Kusurun Çeşitleri

Kasıt hukukta genel olarak fâilin hukuka aykırı bir iş yaptığını bilmesi ve bunu istemesi95 veya sonuçlarını tasavvur edebilmesi şeklinde tarif edilmektedir.96 Kusurun en ağır türü olan kasıtla başkasının canına dolaylı bir fiille zarar veren kimsenin bu davranışında eğer hukuka aykırılık da varsa dolaylı itlafın bütün unsurlarını gerçekleşmiş olur. Fâilin fiili neticesinde bir zarar meydana geleceğini bilmesi, onun zarar verme kastının olduğuna delalet ediyor kabul edilir ve kısas uygulanır. Fakat affedilirse zararı tazmin etme sorumluluğu ortaya çıkar. Kastın gerçekleşmesi için, fiil bizzat masiyet olmalı ve fiilin içinde kasıt unsuru bulunmalıdır. Eğer kasıt unsuru yoksa kişi başkasına zarar vermeyi düşünmemiş demektir. Buna bağlı olarak fiilin masiyet niteliği ortadan kalkmış olur. Zira bu fiili mesleğinin ehli bir hekimin teşhisi doğurmuştur.97 Madem ki fiil hiçbir yönden masiyet değildir, o halde tazminat da yoktur. Bu meselede tazminat cezası getirmek hekimin meslekten kaçınmasına yol açar.

92_{Kadîhân,el-Fetâva’l-Haniyye, II, 337; İbnü’l-Bezzâz, el-Câmi’u’l-Veciz, V, 90.}  93 _{İbnü’l-Bezzâz, V, 89.} 

94 _{Oğuzman, Borçlar Hukuku, 504; Şenocak, “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu”, 11.}  95 _{İbrahim, Muhammed, 310.} 

96 _{Aydın, “İtlaf”, 80.}  97 _{Ebû Zehre, 456.} 

b. İhmal

İhmal, Hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeterince kullanmamaktır.98 İnsanların hukuken mecbur oldukları birçok işleri, vazifeleri, mükellefiyetleri vardır. Bunları yerine getirmediği yahut gevşeklik gösterdiği, ihmal ettiği takdirde bu davranışının neticesinden sorumlu olur.99

c. Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik

Sebebiyet yoluyla meydana getirilen zararlarda aranan kusur faktörünün önemli bir çeşidi de tedbirsizlik ve dikkatsizliktir. Burada fâil, irade ve ihtiyariyle bir fiilde bulunmakta, bir iş yapmakta, fakat bunun doğuracağı zararlı neticeyi yeterince hesaplamamakta, hukuk ve örfün insanlardan beklediği dikkat ve basireti göstermemektedir.100 Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sebebiyle meydana gelecek zararı fâil tazminle yükümlüdür.

d. Meslekte Bilgisizlik ve Yetersizlik

Hemen her meslek ve sanatta belli bilgilerin edinilmiş, denemelerin yapılmış, maharetin kazanılmış olmasını gerektirir. Bu sayede insanlar mal ve canları bakımından güvenlik içinde olurlar. Ehliyetsiz tabip, sahtekâr bilgin gibi zararı umumi olan meslek sahiplerinin meslekten men edilmesi amme menfaati icabı görülmüştür ve bu menfaat onların hususi menfaatlinin haleldar olmasından üstün tutulmuştur.101 _{Hekimlerle ilgili}

en çok karşılaşılan tedbirsizlik ve dikkatsizlik şekli meslek ve sanatta bilgisizlik ve ehliyetsizlikten kaynaklanmış olanıdır. Peygamberimizin, “tıp sahasında mahareti ile

bilinmeyen bir kimsenin tedaviye kalkışıp zarara sebep olması halinde tazminle sorumlu olacağını” ifade buyurdukları hadisleridir.102 Bir kişinin bilmediği bir sahada biliyorum iddiasıyla ortaya çıkıp zarara sebep olması halinde meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekir.103 İmam Şâfiî’nin bu mevzudaki görüşü şöyledir. “Bir kimse, diğerinden hacamat yaparak kan almasını yahut oğlunu sünnet etmesini yahut hayvanını tedavi etmesini, o da bunları yaptıktan sonra fiili sebebiyle bir zarar veya ölüm meydana gelse bakılır. Eğer bu işten anlayanlara göre tedavide uygun olanı, meslektaşlarının yapabileceğini yapmış ise tazminat gerekmez, yok eğer iyileştirmek isteyen ve bunu bilen bir kimsenin yapmayacağı şeyi yapmış olursa zararı tazmin eder.” İmam Mâlik

98 _{Oğuzman, Borçlar Hukuku, 504; Şenocak, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, 11.}  99 _{Karaman, II, 501.} 

100 _{Karaman, II, 502-3.}  101 _{Karaman, II, 501.} 

102 _{Ebû Dâvûd, “Diyât”, 23; Mahmâsânî, en-Nazariyyetü’l-Âmme, I, 204; Karaman, II, 505.}  103_{İbnü’l-Kayyim, 109; İbrahim Muhammed, 397.} 

(ö. 179/795) ve daha başka bazı müçtehitler de aynı görüştedirler.104 Bu hükmün mesnedi bilgisizlik ve dikkatsizliğin tahakkuk etmiş olmasıdır, bunlar sabit olmasa idi tazmin mesuliyeti de olmazdı. Mesela bir kadın, eczacıdan süt emen çocuğu için bir şurup istese, eczacı da duruma uygun olanı verse ve âile bunu çocuğa içirse, çocuk da eceliyle ölse, keza birisi, işinin ehli bir hekimden bir ilaç istese ve hekimin verdiği ilacı içtikten sonra ölse bunlar ve benzeri durumlarda eczacı ve hekimin mesuliyeti yoktur.105

3. Kusurun Sınırları

Kusurun sınırlarının tespit edilmesi, sorumluluğun doğmasında başlıca unsur olan zararın mübaşereten veya tesebbüben meydana geldiğinin tespitine bağlıdır. Zira kusurun hem mübaşereten ve hem de tesebbüben meydana gelen itlaf durumlarında aynı ölçüde etkili olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur sübjektif bir unsur olduğu için bunun kişiden kişiye ve durumdan duruma farklılık arz etme ihtimali vardır. Bu durum da kusurun tespitini zorlaştıracaktır. Bu yüzden kusurun tespitinde mutad davranışın tespiti ve buna aykırı olanın kusur sayılması gibi bir yol izlenecektir.

a. Doğrudan İtlaf ve Kusur

Bir genel hüküm olarak kavaid-i külliye kitaplarında ve bunu kanunlaştıran Mecelle’de açıkça ifade edildiği üzere doğrudan itlaf hallerinde fâilin ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Fâil ister kusurlu olusun ister olmasın hukuka aykırı fiilin zararlı

sonucu doğurması sorumluluğun teşekkülü için yeterlidir.106 “Mübaşir müteammid

olmasa da zamin olur.”107 O halde doğrudan itlaf hallerinde esas olan sebep

sorumluluğudur. Doğrudan itlaf hallerinde kusurun aranmamasının iki gerekçesi olduğu söylenebilir. Bu tür itlaflarda fiil ile zarar çok yakın bir irtibat içerisindedirler. Zarar haksız fiilin doğrudan sonucu olarak meydana gelmiştir. Böyle kuvvetli bir irtibatın bulunduğu ortamda bir de fâilin mutlaka kusurlu olmasına gerek görülmemiştir.108

Burada çarpışan iki menfaat söz konusudur. Fâilin menfaati ve zarar görenin menfaati. Fâilde kusuru şart koştuğumuzda ve bu mevcut olmadığında onu sorumlu tutmadığımızda bir başka kusursuz kimseyi, zarar göreni cezalandırmış olmaktayız. Hâlbuki zarar görenin doğrudan itlaf halinde kusuru olmadığı gibi, bir fiili de mevcut değildir. Bunun her zaman hakkanî bir sonuç verdiğini söylemek zordur. Bu durumu göz önüne alan İslam hukuku burada mağdurun menfaatini fâilin menfaatine tercih

104_{Şâfiî, VI, 166; Karaman, II, 505.}  105_{Karaman, II, 505.} 

106_{Zuhaylî, 75; Aydın, “İtlaf”, 79.}  107_{Mecelle, mad., 92.} 

etmiştir. Bu alanda son zamanlarda meydana gelen değişmeler kusur sorumluluğunun terk edilip sebep sorumluluğuna doğru gittikçe artan bir temayülün ortaya çıktığını göstermektedir.109

b. Dolaylı İtlaf ve Kusur

Dolaylı itlafta haksız fiilin zararlı sonucu doğurması sorumluluk için yetmemekte, fâilin ayrıca kusurlu olması da gerekmektedir. “Mütesebbib müteammid olmadıkça zamin olmaz”110 _{temel prensibi de bunu göstermektedir. Dolaylı itlaf hallerinde haksız}

fiille zarar arasında doğrudan itlafta olduğu kadar kuvvetli bir irtibat mevcut değildir. Bu yüzden sorumluluğun teşekkülü için fâilin kusurlu olması da ayrıca aranmıştır.111 Burada ifade edilen müteammid lafzı, kusur çeşitlerinden birisi olan taammüttür. Bu kaideyi taammüt (kasıt) dışında diğer kusur çeşitleri olan, tedbirsizlik ve ihmali de ihtiva eder bir şekilde anlamak gerekir.

D. Zarar

Sözleşmeden dolayı sorumlu olmanın önemli unsurlarından birisi de ortada zararın bulunmasıdır. Hekimin sorumluluğu için kesinlikle hastanın veya yakınlarının zarar görmüş olması gerekir. Zarar, hasta veya yakınlarının maddi ve manevi mamelekinde ortaya çıkan eksilmeyi ifade eder. Bu eksilme malında veya bedeninde meydana gelmiş olabilir. Malvarlığındaki noksanlığa maddi zarar da denir. Hastanın görmüş olduğu mali zararlar mutlaka giderilir. Çünkü “zarar izale olunur”112 genel kaidesi bunu gerektirir. Bu tür zararlar hekim tarafından tazmin edilir. Uygulamada tedavi nedeniyle mali zararların tazmini ile ilgili örnekler yok gibidir. Bu İslâm hukukunun tedvin edildiği dönemin özelliklerinden ileri gelmektedir.113 O dönemlerde muhtemelen tedavi bedellerinin günümüzdeki gibi yüksek olmadığı akla gelmektedir. Ayrıca hasta tedavi etmek hayır yapmak olarak kabul edildiği için hekimler ücret talep etmemişte olabilirler. Bu nedenle bunların teoride fazla yer almamış olması, tıbbî uygulamadan kaynaklanan mali zararların tazmine konu olmayacağı anlamına gelmez. Fıkıh kaynaklarında daha çok konu edilen zararlar, şahsın bedenindeki eksilmelerdir. Bunlara “cismanî zarar” da denilmektedir. Organ ve fonksiyon kaybı veya hastanın ölümü bu kısımda değerlendirilir. Bu tür zararlar da telafi edilir. Yaralanma ve sakat kalma halinde hastaya, hastanın ölmesi durumunda ise yakınlarına ödeme yapılır. Bu tür

       109 _{Aydın, “İtlaf”, 79.}  110 _{Mecelle, mad., 93.}  111_{Aydın, “İtlaf”, 79.}   112_{İbn Nüceym, 84.}  113_{Kaya, 303.} 

zararlar genellikle hekimin âkilesi tarafından tazmin edilmekle birlikte, belli durumlarda hekim kendi malından ödeme yapmak zorunda kalabilir. Öte yandan zarar, doğrudan hekimin eyleminden kaynaklandığı gibi önerilen bir ilacın yan tesiri veya müdahalenin sirayeti sonucu dolaylı olarak meydana gelmiş de olabilir. Birinci durumda sorumluluk söz konusu olur, ikinci durumda ise duruma bakılır ona göre sorumlu olup olmayacağı belirlenir.114 Zararın dolaylı olması sorumluluğu ortadan kaldırmaz işte bu nedenle İslâm hukukçuları, teşhiste tüm imkânları ve gücünü sarf etmeden115 hastalığa uygun düşmeyen bir ilaç önermek suretiyle gözün görme fonksiyonunun kaybına neden olan

hekimi sorumlu tutmuşlardır.116 Yine, tüm imkânları ve gücünü kullanmadan,117

uygulanan tedavinin neden olacağı istenmeyen durum sonucu hastanın yaşamını yitirmiş olması halinde de hekimin hukukî takibata tabi olacağı belirtilmiştir.118

1. Tanımı ve Çeşitleri

Zarar, hekimin sorumluluğunun en önemli şartını teşkil eder. Zira zararın bulunmadığı yerde tazmin yükümlülüğü söz konusu değildir. Hukukçular zararı değişik şekillerde tarifler etmişlerdir. Zarar, dar anlamda zarar ve geniş anlamda zarar olarak iki farklı şekilde kullanılmaktadır. Dar anlamda zarar, zarar gören kişinin malvarlığındaki eksilme ifade edilmektedir.119 Geniş anlamda zarar kavramıyla ise, kişinin malvarlığına ilişkin zarar olan “maddi zarar”120 ile kişinin şahıs varlığına ilişkin zarar olan “manevi zarar”121 ifade edilmektedir.122

Hekimin sorumluluğunda zarar, insan yaşam ve sağlığı ile ruhsal bütünlüğünde oluşan istenmeyen değişikler şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hekimin faaliyeti, genel olarak, hastanın beden bütünlüğü ve sağlık değerine yöneldiğinden hasta, maddi ve manevi zarara uğrayabilir. Tedavi sözleşmesi sonucu zarara uğrayan hastanın maddi zararları, tedavi giderleri, işgücü kaybı, destekten yoksun kalma ve ölüm nedeniyle diğer maddi zararlardır. Hastanın manevi zararları, hayat zevkinde ve sevincinde azalma olması sonucu uğradığı ruhi zararlardır.

Bu zarar çeşidi, maddi değerler yönünden değil, fakat manevi değerler yönünden bir eksilmeyi ifade eder. Mesela, şeref, haysiyet aleyhine yapılan tecavüz yüzünden

114 _{Ebû Zehre, 464.}  115 _{Ebû Zehre, 462.}  116 _{İbnü’l-Bezzâz, V, 89.}  117 _{Ebû Zehre, 462.} 

118 _{Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15.} 

119 _{Oğuzman, 491; Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 209.}  120 _{Maddi zarar, bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmedir.} 

121 _{Manevi zarar, bir kişinin şahsiyet haklarına yapılan hukuka aykırı tecavüz dolayısıyla, bir kimsenin duyduğu bedensel}

acı, ıstırap ve hayat zevklerindeki azalmadır. 

bedeni ve ruhi acılar çekilmesi, heyecanlara maruz kalınması gibi. İslam hukukçuları mal olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan, birine vurmak, hakaret etmek, iz kalmayacak şekilde yaralamak gibi davranışların borçlar hukuku açısından tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatindedirler.123 Zira bu haksız fiil ne vücutta faydalı bir uzva zarar vermiş ne de güzelliği eksiltmiştir, geriye çekilen acı kalmıştır ki bunun maddi karşılığı olamaz.124 Buna karşılık İmam Muhammed'in (ö. 189/805) içtihadına göre darp ve yaralamaya maruz kalan kimsenin çektiği acı ölçüsünde takdiri tazminat (hukûmetü’l-adl kabilinden) gerekir. Ebû Yûsuf’un (ö. 182/798) içtihadına göre ise bu tür bir fiile maruz kalan kişi suçludan hekim ve ilaç bedelini talep edebilir.125

2. Zararın Vasfı a. Gerçekleşmiş Zarar

Bir uzvun itlafı sonucu ortaya çıkan ve bir tazmin borcu doğuran zararın fiilen meydan gelmiş olması gerekmektedir. İlerde olacak veya olması muhtemel zararlar dikkate alınmaz.126 _{Tazmin sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için zararın fiilen vaki}

olmuş olması gerekir.127

b. Umulan Zarar

Bir zararın fiilen vuku bulmamış olması, yani ilerde meydana gelecek veya

gelmesi muhtemel olması durumunda tazmin sorumluluğu ortaya çıkmaz.128 Yalnız bu

durumlarda zararın meydana gelmemesi için tedbirler alınabilir veya zararı meydana gelmeden zararın meydana geleceği ilgili taraf uyarılarak gerekli tedbirleri alması sağlanabilir.

E. İlliyet Bağı

İslâm hukukuna göre, meydana gelen zarar ile tıbbî uygulama arasında illî bir bağ kurulmadıkça hekim sorumlu tutulmaz. Zarar muhakkak tedavi sonucu meydana gelmiş olmalıdır. Tedavi ile sonucun arasına, zararın çıkmasına etki eden başka bir faktör girmemelidir. Çünkü bu durumda zarar başka bir sebepten ileri gelmiş sayılır. Bundan dolayıdır ki, İslâm hukukçuları, uygulamadan değil de beden direncinin zayıflığı sebebiyle hayatını kaybeden bir hastadan dolayı, hekime herhangi bir sorumluluk

       123_{Akman, 158.}  124 _{Karaman, II, 477.}  125 _{Karaman, II, 477.}   126 _{Aydın, “İtlaf”, 70.}  127 _{Ali Hafif, I, 46.}  128 _{Aydın, “İtlaf”, 70.} 

yüklememişlerdir.129 Bunun sebebi zarar ile tedavi arasında illî bir bağın kurulamamış olmasıdır. Yine İslâm hukukçuları, mevcut tıp teknolojisinin bütün imkânları kullanıldığı halde belirlenmemiş bir hastalık sebebiyle hastanın yaşamını yitirmiş olması durumda da hekimi sorumlu tutmamışlardır.130 Bu hükmün temelinde sonuç ile eylem arasında illi bir bağın kurulamamış olması yatmaktadır. Diğer yandan hastanın ihmali veya dikkatsizliği de illiyet bağını koparır. Böyle durumlarda da hekim ortaya çıkacak zarardan sorumlu tutulmaz. Meselâ, hastanın önerilen tedavi programını yerine getirmemesi bu kapsamda değerlendirilebilir. Sonuç olarak sözleşme nedeniyle sorumluluktan edilebilmesi için sözleşmenin ihlal edilmiş olması, hekimin kusurunun bulunması ve zarar meydana gelmiş olması ve zararla ona sebep olan eylem arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekir. Genel anlamda illiyet, iki olay arasındaki sebep sonuç ilişkisinden ibarettir. Bir olay diğer bir olayın doğumuna esas olmuşsa onun sebebi sayılır.131 _{Haksız fiil sonucu meydana gelen zararın fâile isnad edilebilmesi için,}

fiille zarar arasında bir illiyet bağının bulunması, yani zararın fiilin tabii neticesi olarak ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Meselâ, hastanın önerilen tedavi programını yerine getirmemesi bu kapsamda değerlendirilebilir. Zararı meydana getiren fâilin fiiliyle zarar arasına başka bir fiilin girip girmemesine göre illiyet bağının da tespiti farklı olacaktır. Fiilin meydana gelişine göre illiyet bağının tespiti şu şekillerde olur.