, md., IV, 24; Aktan,
450.
23Aktan, 450.
24İbn Kudâme, el-Muğnî, V,70; Şevkani, Neylü’l-Evtâr, VI, 403; Hattâb, Mevahibü’l- Celil, VII, 30. 25Süleyman M. Ahmed, Damânü’l-Mütlefât, 30; Aktan, 450.
B. Sorumluluk Kaynakları
İnsanlar prensip olarak kişi ve mal varlığında meydana gelecek zararlara katlanmak durumundadırlar, bu ilke insan olmanın bir neticesidir. İnsan yolda yürürken ayağı kaysa ve düşüp bir yerini yaralasa, bir uzvunu kayıp etse meydana gelen zarardan bizzat kendisi sorumludur. Ancak bazı durumlarda bu ilkenin uygulanması hak ve adalet duygusuna aykırı olur. Mesela birisi hak ve yetkisi olmadan ve hastanın veya velisinin rızası olmadan hastayı ameliyat etse ve o esnada sağlam bir uzvunu yaralasa veya kayıp olmasına neden olsa bu durumda kişi hak ve yetkisi olmadan ameliyat yaptığından dolayı bu kişiden zararının giderilmesini (tazminini) isteyebilir.26 İşte bu yüzden hukuk sistemleri her zarara mağdurun katlanması ilkesine istisnalar getirmişlerdir. Zararın başkalarına yüklenilmesini haklı gösteren sebeplere “sorumluluk
sebepleri” veya sorumluluk kaynakları denilir. Bu sebeplerden birisinin olması halinde
zarar gören bir başkasından zararının telafisini isteyebilir.27 İslam hukukçuları sorumluluk sebeplerini tasnif ederken daman kelimesine verdikleri anlamla da alakalı olarak farklı sebepler zikretmişlerdir.28 Biz bu çalışmamızda daha önceki çalışmaları da göz önünde bulundurmak suretiyle daman sebeplerini dört olarak gösteren yaygın
muasır görüşü esas kabul ettik.29 Çağdaş İslam hukukçularının kabulüne göre
sorumluluğu ortaya çıkaran sebepler yani sorumluluğun kaynakları şunlardır:
1. Hukuki İşlem (İltizam, Damanü’l-Akd)
Damanın birinci sebebi olan iltizam, hem nezir ve bazı mâlî taahhüt nevileri gibi tek taraflı irade ile kurulan işlemleri hem de iki taraflı irade ile kurulan akdi ifade eder.30 Akitler daman açısından üçlü taksime tabi tutulurlar. Daman akitleri, emanet akitleri, çift vasıflı akitler. Borcun yerine getirilmesi borçlunun dürüstlüğüne ve arzusuna bırakılamaz. Alacaklıya borçluyu zorlama imkânı vermeyen bir alacak hakkı, hukuki himayeden yoksun ve dolayısıyla borçlunun dürüstlük ve insafına bırakılmış eksik bir haktan başka bir şey ifade etmez. Bu sebepledir ki, hukuk düzenleri, ilke olarak her borç ilişkisinde borç yanında bir de sorumluluk unsurunun varlığını zorunlu görmüştür. Bu yüzden “sorumluluğun borcun müeyyidesi”31 olması temel bir kuraldır. Karşılıklı rızalarıyla bir borç ilişkisi kurup hak edinen ve borç altına giren taraflar bu
26 Ebû Zehre, 456.
27Eren, Borçlar Hukuku, II, 3; burada misal konuya uygun şekilde değiştirilmiştir.
28Aktan, 451; Zuhayli eserinde bu kanaati savunan âlimleri ve eserlerini detaylıca vermektedir, 63.
29Dörtlü taksimi esas alan görüş için bakınız; Ali Hafif, ed-Damân fi’l-Fıkhi’l-İslami, I, 9; Feyzi Feyzullah, Nazariyetü’d-Damân fi’l Fıkhi’l-İslâmî, 19.
30Feyzullah, 25; Ali Hafif, I,16; Zuhaylî, , 63; Aktan, 451. 31Eren, I, 98.
borçların gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Akdin gereği yerine getirilmediği zaman bir akdî kusur meydana gelir ve kusuru yapan taraf bundan dolayı sorumlu olur.32
2. Haksız Fiil (Damanü’l-İtlaf)
Damanın en yaygın bilinen kaynağı zararlı fiildir. Zararlı fiilden doğan ödeme
sorumluluğuna “damanü’l-itlaf” denilir.33 Çünkü insanın can, beden ve mal
dokunulmazlığı vardır.34 Devletin görevi bu en tabii hakkı korumaktır. Kişinin mal ve
can güvenliğine yönelen haksız fiillerin bertaraf edilmesi ve meydana gelecek zararların tazmini bu hakkı ihlale yönelmiş haksız fiilin müeyyidesidir. Meydana gelen zararların kişilerce tazmin edilmesi zarar verenin iradesine bırakılamaz. Kişinin devlet tarafından korunmuş olan mal ve can masuniyeti (dokunulmazlığı), gayri meşru bir şekilde ihlal edilirse devletin yetkili mercileri aracılığıyla bunun müeyyidesi olarak zarar veren tarafından meydana gelen zararın giderilmesi istenir. Bir kişinin haksız bir fiili ile meydana gelecek zarardan dolayı sorumlu olmasına haksız fiil sorumluluğu denilir. Mala ve cana yönelmiş haksız ve zararlı fiillerin müeyyidesi meydana gelen zararların giderilmesi yani tazmin edilmesidir. İslam hukukunda mevcut muhtelif haksız fiiller incelendiğinde, bunların iki kısımda toplandığı görülür. Şahsa yönelik haksız fiiller ve mala yönelik haksız fiiller.35 Şahsa yönelik haksız fiil eylemi itlaf durumunda meydana gelir. Hasta veya kanuni temsilcinin izni alınmadan tıbbi uygulamada bulunan hekim, haksız fiil hükümlerine göre yargılanır. Böyle bir durumda tedavi başarısızlıkla sonuçlanmış veya bundan zarar görmüş ise tabip haksız fiil nedeniyle sorumlu olur. 36 Tazmin sorumluluğu daha ziyade itlaf durumunda meydana gelir. Bu yüzden fukaha’nın daman sebeplerinden biri olarak ele aldıkları itlaf, haksız fiil manasını da kapsamak üzere geniş manadaki itlaftır.37
3. Hekim Sorumluluğunun Hukuki Niteliği
Birisinin malı, canı veya sıhhati emanet olarak elinde bulunduran kimsenin daman açısından sıfatı ya “emin” veya “dâmin” olmasıdır. Burada söz konusu edilen emin sıfatı, cana gelecek zarardan kasıt ve kusur durumu hariç kural olarak sorumlu olmamayı, dâmin sıfatı ise kural olarak sorumlu olmayı ifade eder.38 Kişinin emin mi
32 Akman, Ahmet, Akdi Mesuliyet, 2.
33Ali Hafif, I, 40; Feyzullah, 71; Zuhaylî, 67; Aktan, 451.
34 Kaya, Ali, İslam Hukuku’na Göre Hekimin Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, 304. 35Özdirek, 29; Aydın, “İtlaf”, 67.
36Kaya, 304; Ebû Zehre, 456. 37Aydın, “İtlaf”, 68.
yoksa dâmin mi olduğu çok önemlidir. Eğer biri yed-i emin ise kural olarak onun elinde meydana gelen zarardan sorumlu olmaz, burada onun kasıt, kusur, ihmal gibi tazminini gerektiren bir durumunun olduğunu ispat etme, karşı tarafa düşmektedir. Buna mukabil eğer biri yed-i daman ise o zaman da kural olarak meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekir. Kendisinin tazminini gerektirecek kusur, kasıt, ihmal gibi bir durumun olmadığını ispat mükellefiyeti bu sefer de kendisine düşmektedir. Yukarıdaki ifadelerden de anlaşıldığı üzere fukaha yed-i emanet ve yed-i daman ıstılahlarını ispat mükellefiyetinin kime ait olacağı dolayısıyla da sorumluluğun kime ait olacağıyla ilgili bir kural olarak tespit etmişlerdir.39 Bu bağlamda hekimler yed-i emindirler
4. Kanun (İlzâmü’ş-Şari’)
Daman sebeplerinden birisi de şâriin mükelleflere bir borç yüklemesi ve onlardan mali bir ödemeyi yapmalarını istemesi şeklindedir.40
39Özdirek, 31.
İKİNCİ BÖLÜM HEKİMLERİN SORUMLULUĞUNUN TÜRÜ
I. Hekimler İçin Genel Olarak Sorumluluğun Kaynağı
Hekimler için genel olarak sorumluluğun kaynağı dikkate alınarak üç çeşit sorumluluktan söz edilir. Bunları sıralayacak olursak sözleşmeden doğan sorumluluk, haksız fiilden doğan sorumluluk, diğeri ise vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluktur. İşte bir hekimin tıbbî uygulamadan dolayı sorumlu tutulması bunlardan birine dayanmak zorundadır. Hastanın zarar görmesine sebebiyet veren bir hekimin, sözleşme veya diğerlerinden hangisine göre sorumlu tutulacağı, zarara neden olan eylemin niteliğine göre belirlenir. Buna göre, tıbbî uygulama hastanın veya kanunî temsilcisinin izni ile yapılmışsa, bu, taraflar arasında bir sözleşme bulunduğunu gösterir. Bu durumda hekim sözleşme nedeniyle sorumlu olur. Çünkü eylem sözleşmeye bağlı olarak meydana gelmiştir.
Tedavinin izinsiz yapılmış olması durumunda ise hekimin sorumluluk nedenini haksız fiil teşkil eder. Çünkü böyle bir eylem insan bedenine haksız yere zarar vermek olarak değerlendirilir. İslam hukuk literatüründe bu şekilde bir isimlendirme olmamakla birlikte, uygulamadaki örnekler böyle bir ayırımın yapılabileceğini göstermektedir. Şu
halde İslâm hukukunda da günümüz hukuk sistemlerinde de olduğu gibi41 hekimin
sorumluluğu bu ilkelerden alınmış olduğu söylenebilir. Ancak İslam hukukçuları, hekimin tıbbî uygulamasından kaynaklanan sorumluluğunu haksız fiil ilkelerine göre belirlemeyi tercih etmişlerdir.42 Bunun gerekçesi, can ve organ kaybı gibi bedene ilişkin zararların diğerlerine göre değil haksız fiil/cinayet çerçevesinde tazmin edilecek olmasıdır.43 Çünkü bunların diyetini/tazminatını âkile44 öder. “Akile, hataen öldürülen
bir adamın diyetini ödeyen katilin yakınlarına denilmektedir.” Fakat sözleşmeden
doğan zararları bizzat failin kendisi üstlenir.45 Diğer yandan Hanefî hukukçularından İbnü’l-Hümâm’ın (ö. 861/1457) da ileri sürdüğü gibi, tedavi ile insana verilen zararlar
“sebep olma” yoluyla ortaya çıkmaktadır. Bu tür zararlardan sorumlu olmak için de
kusurun bulunması gerekir.46 Bununla birlikte sorumluluğun haksız fiil esaslarına göre düzenlenmiş olması, sorumlu olmanın gereği olarak yerine getirilmesi gereken yükümlülüğün belirlenmesinde etkili olmaktadır. Sorumlu olunan haller ve şartlarının
41 Reisoğlu Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, 3-14 42 Kâsânî, el-Bedâî, IV, 21; İbn Kudâme, V, 527 43 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 149.
44 Aktan, Hamza, “Akile”, DİA, II, 248-249 45 Mergînânî, el-Hidâye, III, 245. 46 İbnü’l- Hümâm, Fethu’l-Kadir, VIII, 67.
belirlenmesinde, yine eylemin sözleşmeye aykırılığı veya haksız fiil ya da vekâletsiz iş görme niteliğinde olması ayrı ayrı dikkate alınmıştır.
II. Hekimin Sözleşme Nedeniyle Sorumluluğu A. Sözleşmenin Varlığı
İslâm hukukçuları, tedavi hizmeti sunan kişileri ecîr-i müşterek olarak nitelendirip onlarla ilgili hükümleri bu bağlamda düzenlemiş olmaları, hekimlerin tedavi faaliyetlerinden dolayı sözleşme nedeniyle sorumlu olacaklarını gösteren bir delil olarak alınabilir. Bu nedenle hekimin sorumlu olmasını gerektiren nedenlerden birinin sözleşme olduğu söylenebilir ki bu, tabiplerin sorumlu olduğu durumların büyük bir bölümünü teşkil eder. Çünkü hasta ile hekim arasında genellikle bir tedavi sözleşmesi bulunur ve sorumluluk gerektiren durumlar çoğunlukla sözleşmenin ihlalinden ileri gelir. Bu bakımdan, İslâm hukukunda tabip, bezzâğ, haccâm vb, sağlık görevlilerin tedavi amaçlı fiillerinden doğan sorumluluk akdî sorumluluk kapsamı içinde ele alınmıştır.
Hekim ile hasta arasında kurulan sözleşmenin kendine has bir sözleşme olduğunu gibi hukukta düzenlenmiş sözleşme hükümlerine tabi olduğunu iddia edenler de olmuştur. İkinci görüşü savunanlar da tıbbî uygulama için, hizmet, eser veya vekâlet sözleşmesi olmak üzere üç değişik sözleşme tipi önermektedirler.47 İslâm hukukunda böyle bir sözleşmeyi ifade etmek üzere özel bir isim kullanılmamış, dolaysıyla bu tür sözleşmeler icâre akdi içinde düzenlenmiştir. Bu nedenle tıbbî uygulama icâre akdinin genel hükümlerine tabidir. Hekimlerin sözleşme nedeniyle sorumlu olabilmesi için öncelikle akdin sahih olması icab eder. Bunun için de akit tam edâ (fiil) ehliyetine sahip hastanın veya kanunî temsilcisinin irade beyanına dayanmış olmalıdır. Nitekim hasta, çocuk veya akıl hastası olduğunda veli veya vasînin onayının aranması bundan kaynaklanmaktadır.48
B. Sözleşmenin İhlali
Önce şunu belirtmek istiyoruz, bütün İslam hukukçuları, hekimin hastaların teşhis ve tedavisine yönelik fiilinin bir görev olduğunu kabul etmişlerdir49. Konuyla ilgili hukukî düzenlemeleri de bu esasa göre yapmışlardır.
47 Ayan, 49-53.
48 Desûki, Hâşîye IV, 355; Ebû Zehrâ, 458 49 Udeh, et-Teşri’u’l-Cinâi-İslami, I, 470; Kaya, 149.
Sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk, üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmediğinde ortaya çıkar.50 Sözleşme ile hekim, hastayı muayene edip hastalığı teşhis etme, uygun tedavi yöntemini seçip uygulama ve özen gösterme yükümlülüğünü üstlenmiş olmaktadır. Bu bakımdan hekim teşhis ve tedavide tıp ilminin teorik ve pratik kurallarına uymak zorundadır. Bunlardan birini yapmamak sözleşmenin ihlali anlamına gelir ki, böyle bir durumda hekim sorumlu olur.51 Yarayı gereğinden fazla açmak,52 uygun olmayan ilacı önermek53 ve cerrahi müdahalenin sınırını aşmak54 bu tür ihlaller arasında zikredilebilir.
Yine hekimin görevini yapmış sayılabilmesi için, tedavide gereken özeni göstermesi ve bütün tedbirleri almış olması zorunludur. Aksi takdirde hekim sözleşme ile yüklenmiş olduğu görevi eksik yapmış sayılır ve bundan dolayı tedaviyi uygulayan
hekim sorumluluktan kurtulamaz.55 Nitekim ağrımayan bir dişi çeken56 ve uygun
olmayan zamanda cerrahi müdahalede bulunan hekimin durumu böyledir.57 Çünkü
böyle davranan bir hekim gerekli özeni göstermemiş ve görevini ihmal etmiş kabul edilir ki, bu tür özen eksikliği de sözleşme ile üstlenilen yükümlülükleri ihlal olarak değerlendirilir.
Hemen hemen bütün İslâm hukukçuları tedavide gerekli özenin gösterilmesi konusunda hem fikir olmakla birlikte Hanefî ve Mâlikî hukukçularının, konuyu daha ayrıntılı olarak ele aldıkları ve daha toleranslı baktıkları görülmektedir. Meselâ Hanefiler, tedavi için gerekli bütün tedbirleri alarak beklenen hassasiyetin gösterilmesi durumunda hekimi görevini yapmış saymaktalar. Bu nedenle bu çerçevede ortaya çıkan zararlardan dolayı tabibi sorumlu tutmamaktadırlar.58 Başka bir ifadeyle bu hukukçular, hekimlerin, hiçbir şekilde hata yapmamak ve hastaya asla zarar vermemekle yükümlü tutulmasının ileri sürülemeyeceğini düşünmektedirler. Buna göre bir hekim gücü dâhilindeki bütün işlemleri yaptığında, buna rağmen beklenmeyen zararlar ortaya çıksa da görevini ihmal etmiş olarak görülemez.59
Diğer yandan hekimin görevini yapmış sayılması için kesin sonuç alması da şart
değildir.60 Zira hekimin icâre akdinden doğan sorumluluğu elden gelen gayreti
50 Nevevî, Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Tekmiletü Necîb el-Mutîî), XIX, 9 51 Ebû Zehre, 457
52 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15; Kâsânî, IV, 210
53 Desûki, IV, 355; Bayraktar, “Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu”, 33. 54Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14; Desûki, IV, 355
55 Ebû Zehre, 455.
56 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14. 57 İbn Kudâme, VI, 538.
58 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 11, 15; Kâsânî, IV, 210; Ebû Zehre, 455. 59 Ebû Zehre, 456.
göstermektedir.61 Hatta hastayı mutlaka iyileştirmek gibi bir şart koymak, sözleşmeyi fasit kılan bir sebep olarak değerlendirilir.62 Çünkü ecîr-i müşterek statüsünde olana hekimin sözleşme ile üstlendiği görev sonuçlandırma değildir. Bu sebeple, tedavi
sözleşmesi selamet (zarar vermeme) şartı ile kayıtlanamaz.63 Nitekim Hanefî
hukukçuları, hekimin görevini yerine getirmiş sayılabilmesi için gerekli bütün tahlil ve araştırmaları yapmış olmasını şart koşmuşlar, buna rağmen beklenmeyen kötü sonuçlardan dolayı hekimleri sorumlu tutmamışlardır.64 Hatta bu hukukçular hekimlik mesleğinin toplumsal öneminden dolayı küçük kusurların mazur görülmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.65
Hanefiler kadar ayrıntıya girmemiş olmakla birlikte Mâlikî hukukçuları da bu konuda aynı kanaati paylaşmaktadır. Örneğin Mâlikîler maslahat ve sedd-i zerâi prensibine dayanarak ecîr-i müşterek statüsünde olan meslek sahiplerini verdikleri zararlar nedeniyle sorumlu tutarken66 hekimleri, mesleklerin tehlikeli olmasından dolayı
ayrı kategoride değerlendirmemişlerdir.67 Onlar için, ancak teaddî 68 tabiri ile ifade
ettikleri tedavi kurallarının ihlalini veya hastanın izninin dışına çıkılmasını sorumluluk nedeni olarak görmüşlerdir.
Bu bakımdan İslâm hukukçuların büyük bir bölümü, hekimin yükümlülüğünün ifasını, tıbbî müdahalenin tipik özelliklerini dikkate alarak tespit etmeye çalışmışlar, hekimlerin hata ile verdiği zararlardan sorumlu olmayacaklarını savunmuşlardır.69 Hatta hata kul hakkını düşürmez şeklinde bir hukuk kaidesi bulunsa da bu kural burada dikkate alınmamış, tıbbî uygulamanın özü itibariyle tehlikeli olması özelliğine bakılmıştır.
Sözleşmeye bağlı olarak sorumlu olmanın diğer bir nedeni kusurun bulunmasıdır. Genel olarak kusur, benzer durum ve şartlar altında bulunan kişilerden
61 Karaman, II, 423.
62 Remlî, Nihâyetü’l -Muhtac, VI, 163 . 63 Kâsânî, IV, 211.
64 Serahsî, XV, 104; Mergınânî, III, 245; İbnü’l-Hümâm, VIII, 68; Ebû Zehre, 455. 65 Kâsânî, VII, 305.
66 İbn Rüşd, el-Bidâye, II, 194.
67 Desûki, IV, 28; Serâhsî, el-Mebsût, XV, 104; Ebû Zehre, 460.
68 Mâlikîler tehlikeli sınıftan saymadıkları sanatkâr olarak temizleyiciyi örnek verirler, doktorları da bunlarla
karşılaştırarak şu sonuca varırlar: Temizleyici yıkayacağı kumaşa dokunmak suretiyle onun ovma sonucu zarar görüp göremeyeceğini kolayca anlayabilir. Oysa hekimlerin hastanın tedaviden dolayı zarar görmesini önceden bilebilmesi oldukça zordur. Çünkü onlar, canlı bir beden, kendi kendine hareket edebilen bir varlık ve komplike (karışık) bir yapıya sahip insan bedeni üzerinde çalışmaktadırlar. Ebû Zehre, 462
69 Ebû Yûsuf (ö. 182/798) ve Muhammed (ö. 189/805) bu konuyu şöyle açıklamaktadır. Ecîr-i müşterek eylemleri ile
kasten verdikleri zararlardan sorumlu oldukları gibi hata ile sebep oldukları zararlardan da tutulurlar. Çünkü hata ve güçlük Allah haklarına tesir eder kul haklarına tesir etmez. Ancak haccâm, bezzağ gibi tedavi hizmeti sunan kişiler bu hükümden istisna tutulmuştur. Sözgelimi Kadîhân’ın (ö. 592/1196) da belittiği gibi bezzağ, haccâm ve fessâd gibi sağlık personelinin, izin verilen yerin dışında bedenden bir yer kesmedikleri sürece, tedavi amaçlı eylemlerin yol açacağı sirayet edeceği sonuçlardan sorumlu olmazlar. Züfer’e (ö. 158/775) göre sorumlu olmaz. Çünkü zarar esasen izinli olunan eylemden kaynaklanmıştır veya sakınılması mümkün olmayan bir sebepten doğmuştur, bu da bir güçlük demektir. Hukukta da hata ve güçlük af sebebidir. Bk. el-Fetâva’l-Hâniyye, II, 337 Ebû Zehre, 460.
beklenen ortalama davranış biçimine uymamaktadır.70 Sorumluluk hukuku bakımından kusur, kasıt ve ihmal şeklinde ikiye ayrılmıştır.71 “Kasıt”, “zararlı sonucun bilerek
istenmesidir.”72 Bir başka değişle hekim için, hastaya zarar vereceğini bildiği halde tedaviye başlamak veya başlanmış olanı sürdürmek kasıt olarak kabul edilir. Bu yüzden sünnetçinin, sünnet ederken sünnet mahallinin tamamını kesmesini kasıt olarak değerlendirilmiştir.73 “Ey iman edenler (tarafınızdan kasten) öldürenler hakkında size kısas yazıldı (farz kılındı).74 Yine, Biz onda kendilerine yazdık ki; cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ve (bütün) yaramalar için karşılıklı (misliyle) kısas vardır.”75
Dış görünüşü bakımından hekimin kasıtlı davrandığı düşünülse dahi hastayı iyileştirme amacının bulunması kastın gerçekleşmesine engel teşkil eder. Bu sebepten İslâm hukukçularının birçoğu tıbbî uygulama sonucunda hastanın ölmesi halinde bunu kasten adam öldürme olarak kabul etmeyip tedavi etme amacını bir şüphe olarak değerlendirmişler ve kısas cezasına hükmetmemişlerdir.76 Tıbbî uygulamalarda en çok
karşılaşılan kusur ise ihmal şeklinde olandır. Bu da aynı şartlar altında ve aynı türdeki kişilerin iş hayatında gösterdikleri özeni göstermemektir.77 “İhmal”, “kastın olmaması
ve zararlı sonucun istenmemesi” halinde olur.78 İhmalde, hukuka aykırı sonuç istenmemekle birlikte onun meydana gelmemesi için gerekli özeni göstermemek söz konusudur. Örneğin ağrıyan bir dişi tedavi ederken ağrımayan dişi çekmek ,79 bu tür bir kusurdur. 80 Yine mesleğin gerekli kurallarına istenmeden uymamak da aynı şekilde
ihmal olarak değerlendirilmiştir. Buna meslek kusuru da denmektedir.81 Mâlikî
hukukçusu Desûki’nin (ö. 1230/1815) tanımıyla bu, “tıpta bilinen sınırı istenmeksizin
aşmaktır” .82 Sözgelimi, iltihaplı yaranın çevresini gereğinden fazla açmak, çocuğu sünnet mahallinin dışından sünnet etmek ve hastalığa uygun düşmeyen ilacı önermek ihmal olarak değerlendirilir. Bu gibi durumlarda hekim sorumlu olur. “Yanılıp
yaptıklarınızda size bir günah yoktur. Fakat kalplerinizin bile bile yaptığında (günah)
70 Kaya, 302.
71 İbrahim Muhammed, 310-311. 72 İbrahim Muhammed, 310. 73 Şâfiî, el-Ümm, VI, 61. 74 Bakara 2/178. 75 Mâide, 5/45.
76 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 125; İbn Kudâme, V, 543.
77 Feyzioğlu, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), I, 479; Şenocak, 83; Ayan, 182; Öztürkler, 147. 78 İbrahim, Muhammed, 310.
79 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14; Desûki, IV, 355. 80 İbnu’l-Hümâm, V, 66.
81 Ayan, 105. 82 Desûki, IV, 355.
vardır.”83 Allahu Teâla rahmetinden ve adeletinden hataen işlenen suça kısas cezası hükmünü vermemiştir.84 Fakat bir zarar söz konusu olduğundan yinede sorumlu olur.85 “Kim bir mü’mini yanlışlıkla öldürürse, mü’min bir köle azat etmesi ve (ölenin) ailesine
(mirasçılarına)onlar bağışlamadıkça teslim edilecek diyet vermesi lazımdır.”86 Bu sebeple İslam hukukçuları, sayılan hallerde hekimleri tazminat ödemekle yükümlü
tutmuşlardır.87 Çünkü bu tür kusurlardan sakınmak mümkündür. Diğer yandan,
kaçınılması mümkün olmayan zararlardan dolayı hekime sorumluluk yüklenmemiştir.88
Fakihlerin bu kanaatleri temelinde, beklenmeyen zararların sözleşme hükümlerinin ihlali anlamına gelmemesi yatmaktadır. İznin dışına çıkmak da kusur olarak kabul edilmiştir. Hastadan alınan iznin dışında yapılan bir müdahale ihmal olarak değerlendirilir ve bu durumda hekim sorumlu tutulmuştur.89 Çünkü bu durumda tıbbî uygulama hukuka uygunluk vasfını yitirmiş sayılır.
C. Kusur
İslam hukukunda kusur sorumluluğunun esas alınmış olduğu söylenebilir. Zira İslâm hukukçuları, hasta ve yakınlarının tıbbî uygulamadan zarar görmüş olmasını tek başına sorumluluk için yeterli görmemişler, ayrıca hekimin kusurlu olmasını aramışlardır. Meselâ, tıp ilminin kurallarına uygun bir şekilde yapılan bir tedavi
sonucunda meydana gelen can ve organ kaybı sorumluluk konusu yapılmamıştır.90
Yalnız cerrahi müdahale yapılan bir yaranın gereğinden fazla açılması gibi91 bir kusurun bulunması halinde müdahalede bulunan hekim bu hükmün dışında bırakılmıştır. Bu anlayış, İslâm hukukçularının ortak görüşüdür.
Hekimin sorumlu tutulması için kusurun tespiti oldukça önemlidir. Bu konu muhakeme usulünün genel kurallarına tabidir. Hasta hekim tarafından zarar görürse zarara uğradığını belgelemekle iddiasını ispat etmiş sayılır. Bu durumda eğer hekimin kusuru yoksa, hekime kusursuz olduğunu ispatlamak düşer. Aksi takdirde kusurlu olduğuna hükmedilir ve bundan dolayı sorumlu olur. Ancak hekim, sonucun öngörülemeyen türden olduğunu belgelediğinde kusursuz olduğunu ispat etmiş olur ve böylece mahkûm olmaktan kurtulur. Örneğin, kökleri bitişik olduğu ve bunun önceden görülemediği için, hasta olan dişle birlikte sağlam dişin de çekildiğini belgeleyen diş
83 Ahzâb, 33/5.
84 İbrahim Muhammed, 310. 85 İbrahim Muhammed, 311. 86 En-Nisâ, 4/92.
87 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 13.
88 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15; Kâsânî, IV, 210. 89 Şâfiî, VI, 176.
90 İbnu’l-Hümâm, V, 66. 91 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14.
hekimi sorumluluktan kurtulur.92 Bir şeyin kusur olduğunun ortaya konulabilmesi için de, İslâm muhakeme usulündeki ispat yolları kullanılmalıdır. Bu ise ya şahit getirmek veya bilirkişi yöntemine başvurmaktır. Şahit ve bilirkişi yöntemlerinde çoğunluğun ifade ve kanaatleri dikkate alınır. Sözgelimi hasta, tedavide kullanılan bir ilaç sebebiyle gözünün görme fonksiyonunu kaybettiğini iddia ettiğinde, bunu değerlendiren üç kişiden oluşan bilirkişiden ikisinin hekimi hatalı bulması durumunda karar hasta lehinde verilir ve tabip tazminat ödemeye mahkûm edilir. Şayet bilirkişi dört kişiden oluşuyorsa sadece ikisinin hatalı bulması hekimin sorumlu tutulması için yetmez. Çünkü bu durumda dava ispat edilmiş sayılmaz.93
1. Kusurun Tanımı ve Çeşitleri
Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeterince kullanmamaktır, yani ihmalde bulunmaktır.94
2. Kusurun Çeşitleri a. Kasıt
Kasıt hukukta genel olarak fâilin hukuka aykırı bir iş yaptığını bilmesi ve bunu istemesi95 veya sonuçlarını tasavvur edebilmesi şeklinde tarif edilmektedir.96 Kusurun en ağır türü olan kasıtla başkasının canına dolaylı bir fiille zarar veren kimsenin bu davranışında eğer hukuka aykırılık da varsa dolaylı itlafın bütün unsurlarını gerçekleşmiş olur. Fâilin fiili neticesinde bir zarar meydana geleceğini bilmesi, onun zarar verme kastının olduğuna delalet ediyor kabul edilir ve kısas uygulanır. Fakat affedilirse zararı tazmin etme sorumluluğu ortaya çıkar. Kastın gerçekleşmesi için, fiil bizzat masiyet olmalı ve fiilin içinde kasıt unsuru bulunmalıdır. Eğer kasıt unsuru yoksa kişi başkasına zarar vermeyi düşünmemiş demektir. Buna bağlı olarak fiilin masiyet niteliği ortadan kalkmış olur. Zira bu fiili mesleğinin ehli bir hekimin teşhisi doğurmuştur.97 Madem ki fiil hiçbir yönden masiyet değildir, o halde tazminat da yoktur. Bu meselede tazminat cezası getirmek hekimin meslekten kaçınmasına yol açar.
92Kadîhân,el-Fetâva’l-Haniyye, II, 337; İbnü’l-Bezzâz, el-Câmi’u’l-Veciz, V, 90. 93 İbnü’l-Bezzâz, V, 89.
94 Oğuzman, Borçlar Hukuku, 504; Şenocak, “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu”, 11. 95 İbrahim, Muhammed, 310.
96 Aydın, “İtlaf”, 80. 97 Ebû Zehre, 456.
b. İhmal
İhmal, Hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeterince kullanmamaktır.98 İnsanların hukuken mecbur oldukları birçok işleri, vazifeleri, mükellefiyetleri vardır. Bunları yerine getirmediği yahut gevşeklik gösterdiği, ihmal ettiği takdirde bu davranışının neticesinden sorumlu olur.99
c. Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik
Sebebiyet yoluyla meydana getirilen zararlarda aranan kusur faktörünün önemli bir çeşidi de tedbirsizlik ve dikkatsizliktir. Burada fâil, irade ve ihtiyariyle bir fiilde bulunmakta, bir iş yapmakta, fakat bunun doğuracağı zararlı neticeyi yeterince hesaplamamakta, hukuk ve örfün insanlardan beklediği dikkat ve basireti göstermemektedir.100 Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sebebiyle meydana gelecek zararı fâil tazminle yükümlüdür.
d. Meslekte Bilgisizlik ve Yetersizlik
Hemen her meslek ve sanatta belli bilgilerin edinilmiş, denemelerin yapılmış, maharetin kazanılmış olmasını gerektirir. Bu sayede insanlar mal ve canları bakımından güvenlik içinde olurlar. Ehliyetsiz tabip, sahtekâr bilgin gibi zararı umumi olan meslek sahiplerinin meslekten men edilmesi amme menfaati icabı görülmüştür ve bu menfaat onların hususi menfaatlinin haleldar olmasından üstün tutulmuştur.101 Hekimlerle ilgili
en çok karşılaşılan tedbirsizlik ve dikkatsizlik şekli meslek ve sanatta bilgisizlik ve ehliyetsizlikten kaynaklanmış olanıdır. Peygamberimizin, “tıp sahasında mahareti ile
bilinmeyen bir kimsenin tedaviye kalkışıp zarara sebep olması halinde tazminle sorumlu olacağını” ifade buyurdukları hadisleridir.102 Bir kişinin bilmediği bir sahada biliyorum iddiasıyla ortaya çıkıp zarara sebep olması halinde meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekir.103 İmam Şâfiî’nin bu mevzudaki görüşü şöyledir. “Bir kimse, diğerinden hacamat yaparak kan almasını yahut oğlunu sünnet etmesini yahut hayvanını tedavi etmesini, o da bunları yaptıktan sonra fiili sebebiyle bir zarar veya ölüm meydana gelse bakılır. Eğer bu işten anlayanlara göre tedavide uygun olanı, meslektaşlarının yapabileceğini yapmış ise tazminat gerekmez, yok eğer iyileştirmek isteyen ve bunu bilen bir kimsenin yapmayacağı şeyi yapmış olursa zararı tazmin eder.” İmam Mâlik
98 Oğuzman, Borçlar Hukuku, 504; Şenocak, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, 11. 99 Karaman, II, 501.
100 Karaman, II, 502-3. 101 Karaman, II, 501.
102 Ebû Dâvûd, “Diyât”, 23; Mahmâsânî, en-Nazariyyetü’l-Âmme, I, 204; Karaman, II, 505. 103İbnü’l-Kayyim, 109; İbrahim Muhammed, 397.
(ö. 179/795) ve daha başka bazı müçtehitler de aynı görüştedirler.104 Bu hükmün mesnedi bilgisizlik ve dikkatsizliğin tahakkuk etmiş olmasıdır, bunlar sabit olmasa idi tazmin mesuliyeti de olmazdı. Mesela bir kadın, eczacıdan süt emen çocuğu için bir şurup istese, eczacı da duruma uygun olanı verse ve âile bunu çocuğa içirse, çocuk da eceliyle ölse, keza birisi, işinin ehli bir hekimden bir ilaç istese ve hekimin verdiği ilacı içtikten sonra ölse bunlar ve benzeri durumlarda eczacı ve hekimin mesuliyeti yoktur.105
3. Kusurun Sınırları
Kusurun sınırlarının tespit edilmesi, sorumluluğun doğmasında başlıca unsur olan zararın mübaşereten veya tesebbüben meydana geldiğinin tespitine bağlıdır. Zira kusurun hem mübaşereten ve hem de tesebbüben meydana gelen itlaf durumlarında aynı ölçüde etkili olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur sübjektif bir unsur olduğu için bunun kişiden kişiye ve durumdan duruma farklılık arz etme ihtimali vardır. Bu durum da kusurun tespitini zorlaştıracaktır. Bu yüzden kusurun tespitinde mutad davranışın tespiti ve buna aykırı olanın kusur sayılması gibi bir yol izlenecektir.
a. Doğrudan İtlaf ve Kusur
Bir genel hüküm olarak kavaid-i külliye kitaplarında ve bunu kanunlaştıran Mecelle’de açıkça ifade edildiği üzere doğrudan itlaf hallerinde fâilin ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Fâil ister kusurlu olusun ister olmasın hukuka aykırı fiilin zararlı
sonucu doğurması sorumluluğun teşekkülü için yeterlidir.106 “Mübaşir müteammid
olmasa da zamin olur.”107 O halde doğrudan itlaf hallerinde esas olan sebep
sorumluluğudur. Doğrudan itlaf hallerinde kusurun aranmamasının iki gerekçesi olduğu söylenebilir. Bu tür itlaflarda fiil ile zarar çok yakın bir irtibat içerisindedirler. Zarar haksız fiilin doğrudan sonucu olarak meydana gelmiştir. Böyle kuvvetli bir irtibatın bulunduğu ortamda bir de fâilin mutlaka kusurlu olmasına gerek görülmemiştir.108
Burada çarpışan iki menfaat söz konusudur. Fâilin menfaati ve zarar görenin menfaati. Fâilde kusuru şart koştuğumuzda ve bu mevcut olmadığında onu sorumlu tutmadığımızda bir başka kusursuz kimseyi, zarar göreni cezalandırmış olmaktayız. Hâlbuki zarar görenin doğrudan itlaf halinde kusuru olmadığı gibi, bir fiili de mevcut değildir. Bunun her zaman hakkanî bir sonuç verdiğini söylemek zordur. Bu durumu göz önüne alan İslam hukuku burada mağdurun menfaatini fâilin menfaatine tercih
104Şâfiî, VI, 166; Karaman, II, 505. 105Karaman, II, 505.
106Zuhaylî, 75; Aydın, “İtlaf”, 79. 107Mecelle, mad., 92.
etmiştir. Bu alanda son zamanlarda meydana gelen değişmeler kusur sorumluluğunun terk edilip sebep sorumluluğuna doğru gittikçe artan bir temayülün ortaya çıktığını göstermektedir.109
b. Dolaylı İtlaf ve Kusur
Dolaylı itlafta haksız fiilin zararlı sonucu doğurması sorumluluk için yetmemekte, fâilin ayrıca kusurlu olması da gerekmektedir. “Mütesebbib müteammid olmadıkça zamin olmaz”110 temel prensibi de bunu göstermektedir. Dolaylı itlaf hallerinde haksız
fiille zarar arasında doğrudan itlafta olduğu kadar kuvvetli bir irtibat mevcut değildir. Bu yüzden sorumluluğun teşekkülü için fâilin kusurlu olması da ayrıca aranmıştır.111 Burada ifade edilen müteammid lafzı, kusur çeşitlerinden birisi olan taammüttür. Bu kaideyi taammüt (kasıt) dışında diğer kusur çeşitleri olan, tedbirsizlik ve ihmali de ihtiva eder bir şekilde anlamak gerekir.
D. Zarar
Sözleşmeden dolayı sorumlu olmanın önemli unsurlarından birisi de ortada zararın bulunmasıdır. Hekimin sorumluluğu için kesinlikle hastanın veya yakınlarının zarar görmüş olması gerekir. Zarar, hasta veya yakınlarının maddi ve manevi mamelekinde ortaya çıkan eksilmeyi ifade eder. Bu eksilme malında veya bedeninde meydana gelmiş olabilir. Malvarlığındaki noksanlığa maddi zarar da denir. Hastanın görmüş olduğu mali zararlar mutlaka giderilir. Çünkü “zarar izale olunur”112 genel kaidesi bunu gerektirir. Bu tür zararlar hekim tarafından tazmin edilir. Uygulamada tedavi nedeniyle mali zararların tazmini ile ilgili örnekler yok gibidir. Bu İslâm hukukunun tedvin edildiği dönemin özelliklerinden ileri gelmektedir.113 O dönemlerde muhtemelen tedavi bedellerinin günümüzdeki gibi yüksek olmadığı akla gelmektedir. Ayrıca hasta tedavi etmek hayır yapmak olarak kabul edildiği için hekimler ücret talep etmemişte olabilirler. Bu nedenle bunların teoride fazla yer almamış olması, tıbbî uygulamadan kaynaklanan mali zararların tazmine konu olmayacağı anlamına gelmez. Fıkıh kaynaklarında daha çok konu edilen zararlar, şahsın bedenindeki eksilmelerdir. Bunlara “cismanî zarar” da denilmektedir. Organ ve fonksiyon kaybı veya hastanın ölümü bu kısımda değerlendirilir. Bu tür zararlar da telafi edilir. Yaralanma ve sakat kalma halinde hastaya, hastanın ölmesi durumunda ise yakınlarına ödeme yapılır. Bu tür
109 Aydın, “İtlaf”, 79. 110 Mecelle, mad., 93. 111Aydın, “İtlaf”, 79. 112İbn Nüceym, 84. 113Kaya, 303.
