F. Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak
II. Hekimin Sorumluluğunun sonuçları
Hekimin uygulamasından kaynaklanan sorumluluğu, ihlal edilen hakkın çeşidine göre değişir. Kusurlu olduğu ortaya çıkan hekimin uygulaması, hastanın mal varlığında eksilmeye neden olmuş ise, zararı telafi edici bir tazminat ödemekle yükümlü olur240. Hekimin haksız uygulaması hastanın kişilik haklarını ihlal etmiş ise, müeyyide, hekimin kusurunun derecesine göre değişir. Kusuru ağır ise, yani kasıt unsuru bulunuyorsa hem cezaî hem de medenî mesuliyet söz konusu olabilir. Eğer kusur ihmal ve dikkatsizlik şeklinde ise yalnız medeni sorumluluk söz konusu olur. Şayet hekimin uygulaması bilerek ve istenerek zarar verme kastıyla yapılmışsa suç oluşur ve hekim cezalandırılır. Böyle bir eylem sonucu hastanın ölmesi halinde kasten adam öldürme suçu işlemiş sayılır ve hekim kısas cezasına mahkûm olur.241 “Ey iman edenler (tarafınızdan kasten)
öldürenler hakkında size kısas yazıldı (farz kılındı).242 Biz onda kendilerine yazdık ki; cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ve (bütün) yaramalar için karşılıklı (misliyle) kısas vardır.”243 Kusurda kasıt unsurunun gerçekleştiğini tespit etmek son derece zordur. Çünkü fiilin hangi niyetle yapıldığı meçhuldür. Dışarıdan buna vakıf olmak, yani kastın gerçekten bulunduğunu tespit etmek çoğu zaman mümkün olamayabilir. Niyetin dışa yansıyan yönlerinden hareketle kasıt veya hatadan
söz edilir.244 Eylemin tedavi kastıyla yapılıp yapılmadığı ortaya kesin olarak
çıkarılmadıkça şüpheden yararlanması ilkesinden hareketle “kısas” cezası düşürülür. Şâfiî ve Mâlikî hukukçuların kanaati de böyle olmakla birlikte, bu hukukçular kastın gerçekleşmiş olabileceği düşüncesine daha yakın durmaktadırlar. Bu nedenle bunlara göre hekim kısas cezası ile yargılanabilir.245 Şâfiî ve Mâlikî hukukçuları böyle düşünmekle birlikte onlarda kastın gerçekleştiğinden kesin olarak emin olunmasını
237Udeh, I, 523; İbrahim Muhammed, 395;
İbnü’l-Kayyim, 166.
238Udeh, I, 522. 239 Ayan, 10-13. 240 İbn Kudâme, V, 538.
241 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 125. 242 Bakara 2/178.
243 Mâide, 5/45.
244 Serahsi, el-Mebsût, XXVI, 125. 245 Şâfiî, VI, 61.
aramaktadırlar. Aksi halde ceza verilemez.246 Yukarda açıkladığımız gibi Şâfiî ve Mâlikîler, zarar verme kastın şüpheye yer bırakmayacak derecede açık olduğu durumlarda hekimin cezalandırılacağını kabul etmektedirler.247 Hanbelîler bu konuda farklı düşünüyorlar. Tedavi eylemini daha çok şeklen ele alıp değerlendirmeleri sebebiyle onlara göre, hekimin uygulamasında kasıt unsuru bulunmaz. İbn Kudâme (ö. 620/1223) bu konuda şöyle görüşünü bildiriyor, Uzman bir tabip tarafından uygulamış olsa da, tıp ilminin kurallarına uyulmadan icra edilen ve bu nedenle organ ve fonksiyon kaybı gibi zararlar tazmin edilir. Burada hekimin kasıtlı veya hatalı oluşuna bakılmaz.248 Bu meselede Hanbelîler, bu tür cismani zararları hata ile işlenen eylemler olarak kabul etmekte, hastanın yaşamını kaybetmesi hata ile adam öldürme olarak değerlendirmektedirler. Hanefîler ise her iki görüşün ortasında yer aldıkları görülmektedir. Onlar, hekimin uygulamasındaki ihlallerde öncelikle kasıt bulunmadığını düşünürler. Kasıt bulunsa da şüpheden dolayı kısas tatbik edilmeyeceğini ileri sürerler. Çünkü ölüme neden olan uygulamada, çok az da olsa tedavi amacı bulunmaktadır. Bu ise şüphe meydana getirir. Şüphe ise cezaları düşürür. Bu nedenle hastasını tedavi eden hekimin kasıtlı hareket etmiş olma ihtimali bulunmakla birlikte, böyle bir hekime kısas cezası uygulanmayıp kendisi diyet ödemeye
mahkûm edilir.249 Ancak kastın bulunduğu, şüpheye yer bırakmayacak kadar açık
olduğu hallerde ise cezaî sorumluluğun da söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. Görüldüğü üzere Hanefî, Şâfiî ve Mâlikîler, arasında açık bir fark yoktur. Bu nedenle bu üçünün de görüşü aynı kabul edilir. Bizim kanaatimize göre de bu görüş daha isabetlidir. Çünkü hastaların sağlık problemlerinin çözümü konusunda yardımcı olmayı amaç ve görev edinen hekimleri ilk etapta cezalandırma yoluna gitmek “hakkaniyet ilkesi” ile bağdaşmaz.250 Buna karşılık hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde suç işledikleri sabit olduğun da cezadan muaf tutmak da “denkleştirici adalet” düşüncesine sığmaz. Hekimin uygulamasında kasıt bulunmayıp eylem hata ile işlenmişse zarar gören hasta veya yakınlarına tazminat ödemek gerekir. “Kim bir
mü’mini yanlışlıkla öldürürse, mü’min bir köle azat etmesi ve (ölenin) ailesine (mirasçılarına)onlar bağışlamadıkça teslim edilecek diyet vermesi lazımdır.”251
Tazminat ise zararın miktarına göre “diyet”, “erş”,veya “hukûmetü’l-adl”den birine
246 Desûki, IV, 355.
247 Desûki, IV, 355; İbrahim Muhammed, 393.
248 İbn Kudâme, V, 538; İbrahim Muhammed, 392-393; Ebû Zehre, 456. 249 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 149,
250Ebû Zehre, 460 251 En-Nisâ, 4/92.
göre belirlenir.252 Burada tazminat hukukun genel ilkeleri dikkate alınır. Buna göre can kaybı olduğunda diyet, organ veya fonksiyon kaybında erş, kısmî organ ve fonksiyon kaybı halinde ise hukûmetü’l-adl adı verilen tazminat ödenir.253 İslâm hukukuna göre, sözleşmeye dayalı müeyyideler ile suç sayılan fiillerin bedenî cezalarından bizzat fail sorumludur.. Fakat cismanî zararların tazminini “âkile”si öder. “Âkile”yi oluşturacak kimse yok ise bu durumda “beytü’l-mal” devreye girer, diyet hazine tarafından ödenir.
252 Diyet canın, karşılığı erş ise sakatlanan veya yitirilen organlar ile bedende açılan yaraların bedeli olup miktarları
hadislerle belirlenmiştir. (İbnnü’l-Hümâm, IX, 205) “Hukûmetü’l-adl” ise diyet ve erş’e konu olmayan cismani zararlar için ödenen tazminat adıdır, miktarı kadı tarafından belirlenir. (Serahsî, XXVI, 80.)
SONUÇ
İslâm hukukunda hekimlerin hukuki sorumluluğu adlı çalışmamızda ulaştığımız neticeleri şu şekilde sonuçlandırmak mümkündür. Her insan dinen sağlığını korumak ve hastalandığı zaman da tedavi olmakla yükümlüdür. Bunun gerçekleşmesi için de devreye yetkili ve uzman hekimlerin girmeleri şarttır. Bu görevi ifa edebilecek bir kimsenin bulunmadığı durumlarda her ferdin tıp ilimlerini tahsil etmesi kişisel bir zorunluluk halini alır. Fakat toplumda yetkili ve uzman hekimlerin var olmasıyla, hekimlik ilmi, fıkıh âlimlerinin icmaı ile farzı kifaye olur. Hekimlik, halkın hastalıklarını tedavi edici bir meslektir. Hekim ve diğer sağlık personelinin tedaviye yönelik faaliyetleri kural olarak sorumluluk kapsamına dâhil değildir. Ancak, sözleşme hükümlerine aykırı davranıldığı veya tedavinin haksız fiil niteliği taşıdığı, yine hekime kusur izafe edilebildiği, zarar ile uygulanan tedavi arasında illiyet bağının kurulabildiği durumlarda sorumluluktan söz edilebilir.
İslâm hukukçularının düzenlediği hükümlere göre hastalar bütünüyle hekimlerin insafına terk edilmemiştir. Kusurlu tedavi söz konusu olduğunda hekimler sorumlu tutulmuş, aynı anda tedaviden, kaynaklanan her zarardan dolayı hekimler cezaya tabi tutulmamıştır. Çünkü zararın illiyet bağına bakılmıştır. İslâm hukukuna göre hasta ile hekim arasında kurulan tedavi sözleşmesi hizmet akdinin vasıflarını taşımaktadır. Hasta ile hekim arasında kurulan tedavi sözleşmesi “icâre” akdinin genel hükümlerine tabi kılınmak suretiyle sözleşme nedeniyle sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Öte yandan gerekli iznin alınmaması veya kasten zarar verilmesi gibi durumlarda mağduriyetin önlenmesi amacıyla haksız fiil veya vekâletsiz uygulama nedeniyle sorumluluk söz konusudur. Hekimlerin uygulamalarında daha çok görülen kusur, “ihmal” tarzındadır. Bununla birlikte hekimlerin uygulaması bilinçli ve kasten olabilir. Her hangi bir şüpheye yer bırakmayacak derecede kusurun varlığı hekimler için cezaî sorumluluğu gerektirir. Ancak öncelikli olan, kastın yokluğunun kabul edilmesidir.
En son şunu eklemek istiyoruz. Fıkıh âlimleri: Bir kimsenin ameliyat yapmaktan yasaklı değilse, bütün ihtiyat tedbirlerini almış, tüm gücünü harcamış ve buna rağmen sonuç onun istediğinin aksine gelişmiş ise yani yaptığı fiil o kişinin iyileşmesine yol açacak yerde bütün vücuduna zarar vermiş ve ölmesine yol açmış ise, ölenin diyetini tazmin etmeyeceği noktasında görüş birliği içindedirler. Fakat eğer bir hekim tıp ilminin kendisine yüklemiş olduğu gerekli çabayı sarf etmemişse, sorumluluğun ve vicdanın
emrettiği gerekli tedbirleri almamışsa ve bu kusur hastanın ölmesi ya da bir organın hasar görmesi ile sonuçlanmışsa, âlimlerin ittifakıyla hekim, ölenin veya hasar görenin diyetini ödemekle sorumludur. İşte bu durumlarda hekim hasta bakımından özel olarak sorumlu olurken kendisi ayrıca hekim olarak da yaptığı iş bakımından mesleki yönden sorumlu olur. Eğer hekim bu ihmaline devam ederse bu mesleği icra etmekten men edilir.
BİBLİYOGRAFYA
Abdülaziz Amir, et-Ta’zir fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, 1969.
Adli, Halil, el-Mevsuatü’l-Kanuniyye fi Mihneti’t-Tıbbiyye, Kahire 1989.
Akman, Ahmet, İslam Hukukunda Akdî Mesuliyetten Doğan Tazminat, İstanbul,
1992.
Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İstanbul, ts. Aktan, Hamza, “Damân”, DİA, VIII, 450-453.
Ali el-Hafif (ö. 1398/1978), ed-Damân Fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, I-II, Kahire 1971. Arpacı, Abdülkadir, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), İstanbul 1993.
Aşçıoğlu, Çetin, Doktorların Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 1982, s. 40. Ayan, Mehmet, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara 1991. Aydın, Mehmet Akif,
-“Eski Hukukumuzda Bir Haksız Fiil Türü Olarak İtlaf”, Hukuk Araştırmaları, V, İstanbul, 1990.
-“Gasp”, DİA, XIII, İstanbul 1996, 387-392.
Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul,
1972.
Behnesi, Ahmet Fethi, el-Mevsuatü’l-Cinaiyye fi’l-Fıkhi’l-İslami, I-IV, Beyrut,
1991.
Bilmen, Ömer Nasuhi (ö. 1391/1971), Hukukı İslamiyye ve Istalahatı Fıkhiyye Kamusu, I-VIII, İstanbul ts.
Buhârî, Ebi Abdilleh Muhammed b İsmail (ö. 256/869), el-Câmiu’s-Sahih,
Tunus 1992.
Dağcı, Şamil, “İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller”, DİA,
Ankara 1996, I-III.
Damâd, Şeyhzâde Muhammed b. Süleyman, Mecmau’l-Enhur fi Şerhi Mülteka’l- Ebhur, İstanbul 1325.
Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1997,
I-III.
Dönmezer, Sulhi, “Talep Üzerine Öldürme ve Şifa Verme Maksatları Dışında
Yapılan Cerrahi Ameliyeler”, Sosyal Hukuk ve İktisat Mecmuası, yıl:1, s. 242-253, Şubat 1949.
Desûki, Abu Abdullah Şemseddin (ö. 1230/1815), Hâşiye ala Şerhi’l-Kebir,
Beyrut ts, I-VI.
Ebû Dâvâd, Süleyman b. Eş’as es-Sicistânî (ö. 275/888), Sünen, İstanbul, 1992. Ebû Zehre, Muhammed (ö. 1394/1974), el-Cerîme,ve’l-Ukube fi’l-Fikhi’l-İslami,
Kahire, 1976.
el-Bâr, Muhammed Ali, İntifaü’l-İnsan bi Adai Cismi İnsanin Aher Hayyen ev Meyyiten, Mecelletü Mecmai’l-Fıkhi’l-İslami, 4. Dönem, I, sayı: 4, Cidde 1988.
el-Fetâva’l-Hindiyye fi Mezhebi’l-İmami’l-Azam Ebi Hanife, I-VI, Beyrut 1980. el-Mergînânî, Burhanuddin Ebû’l-Hasan Ali b Ebû Bekr (ö. 593/1196), el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l Mubtedi, Beyrut ts. , I-IV.
Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1994.
Ergüney, Hilmi, Mecelle Külli Kaideleri, İstanbul, 1965.
Feyzioğlu, Necmeddin, Borçlar Hukuku, (Genel Hükümler), İstanbul 1976, I-II. Feyzullah, Muhammed Fevzi, Nazariyyetü’d-Damân Fi’l-Fıkhi’l İslâmî, Kuveyt,
1983.
Fîrûzâbâdî, Mecdüddin Muhammed b. Yakub (ö. 817/1415), el-Kâmûsu’l-Muhît,
Beyrut, 1987, I-IV.
Gökmenoğlu, Hüseyin Tekin, İslam Hukukunda Şahsiyet Hakları, Türkiye
Diyanet Vakfı, Ankara 1996.
Gürelli, Nevzat, “Hukuk Açısından Cerrahi Müdahalenin Sınırları”, İÜHFM,
XVII, s. 267-275.
Hancı, İ. Hamit, Hekimin Yasal Sorumlulukları (Tıbbi Hukuk), İzmir 1995. Hatemi, Hüseyin, “Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları”, İÜHF,
İstanbul 1976.
Hattâb, Ebu Abdillah Abdurrahman, Mevâhibü’l-Celil li Şerhi Muhtasarı- Halîl,
Beyrut 1995.
Haylamaz, Reşit, İslam Hukukuna Göre Organ ve Doku Nakli, İzmir 1993.
İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülaziz ed-Dımeşki (ö. 1252/1836), Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar, I-XVIII, İstanbul 1982.
İbn Kudâme, el-Makdisî, Şemsüddîn Ebu’l-Ferec (ö. 682/1283), eş-Şerhu’l- Kebîr (el-Muğnî ile birlikte) Beyrut 1984.
İbn Kudâme, Muvaffakuddin Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Mahmud
(ö. 620/1223), el-Muğnî, I-XII, Beyrut 1992.
İbn Manzur, Ebu’l-Fadl Muhammed b. Mukrim (ö. 711/1311), Lisânü’l-Arab,
Beyrut 1300, I-XV.
İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim (ö. 970/1563), el-Eşbah ve’n-Nezair, (thk. Muhammed Muti’ el-Hafız), Dımaşk 1983.
İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. Ahmed el-Kurtubi (ö. 595/1198),
Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, İstanbul ts, I-IV.
İbnü’l-Bezzâz el-Kerderî, Hafizüddîn Muhammed b. Şihâb (ö. 827/1414), el- Câmi’u’l-Vecîz, (el-Fetâva’l-Hindiyye kenarında), Beyrut 1986.
İbnü’l-Hümâm, Kemalüddin Muhammed b. Abdülvahid (ö. 861/1457), Fethu’l- Kadir, Beyrut 1986, I-X.
İbnü’l-Kayyim, el-Cevziyye (ö. 751/1350), et-Tıbbü’n-Nebevi, Beyrut, 1982 İbrahim, Muhammed Yüsri, el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami, Kahire 1427/2006.
Kadîhân, Fahruddin, Hasan b.Mansûr el-Özcendî (ö. 592/1196), el-Fetâvâ’l- Hâniyye (el-Fetâva’l-Hindiyye kenarında), Beyrut 1986.
Karâfî, Şihâbüddin Ahmed (ö. 683/1285) el-Fürûk, I-IV, Beyrut ts. Karaman, Hayrettin,
-Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul 1991, I-III.
-İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul 1993, I-III.
Kâsânî, Alâuddin Ebu Bekr b. Mes’ud (ö. 587/1191), Bedâiu’s Sanâi’ fi Tertibi’s- Şerai’, I-VII, Beyrut 1996.
Kaya, Ali, “İslam Hukukuna Göre Hekimin Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki
ve Cezai Sorumluluğu”, İAD, sayı: 4, c. XVII, s. 295-306, 2004.
Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2004.
Mahmasânî, Suphi Recep, en-Nazariyyetü’l-Amme li’l-Mücabat ve’l-Ukud,
Beyrut 1983, I-II.
Mecelle-i Ahkâmi Adliyye, (haz. Ali Himmet Berki), İstanbul 1982. Muhammed Ali, Tehzîbü’l-Fürûk, el-Fürûk’un kenarında, Beyrut ts, I-II.
Müslim, Ebu’l-Huseyin Muslim b Hacca (ö. 261/1220), el-Câmiu’s-Sahih li’l- Muslim, Tunus 1992, IV-VI.
Nesâî, Ebu Abdullah b Şuayb (ö. 303/915), es-Sünen, Kahire 1981, I-II.
Nevevî, Ebu Zekeriyyâ Muhyiddîn Yahyâ İbn-i Şeref (ö. 676/1277), Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Tekmiletü Necîb el-Mutîî), Beyrut ts, I-XX.
Özdirek, Recep, İslam Hukukunda İşçilerin Verdikleri Zararın Tazmini, İstanbul
2008.
Özek, Çetin, “Tıbbi Müdahalede Bulunmak Hakkının Sınırları”, İTFM, c. XVIII,
s. 445-457, 1965.
Öztürkler, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahalelerden Doğan Tazminat Davaları, Ankara 2003.
Remlî, Şemsüddin Muhammed b. Ahmed (ö.1004/1596), Nihâyetü’l-Muhtâc İlâ Şerhi’l Minhâc, Beyrut 1984.
Reisoğlu, Seza, “Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni
Gelişmeler Sempozyumu, V, s. 1-18, İstanbul 1982.
Serahsî, Ebu Bekr Muhammed b. Ahmed Ebu Sehl (ö. 483/1097), -el-Mebsut, XXX cilt, Beyrut 1993.
-Usulü’s-Serahsi (thk. Ebu’l Vefa el-Afgani), Beyrut 1993, I-II.
Sükkeri, Abdüsselam Abdürrahim, Nakl ve Ziraetü’l-Azai’l-Ademiyye, 1988. Süleyman, Muhammed Ahmed, Damânü’l-Mütlefât Fi’l-Fıkhi’l İslâmî, Kahire
1985.
Şâfiî, Ebû Abdillah Muhammed b. İdris (ö. 204/819), Beyrut 1993, I-IX.
Şınkiti, Ahmed Mezid Cekeni, Ahkamü’l-Ciraheti’t-Tıbbiyyeti ve’l-Asarü’l- Müterettibetü aleyha, Cidde 1994.
Şenocak, Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998.
Şerefüddin, Ahmet Hüseyin, el-Ahkamü’s-Seriyye li’l-Ameli’t-Tıbbiyye, Kuveyt 1983.
Şevkanî, Muhammed b. Ali (ö. 1250/1834), Neylü’l-Evtar, Şerhu Münteka’l Abhar, Kahire, h 1357, I-IX.
Şirbînî, Muhammed b. Ahmed el-Hatib (ö. 977/1570), Muğni’l-Muhtac İla Ma’rifeti Me’âni’l-Minhac, Karire 1958.
Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Öztop, Borçlar Hukuku, İstanbul 1993. Tirmizî, Ebu İsa Muhammed b. İsa (ö.279/892), es-Sünen, İstanbul 1992, I-II. Udeh, Abdülkadir (ö. 1954), et-Teşrî’u’l-Cinâi’l-İslamî, Kahire 1963, I-II. Usâme, Abdullah Kaya, el-Mesuliyyetü’l-Cinaiyye li’l-Etıbba, Kahire 1990. Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2000.
Zevkliler, Aydın, “Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Hakkına Saldırının
Sonuçları”, DÜHFD, s. 1-37, 1983/I.
Zeydan, Adülkerim, el-Veciz fi Usuli’l-Fıkh, İstanbul ts.
Zeyni, Mahmud Muhammed Abdülaziz, Mesuliyyetü’l-Etıbba, İskenderiye 1993. Zuhaylî, Vehbe,
-Nazariyyetü’d-Damân, Dımeşk 1982.