İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ Açıklama ve Önemli Kararlar
2. Cilt
(İHAS 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Ek Protokol 1-1, 1-2, 1-3 maddeler)
Bu kitap Avrupa Birliği, Türkiye Cumhuriyeti ve Avrupa Konseyi tarafından birlikte finanse edilen ve Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyinin Ortak Programı olan “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Projesi” kapsamında basılmıştır. Projenin ihale makamı Merkezi Finans ve İhale Birimidir.
Prof. Dr. Osman Doğru
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Atilla Nalbant
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nde Hukukçu
AYRIMCILIK YASAĞI ...603
AÇIKLAMA ... 603
Uygulanabilirlik ... 603
Ayrımcılık türleri ... 604
Doğrudan ayrımcılık ... 605
Dolaylı ayrımcılık ... 607
Ayrımcılığın kanıtlanması ... 608
Ayrımcılığın dayandığı nedenler ... 610
Irk ayrımcılığı ... 610
Cinsiyet ayrımcılığı ... 612
Ulusal köken ayrımcılığı ... 613
Din ya da inanç temelinde ayrımcılık ... 615
Dil temelinde ayrımcılık ... 615
Toplumsal köken, doğum ve servet ayrımcılığı ... 616
Siyasal veya diğer kanaat ayrımcılığı ... 616
“Diğer bir statü gibi nedenler” ... 616
Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık ... 617
Engelli olma nedeniyle ayrımcılık ... 618
Yaş nedeniyle ayrımcılık ... 619
ÖNEMLİ KARARLAR ... 620
İkamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif yükümlülüğü 28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI - BİRLEŞİK KRALLIK ... 620
Yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele 06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1 ... 629
Eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele 13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD] .... 632
Serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık 22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD] ... 640
Üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama— aile içi şiddet 09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE ... 645
Madde 14 – Ayrımcılık yasağı
Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapıl- maksızın güvence altına alınır.
AÇIKLAMA
Sözleşme’nin 14. maddesi, ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Bu maddeye göre,
“Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” ayrımcılık yapılmaksızın sağ- lanmalıdır. 14. madde, kişinin içinde bulunduğu hangi durum veya statü nedeniyle ay- rımcılığa tabi tutulmasının yasakladığını belirler. Bunlar cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siya- sal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum gibi durum veya statülerdir. Ancak aynı cümlenin devamında “gibi herhangi bir nedenle” ifadesinin kullanılmış olması yasaklanan ayrımcılık sebeplerinin sayılanlarla sınırlı olmadığını ortaya koymaktadır.
Uygulanabilirlik
Ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. madde, Sözleşme’deki diğer haklardan bağımsız bir hak tanımaz. Bu maddeye göre, sadece “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ayrımcılık yasaklanmıştır. Mahkeme önüne getirilen şikâyetin dayandığı olaylar Sözleşme’deki haklardan en azından birinin kapsamına girmiyorsa, 14.
madde uygulanamamaktadır ( Abdulaziz, Cabales ve Balkandali, §71; Petrovic, §22).
Ancak 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe giren 12. Protokol, ayırımcılık yasağının kapsamını genişletmiş ve genel bir ayrımcılık yasağı getirmiştir. Sözleşme’nin 14. mad- desi sadece “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ay- rımcılık yasağı getirmiş olduğu halde, bu Protokolün birinci maddesi “hukuk tarafından tanınmış bir haktan yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı öngörmüştür. Bu Protokol ile bağlı devletler, artık kendi ülkelerinde bulunan herkese tüm işlemlerde hiçbir ayrım yapmadan eşitliği sağlama yükümlülüğü altına girmişlerdir.
Türkiye, 12. Protokolü 18 Nisan 2001 tarihinde imzalamış, ancak henüz onaylama- mıştır. Bu nedenle, bu düzenleme Türkiye bakımından henüz yürürlüğe girmemiştir. O halde, Türkiye bakımından ayrımcılık yasağı halen sadece 14. madde kapsamında değer- lendirilmesi gereken bir haktır.
Ayrımcılık yasağının bağımsız bir varlığının olmaması, bu düzenlemenin “özerk yo- rumuna” engel değildir. Sözleşme’deki bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına ele alın- dığında, o hakkın ihlal edilmediği sonucuna varılabilir. Ancak aynı hakkın 14. maddeyle bağlantılı olarak incelenmesi sonucu, o hakka müdahalenin ayrımcılık oluşturduğu ve
14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılması mümkündür. 14. maddenin ihlal edilmiş sayılması için, Sözleşme’deki hakkın tek başına ihlal edilmiş olması şartı yoktur.
Ele alınan hakkın niteliği ne olursa olsun, 14. madde, hak ve özgürlükleri düzenleyen her bir maddenin bütünleyici bir parçasını oluşturur. “Belçika’da Eğitim Dili davası”nda Mahkeme, sadece “Birinci Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesiyle bağlantılı olarak yorumlanan Sözleşme’nin 14. maddesine aykırılık” saptamıştır; buna karşılık tek başı- na Birinci Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesi ile ilgili olarak herhangi bir ihlal bulmamıştır.
Öte yandan, Sözleşmenin normatif maddelerinden biriyle bağlantılı olarak 14. mad- denin de ihlal edilmiş olduğunun ileri sürüldüğü davalarda asıl maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmışsa ve ayrımcılık yasağı ihlal iddiası davanın “önemli bir yönünü” oluş- turmuyorsa, Mahkeme çoğu zaman olayı 14. madde açısından incelemeyi gerekli görme- mektedir ( Castells – İspanya; Airey –İrlanda; Kremzow – Avusturya).
Ayrımcılık türleri
Sözleşme’nin 14. maddesi, hak ve özgürlüklerin kullanılmasında her türlü farklı mu- ameleyi yasaklayıcı bir biçimde yorumlanmamaktadır. Bu madde, tüzel kişiler dâhil ol- mak üzere, “benzer durumdaki” kişileri, Sözleşme’de ve Protokoller ’de belirtilen hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı korumaktadır. Sözleşme’nin 14. madde- sinin Fransızca metninde “sans distinction aucune” (“hiçbir ayırım olmaksızın”) ifadesi yer alır; oysa İngilizce metinde “without discrimination” (“ayrımcılık olmaksızın”) ifa- desi yer alır. Mahkeme bu iki ifade arasında sadece bir üslup farkı olduğunu belirmiş- tir. Ayrımcılık, objektif ve makul bir neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muamelede bulunmaktır ( Willis, §48; Okpisz, §33). O halde, belirli bir farklı muamele, ancak hiçbir objektif ve makul nedene dayanmıyorsa eşit muamele ilkesini ihlal eder (“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §4).
Farklı bir muamelenin makul bir nedeninin var olup olmadığı, üç kritere bağlı olarak değerlendirilir: İlk olarak olaydaki işlemin, eylemin ya da eylemsizliğin amacı ile sonucu arasındaki ilişkiye bakılır. İkinci olarak, kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen so- nuç arasındaki orantılılık incelenir. Nihayet bu muamele toplumun yaşamını düzenleyen hukuki ve fi ili unsurlara bakılarak değerlendirilmelidir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken, ulusal makamların görevini üstlenemez; aksi takdirde Mahkeme, Sözleşmeyle kurulan ikincil bir uluslararası mekanizma olma özelliğini yitirir (“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §10).
Öte yandan 14. madde devletlere, “var olan eşitsizlikleri” gidermek için farklı durum- dakilere farklı davranmayı yasaklamamaktadır. Bu nedenle, bazı koşullarda eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılması gerektiği halde, objektif ve makul bir neden ol- madan farklı muamele yapılmaması, söz konusu hükmün ihlaline neden olabilmektedir (“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §10; Thlimmenos, §44; Stec ve Diğerleri, §51). Mahke- me ayrıca, belirli bir grubu hedef almasa da, bir insan grubu üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya bir politika mevcut ise, bunun ayrımcılık olarak kabul edilebilece- ğini ( Hugh Jordan, §154) belirtmiştir. Mahkeme, potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı olan bir ayrımcılığın sadece yasal bir önlemden değil, aynı zamanda fi ili bir durumdan da doğabileceğini kabul etmektedir ( Zarb Adami, §76).
O halde ayrımcılık yasağı, genel olarak benzer durumda olan bireylerin eşit muamele görmeleri gerektiğini ortaya koyan “doğrudan ayrımcılık” ve farklı durumda olan kişilere aynı şekilde muamele edilmesi nedeniyle ortaya çıkabilen “dolaylı ayrımcılık” başlıkları altında incelebilir.
Ancak bir ayrımcılık çeşidi de devletin farklı kişilere farklı muamele etmemesinden ortaya çıkabilir. Mahkeme, Thlimmenos – Yunanistan kararında “Sözleşme kapsamında güvence altına alınan hakların kullanılmasında ayrımcılığa uğramama hakkı …, devletler durumları önemli farklılık gösteren kişilere farklı muamele etmediklerinde de ihlal edi- lir”, (§44) demiştir. Mahkeme’nin bu konuda kararları çok daha azdır. Bu konu ile ilgili ender örneklerden birisi Wintersberger – Avusturya davasıdır. Bu davada, engelli olan başvurucunun işine devlet tarafından son verilmiştir. Ulusal hukuka göre, işten çıkar- ma için önce özel bir komiteden onay alınması gerekli olduğundan, engelli kişiler işten çıkarmaya karşı özel olarak korunmuşlardır. İşverenin engellilik durumundan haberdar olmaması halinde, bu onay geriye doğru olarak verilebilmektedir. Engelsiz kişiler için bu tür bir onay gerekli değildir. Mahkeme önünde başvurucu, engelli kişiler için onay geriye doğru olarak verilebilirken engelsiz kişiler için bunun mümkün olmamasının ayrımcılık teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme, bu düzenlemenin aslında engelli kişilerin yara- rına olduğuna ve dolayısıyla tersine ayrımcılığın bir örneği olarak haklı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme bu gerekçeyle şikâyeti reddetmiştir.
Doğrudan ayrımcılık
Sözleşme’nin 14. maddesi benzer durumlarda olan bireylerin eşit muamele görmeleri gerektiğini, sahip oldukları belirli bir özellik nedeniyle onlara daha az elverişli bir biçim- de muamele edilmemesi gerektiğini öngörür. “Daha az elverişli bir biçimde muamele”,
‘doğrudan’ ayrımcılık olarak adlandırılır. O halde, doğrudan ayrımcılık, bir bireye, her- hangi bir unsur merkezinde, diğer bireylerden “daha az lehe olan bir biçimde” davranma anlamına gelmektedir.
Sözleşme sisteminde “ırk ayrımcılığı” gibi belirli bir vahamet taşıyan ayrımcılık şekli dışında, doğrudan ayrımcılığa yol açtığı iddia edilen farklı muamelenin nesnel bir haklı nedene dayandığı savunulabilir. Başka bir anlatımla devletler, “daha az lehe olan bir bi- çimde” davranmanın haklı bir nedene dayandığını ileri sürebilirler.
Mahkeme’nin kullandığı ifadeye göre, doğrudan ayrımcılıktan söz edilebilmesi için,
“benzer durumlardaki kişilerin gördükleri muamelede, belirlenebilir bir özelliğe dayalı bir farklılık olmalıdır” (Carson ve diğerleri, §61). Doğrudan ayrımcılığın odağında bir bireyin farklı muameleye tabi olması vardır. Bu nedenle, doğrudan ayrımcılığın önemli bir özelliği istenmeyen bir muamelenin varlığıdır.
Moustaquim – Belçika davasında, bir Fas vatandaşının birkaç suçtan mahkûm edilmiş olması nedeniyle Belçika’dan sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Bu kişi Mahkeme’ye başvurmuş ve kendisi hakkındaki sınırdışı etme kararının ayrımcılık oluşturduğunu id- dia etmiştir. Başvurucu, Belçika vatandaşlarının mahkûm edildikten sonra sınırdışı edil- mediklerini söyleyerek, milliyet esasına dayanan ayrımcılığa uğradığını ileri sürmüştür.
Mahkeme başvurucunun Belçika vatandaşlarıyla benzer bir durumda olmadığına karar vermiştir; çünkü bir devlet Sözleşme kapsamında kendi vatandaşlarını sınırdışı edemez.
Bu durumda, bu kişinin sınırdışı edilmesi ayrımcılık oluşturmamıştır.
Burden – Birleşik Krallık davasında, iki kız kardeş 31 yıl boyunca beraber yaşamıştır.
Ortaklaşa bir mülk sahibi olmuşlar ve her biri vasiyetinde kendi payını diğerine bırak- mıştır. Bu başvurucular sahip oldukları taşınmazın değeri belli bir tutarı aştığı için birinin ölümü halinde intikal vergisi ödemek zorunda kalacaklardır. Başvurucular kendilerinin intikal vergisi ödemekle yükümlü tutulmalarının, mülkiyet hakkı bakımdan ayrımcılık oluşturduğunu, çünkü evli çiftler ve medeni hukuk ortaklığı yapmış olan çiftlerin intikal vergisinden muaf olduklarını ileri sürmüşlerdir. Ancak Mahkeme, kardeş olan başvuru- cuların, sadece bir arada yaşadıkları için, kendilerini evli veya medeni hukuk ortağı du- rumundaki çiftler ile kıyaslayamayacaklarını belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, evlilik ve
medeni hukuk ortaklıkları, sözleşmeye dayalı haklar ve sorumluluklar oluşturmak için özgürce ve bilinçli olarak girilen özel ilişkilerdir. Buna karşılık, başvurucular arasındaki ilişki kan bağına dayanmaktadır ve temel olarak diğerlerinden farklıdır. Bu nedenle Mah- keme, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
Carson ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında başvurucular, Birleşik Krallık Hü- kümetinin, yurt dışında yaşayan emeklilere yurt içinde yaşayan emeklilere verilen maaş zammını vermediğinden şikâyet etmişlerdir. Birleşik Krallık hukukuna göre emekli maaşı zamları, Birleşik Krallık’ta ikamet eden emeklilere ve Birleşik Krallık ile karşılıklı bir sosyal güvenlik düzenlemesi bulunan ülkelerde ikamet eden Birleşik Krallık vatandaşla- rına uygulanmaktadır. Böyle bir anlaşma yapmamış bir ülkede ikamet eden başvurucular, ikamet yeri esasına dayanan ayrımcılığa maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir. Mahkeme başvurucuların, Birleşik Krallık içinde yaşayan emeklilere veya Birleşik Krallık ile kar- şılıklı bir anlaşma yapmış ülkelerde ikamet eden emekli Birleşik Krallık vatandaşlarına benzer bir konumda oldukları iddiasını yersiz bulmuştur. Ayrıca, Hükümetin maaş zamla- rı uygulaması, Birleşik Krallık’taki geçim standardı maliyetindeki artışa dayanmaktadır.
Bu nedenle, Mahkeme’ye göre, başvurucular diğer gruplara benzer bir durumda değildir ve dolayısıyla ayrımcılık yapılmamıştır.
Aziz – Kıbrıs Cumhuriyeti davasında başvurucu, Kıbrıs Türkü olması nedeniyle oy verme hakkından mahrum bırakıldığını ileri sürmüştü. Kıbrıs mevzuatına göre, Kıbrıs Türkleri ve Kıbrıs Rumları parlamento seçimlerinde sadece kendi etnik toplumlarından adaylar için oy verebilirlerdi. Ancak, 1974’ten sonra Türk toplumunun büyük çoğunluğu Güney Kıbrıs’ı terk ettiği için Kıbrıs Türklerinin parlamentoya katılımları askıya alın- mıştı. Bu nedenle, artık başvurucunun oy verebileceği bir aday listesi mevcut değildi.
Hükümet, başvurucunun oy verememesinin oy verebileceği aday olmamasından kaynak- landığını iddia etmişti. Mahkeme bu savunmayı kabul etmemiştir. Mahkeme, Kıbrıs Türk toplumuna aidiyet ile seçim kuralları arasında yakın bağlantı olmasına rağmen, Hükü- metin yeni durum ışığında bu kurallarda değişiklik yapmamasının etnik köken esasına dayanan doğrudan ayrımcılık oluşturduğu sonucuna varır. Bu nedenle Mahkeme, Birinci Protokolün 3. maddesiyle birlikte değerlendirilen 14. maddenin ihlal edildiğini belirtir.
E. B. – Fransa davasının konusu, kadın arkadaşıyla yaşayan bir eşcinsel kadının evlat edinme talebinin Fransız makamları tarafından reddedilmesiyle ilgilidir. Başvurucu 8.
maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Mahkeme bu davada başvurucuya evlat edinme hakkına sahip olan diğer bekâr insanlara kıyasla ayrımcılık yapıldığı sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, 8. madde bir aile kurma veya evlat edinme hakkı tanımaz. Ancak Fransa’da bekâr kişilere evlat edinme hakkı tanındığı için, dava konusu olaya 8. madde uygulanmaktadır. Mahkeme, bu davada başvurucunun evlat edinme isteğinin resmi makamlar tarafından reddedilmesinde başvurucunun cinsel yönelişinin belirleyici rol oynadığı sonucuna varmıştır. Eğer başvurucu tek başına yaşa- yan bir bekâr kişi olsaydı evlat edinme hakkından yararlanabilecekti.
Sidabras ve Dziautas – Litvanya davasında, eski rejimde gizli servisin hizmetinde çalışmış olan başvuruculara bazı kamu ve özel sektör alanlarında çalışma yasağı getiril- miştir. Başvurucular, kamu hizmetinde ve bazı özel istihdam alanlarında çalışmaya erişim haklarının devletçe kısıtlanması nedeniyle özel yaşama saygı haklarına müdahale edilmiş olduğundan şikâyet etmişlerdir. Bu davada Mahkeme, çalışma hakkının Sözleşme kapsa- mında güvence altına alınan bir hak olmadığını hatırlatmıştır. Bununla birlikte, Mahkeme bu olayın 8. madde kapsamına girdiğini belirlemiştir; çünkü devletin koyduğu kısıtlama
‘bu kişilerin dış dünya ile ilişkiler kurma imkânını çok ciddi ölçüde etkilemiş, geçim- lerini temin etme bakımından onlar için ciddi zorluklar yaratmış ve bu durum onların özel yaşamları üzerinde çok açık sonuçlar doğurmuştur’. Mahkeme, bu dava ayrımcılık
yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, başvuruculara özel sektö- rün bazı kollarında iş arama yasağı öngören kısıtlamanın makul bir nedeni mevcut değil- dir ve benzer durumdaki kişilere göre ayrımcılık oluşturmuştur.
Dolaylı ayrımcılık
Eğer ayrımcılık, farklı durumlarda olan kişilere aynı şekilde muamele edilmesinden ortaya çıkıyorsa, buna ‘dolaylı ayrımcılık’ denmektedir. Dolaylı ayrımcılıkta muamele farklı değildir ama sonuçları farklıdır. Bir kural veya uygulama tek başına incelendiğinde ayrımcılık oluşturmamaktadır, ancak bu kural veya uygulama, belirli bir kişiyi veya gru- bun üyelerini orantısız ve olumsuz yönde etkiliyorsa dolaylı ayrımcılıktan söz edilebilir.
O halde dolaylı ayrımcılık, görünüşte ayrımcı olmayan eylem, işlem ve uygulamalar nedeniyle bir kişinin veya topluluğun, hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından aleyhte bir duruma düşürülmesidir. Dolaylı ayrımcılık olabilmesi için, bu aleyhte durumu nesnel olarak haklı gösteren bir nedenin de bulunmaması gerekir. Bir eylem, işlem veya uygulamanın nesnel olarak haklı olduğunun kabul edilmesi için, meşru bir amaca sahip olması ve ölçülü olması gerekir. Ayrıca dolaylı ayrımcılığın tespitinde, ayrımcılık saiki- nin varlığı zorunlu bir unsur değildir.
Avrupa Birliği hukukunda 2000/43/CE sayılı yönergenin 2(2)(1)(b) alt bendi, dolaylı ayrımcılığı şu şekilde açıklamaktadır: “Görünüşte tarafsız bir hüküm, bir kriter veya uy- gulama, bir ırka veya etnik kökene mensup kişileri orantısız olarak daha yüksek derecede etkiliyorsa ve söz konusu hüküm, kriter veya uygulama meşru bir amaçla objektif olarak haklı gösterilmiyorsa ve kullanılan araçlar gerekli ve yerinde değilse, dolaylı ayrımcılık oluşur”.
D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti [BD] kararı, Roman etnik kökenli başvurucu çocukların maruz kaldığını iddia ettikleri dolaylı ayrımcılık uygulamaları hakkındadır.
Başvurucular, herhangi objektif ve makul bir neden olmadan kendilerinin, aynı durumda oldukları Roman olmayan çocuklara göre daha az lehte bir muameleye tabi tutulduklarını ve bu durumun “dolaylı ayrımcılık” olduğunu ileri sürmüşlerdi. Çek Cumhuriyeti’nde çocukların genel eğitimden özellikli eğitim veren okullara aktarılmalarının gerekli olup olmadığını belirlemek için bir dizi zekâ ve uygunluk testi yapılıyordu. Bu özellikli okul- lar, zihinsel engelli olan veya farklı öğrenme zorlukları çeken öğrenciler için tasarlanmış- tı. Özellikli okullara yerleştirilmesi düşünülen bütün çocuklara aynı test uygulanıyordu.
Ancak bu test, genel Çek nüfusunun düzeyine göre tasarlanmış olduğu için, uygulamada Roman öğrenciler testte düşük performans gösteriyorlar ve bu çocukların yüzde 50 ila yüzde 90’ı genel eğitim sisteminin dışında eğitim görmek zorunda kalıyordu. Bu konu- daki kanıtları dikkate alan Mahkeme, bu davada “dolaylı ayrımcılığın” olduğuna ilişkin bir karinenin oluştuğuna karar verdikten sonra, ilgili devletin sunduğu açıklamaları ince- lemiştir. Mahkeme, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasında var olan ay- rımcı muamelenin mantıklı ve objektif haklı bir nedene dayandığı ve kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılı bir ilişki bulunduğu konusunda ikna olmadığını belirtmiş ve bu davada dolaylı bir ayrımcılık olduğu sonucuna varmıştır.
O halde, bir başvurucu bir tedbirin veya belirli bir uygulamanın açık bir şekilde bir insan kategorisine, diğerlerine göre daha az lehe olacak şekilde muamele yapıldığı sonu- cu verdiğini ortaya koyarsa, ayrımcılık karinesi var demektir. İspat külfeti bu durumda devlete geçer; devlet delil başlangıcının yerinde olmadığını göstermeli veya haklı bir durumun bulunduğunu ortaya koymalıdır.
Ayrımcılığın kanıtlanması
Bir kişi veya grup ayrımcılığa maruz kaldığını iddia ediyorsa, bu iddiasını nasıl kanıtlayabilir?
Ayrımcılığı kanıtlamak güçtür. Ayrımcılık, kendini genellikle kolayca tespit edilebi- len bir şekilde göstermez. Farklı muamele ‘açıkça’ mağdurun bir özelliğine dayalı olsa da, doğrudan ayrımcılığı ispat etmek çoğu zaman zordur. Farklı muamelenin altında ya- tan saik, genellikle yalnızca failin düşüncesindedir. Böylece ayrımcılık iddiaları, çoğu kez söz konusu olan kural veya uygulama ile bağlantılı nesnel çıkarsamalara dayanır.
Başka bir ifadeyle, farklı muamelenin tek mantıklı açıklamasının, mağdurun cinsiyeti veya ırkı gibi korunan bir özelliği olduğuna Mahkeme’nin ikna edilmesi gerekir. Aynı ilke doğrudan veya dolaylı ayrımcılık iddialarında eşit ölçüde geçerlidir. Ancak bir iddi- ayı ispatlamak için gerekli bilgiler fail olduğu iddia edilen kişinin ya da makamın elinde bulunduğu takdirde, ispat yükü bu kişi ya da makama geçer. Nitekim Mahkeme, Sözleş- me tarafından belirlenen usulün her zaman sıkı bir şekilde affi rmanti incumbit probatio (“iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür”) ilkesini uygulamayı gerektirmediğini kabul etmiştir ( Aktaş, §272). Gerçekten de bazı şartlarda söz konusu olayların tamamı veya bir bölümü sadece yetkili makamlar tarafından biliniyorsa, Mahkeme’ye göre is- pat külfeti, yeterli ve ikna edici açıklamalar sunması gereken makamlara aittir ( Salman,
§100; Anguelova, §111).
Mahkeme, bir başvurucunun farklı muameleye tabi tutulduğunu (“ayrımcılık karine- sini”) ortaya koyması durumunda, bu farklı muamelenin haklı olup olmadığını ispatlama görevinin Hükümete ait olduğunu belirtmiştir ( Chassagnou ve Diğerleri, §91-92; Timic- hev, §57). Ayrımcılığa uğradığını ileri süren kişi veya kişi grubu, bu iddiasını en azından
“kanıt başlangıcı” olarak adlandırılabilecek bazı kanıtlarla ortaya koymalıdır. Bir kanıt başlangıcını oluşturmak için yeterli olan kanıtların niteliği ve ispat külfetinin savunmacı devlete bırakılması ile ilgili olarak Mahkeme ( Nachova ve Diğerleri, §147), serbest ka- nıt ilkesini benimsemiştir. Kanıt standardı konusunda Mahkeme, karar verebilmek için uygun gördüğü durumlarda hükümetler ya da bu hükümetlerin kurumları ve yetkilileri tarafından sunulmuş olan belgeler ve ifade tutanakları dâhil olmak üzere, her türlü ka- nıtı göz önüne alabileceğini belirtmiştir. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, “kanıt”
yeterli derecede sağlam, kesin ve birbirleriyle uyumlu ipuçları demetinden ya da inkâr edilmeyen veya çürütülememiş karinelerden doğabilir. Diğer yandan, özel bir sonuca varmak için belirli bir kanaat derecesi gereklidir. Bu çerçevede, ispat külfetinin dağılımı, olayların özelliklerine, şikâyetin ve söz konusu olan hakkın niteliğine sıkı sıkıya bağlıdır.
Mahkeme bu konuda değerlendirme yaparken, Taraf Devletin yaptığı ihlalin ağırlığını da göz önünde bulundurur.
Mahkeme, ayrımcılığın bulunduğu iddia edilen bazı olaylarda, davalı devletten ay- rımcılığa dair savunulabilir iddiayı çürütmesini isteme ve çürütemediği takdirde 14. mad- denin ihlal edildiği sonucuna varma ihtimalini dışlamadığını belirtmiştir ( Nachova ve Diğerleri, §157). Ancak bu yaklaşım, kamu görevlilerinin ırkçı önyargılarla bir şiddet fi ilini işlediklerinin iddia edildiği bir davada, davalı devletten söz konusu devlet görev- lisinin ırkçı önyargılarla hareket etmediğini kanıtlamasını beklemek anlamına gelir, ki bu gerçekten güçtür. Bu nedenle Mahkeme, bu yöntemi ilke olarak benimsemez (§157).
Başka bir anlatımla Mahkeme, ırkçı gerekçeye dayalı olduğu ileri sürülen bir şiddet ola- yı söz konusu olduğunda, ilgili devlet eğer bu eylemin ırkçı nedenlerle yapılmadığını kanıtlayamıyorsa, ırkçı şiddet söz konusudur sonucuna varmayı yerinde bulmaz. Ancak Mahkeme, böyle bir iddiayla karşı karşıya kalan yetkili makamların bu iddia hakkında
“etkili bir soruşturma” yapma yükümlülüğü olduğunun altını çizer. Nachova ve Diğer- leri davasında devlet, cinayetin ırkçı gerekçelerle işlendiği yönündeki iddia hakkında
etkili bir soruşturma yapmadığı için, 14. maddenin usul yükümlülüğü yönünden sorumlu bulunmuştur.
Mahkeme, Hugh Jordan – Birleşik Krallık kararında istatistiklerin başlı başına ay- rımcı kabul edilen bir uygulamanın ispatlanması için yeterli olmadığını belirtmişti ( Hugh Jordan, §154). Ancak, başvurucuların ayrımcılığın fi ili (de facto) bir olaydan veya genel bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettiği ayrımcılık ile ilgili yeni davalarda Mahkeme, aynı durumda olan iki grup arasında ( Zarb Adami – Malta davasında kadınlar ile erkekler söz konusu idi) var olan farklı muameleyi ortaya koymak için, çok geniş bir ölçüde taraf- ların sunduğu istatistiklere dayanmıştır ( Zarb Adami, §77-78).
Mahkeme Hoogendijk – Hollanda kabuledilebilirlik hakkında kararında (no.
58641/00), tarafl arın gerçekliğini tartışmadığı istatistiklere dayanarak, başvurucunun bir tedbirin gerçekte açık bir şekilde erkeklerden çok kadınları etkilediğini gösteren bir kanıt başlangıcı ortaya koyduğu zaman, bu durumun cinsiyete dayanan ayrımcılığa bağlı olma- yan objektif faktörlerin sonucu olduğunu kanıtlama yükümlülüğünün davalı devlete ait olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme’ye göre, eğer bir tedbirin belirli bir toplumsal grupta farklı etki göstermesinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti devlete geçmezse, başvu- rucu için bu ayrımcılığı ispatlamak aşırı şekilde zorlaşır.
D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti davasında Mahkeme, ayrımcı muamelenin is- patlanması söz konusu olduğu zaman başvurucuların içinde bulundukları zorluğu kabul etmiş ve başvurucuların haklarının etkili bir şekilde kullanımını güvence altına almak için, dolaylı ayrımcılık konusunda kanıtlarla ile ilgili kuralların daha az sert bir şekilde uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır (§186). Mahkeme, uluslararası hukukta ve bir- çok ülke hukukunda, ayrımcı muamele mağduru olan kişilere iddialarını istatistiki veriler dâhil, her türlü delille ispatlama imkânının tanındığını belirtir. Böylece Mahkeme, tedbir- lerin veya uygulamaların bir birey veya grup üzerindeki etkisini değerlendirme söz konu- su olduğunda, güvenilir ve anlamlı görünen istatistiklere başvurucuların kanıt başlangıcı olarak dayanabileceklerini kabul etmiştir (§188).
Bir tedbir veya uygulama ile ilgili bir ayrımcılık karinesi, ayrımcılık iddiasında olan başvurucu tarafından ortaya konulmuşsa, bu karineyi çürütme ve söz konusu farklı mua- melenin ayrımcılık oluşturmadığını gösterme veya kanıtlama ilgili devlete düşer. D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti davasında devlet, söz konusu farklı muamelenin objektif ve makul bir nedene dayandığını kanıtlayamadığı için Mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Orsus ve Diğerleri – Hırvatistan davasına konu olan olayda, bazı okullar, normal sınıfl ara kıyasla azaltılmış müfredat işleyen sınıfl ar açmışlardır. Bu sınıfl arda orantısız derecede yüksek sayıda Roman öğrenci bulunduğu ve bunun etnik aidiyet temelinde do- laylı ayrımcılık oluşturduğu iddia edilmiştir. Hükümet, bu sınıfl arın Hırvatça yeterlilik esasına göre kurulduklarını ve bir öğrenci gereken dil yeterliliğine ulaştığında, öğrencinin genel sınıfl ara aktarıldığını savunmuştur. Mahkeme, bu davada D.H. ve Diğerleri dava- sından farklı olarak, tek başına istatistiklerin bir ayrımcılık karinesine yol açmadığını söylemiştir. Bir okulda, çocukların yüzde 44’ü Romandı ve bunların yüzde 73’ü, sadece Romanlara özgü bir sınıfta öğrenciydi. Bir başka okulda, çocukların yüzde 10’u Romandı ve yüzde 36’sı sadece Romanlara özgü bir sınıfta öğrenciydi. Bu sayılar, Romanları oto- matik olarak ayrı sınıfl ara yerleştirme yönünde genel bir politika olmadığını doğruluyor- du. Ancak, Mahkeme, istatistikî verilere dayanmaksızın dolaylı ayrımcılık iddiasını ispat etmenin mümkün olduğunu da belirtmiştir. Burada, çocukları yetersiz Hırvatça bilgisi esasına göre ayrı sınıfl ara yerleştirme düzenlemesi sadece Roman öğrencilere uygulanı- yordu ve böylece farklı muamele karinesi doğmaktaydı.
Opuz – Türkiye davası bir aile içi şiddet davasıdır. Erkek, karısına ve karısının anne- sine defalarca zulüm ve şiddet uygulamış ve nihayet anneyi öldürmüştür. Mağdur olan kadınlar birçok kez kamu makamlarından koruma istemişlerdir. Ancak bu çabaları ye- terince önemsenmemiştir. Mahkeme, devletin başvurucuyu ve annesini aile içi şiddete karşı koruyamadığı sonucuna varmıştır. Ayrıca Mahkeme başvurucunun, itiraz edilmemiş istatistiksel bilgilerle desteklenerek, aile içi şiddetin esasen kadınları etkilediğine ve Tür- kiye’deki genel ve ayrımcı yargı pasifl iğinin aile içi şiddeti besleyen bir ortam yarattığına dair ilk bakışta haklı görünen bir göstergenin varlığını ortaya koyabilmesini dikkate alır.
Mahkeme, Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargı pasifl iğinin, kasıtlı biçimde olmasa da, esasen kadınları etkilediğini ve başvurucu ve annesi tarafından maruz kalınan şiddetin, kadına yönelik ayrımcılığın bir biçimini oluşturan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet ola- rak görülebileceği kanaatinde olduğunu belirtir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 2. ve 3. mad- deleri ile birlikte ele alındığında 14. maddesi ihlal edilmiştir.
Timişev – Rusya davasında, başvurucu Çeçen etnik kökeninden dolayı belirli bir böl- gedeki bir kontrol noktasından geçmesine izin verilmemiş olduğunu iddia etmiştir. Mah- keme, bu iddianın resmi belgeler ile doğrulandığını tespit etmiştir. Söz konusu belgeler, etnik Çeçenlerin hareketini kısıtlamaya yönelik bir politikanın varlığına işaret ediyor- du. Devletin açıklaması, mağdurun bekleme sırasında ona öncelik verilmemesi üzerine kontrol noktasından kendi isteğiyle ayrılmış olduğu şeklindeki resmi savunmada bulunan tutarsızlıklar nedeniyle ikna edici görülmemiştir. Böylece, Mahkeme başvurucuya etnik mensubiyeti temelinde ayrımcılık yapılmış olduğunu kabul etmiştir.
Ayrımcılığın dayandığı nedenler
Sözleşme’nin 14. maddesi hangi özelliklere dayalı ayrımcılığın yasaklandığını belir- lemiştir: Cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet ve doğum. Bu madde “başka durumlar” ifadesini kullanarak bu özelliklerin sınırlı olmadığını, cinsel yöneliş, yaş, engelli olma gibi halleri de kapsayabileceğini ortaya koymuştur.
Irk ayrımcılığı
Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığını oluşturmaktadır.
Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin birinci maddesine göre:
“... ‘ırk ayrımcılığı’ terimi, siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını ve uygulanması- nı, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıfl atmak amacı- na ya da sonucuna yönelik olarak ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih etme anlamına gelir.”
Irk ayrımcılığı, tehlikeli sonuçları dikkate alındığında, özel önem verilmesi ve sert tepki gösterilmesi gerekli bir ayrımcılık türüdür. Bu nedenle ulusal yetkililerin ırkçılıkla savaşmak için ellerindeki tüm imkânlara başvurmaları Sözleşme’nin 14. maddesi açısın- dan bir yükümlülük olarak ortaya çıkar. Böylece demokrasilerde toplum anlayışı, farklılı- ğı bir tehlike olarak değil, zenginlik olarak kabul ederek güçlenir ( Nachova ve Diğerleri,
§145; Timichev, §56). Nitekim Sözleşme’nin birçok maddesinde ifade edilen demokratik bir toplum, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkelerine dayanır. Bu nedenle, de- mokratik bir toplumda, tamamen veya belirleyici bir şekilde bir kişinin etnik kökenine dayanan farklı muamelenin objektif bir şekilde haklı gösterilmesi mümkün değildir ( Ti- michev, §58).
Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan kararında Mahkeme, bir şiddet olayı söz konu- su olduğunda ve bu şiddet olayının “ırkçı saikle” işlendiği yönünde bir iddianın olması halinde, devletin bu iddiayı soruşturma şeklinde bir usul yükümlülüğü bulunduğunu be- lirtmiştir (§160). Mahkeme’ye göre, bir şiddet fi ilin işlenmesinde ırkçı saikin bulunup bulunmadığının soruşturulması, ırkçılığa ve etnik nefrete karşı mücadelenin bir parçası olup, ırkçı şiddetin yöneldiği azınlığın güvenini korumak için büyük bir önem taşır.
Nachova ve Diğerleri davasında, askeri birlikten fi rar etmiş olan iki Roman kökenli asker, gittikleri köy evinde kıstırılınca kaçmak isterken kendilerini yakalamakla görev- lendirilmiş ağır silahlı askerler tarafından vurularak öldürülmüşlerdi. Olay esnasında, mağdurları öldüren inzibat subayı ‘Lanet olası çingeneler’ diye bağırmıştı. Mahkeme, devletin sadece maddi yönden değil, ölümleri yeterince soruşturmamış olması nedeniy- le usul yönünden de Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal etmiş olduğuna karar vermiştir.
Mahkeme ayrıca, etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden 2. maddeyle bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre devlet, muhtemel ayrımcılık saiklerini özel olarak soruşturmakla yükümlüdür ve bu olayda bu görevini yerine getirmemiştir.
Turan Çakır – Belçika davasında başvurucu, polis tarafından yakalanması esnasında, ciddi ve kalıcı sakatlıklara yol açan zalimce davranışlarla birlikte, tehditler ve ırkçı haka- retlere maruz kaldığından şikâyet etmiştir. Mahkeme, uygulanan şiddetin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kötü muamele şikâyetlerinin devlet tarafından düzgün bir şekilde soruşturulmamış olmasının, devletin aynı madde kapsamındaki usul yükümlülüklerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Mah- keme, devlet tarafından etkili soruşturma yapılmamasının, 3. maddeyle bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalini oluşturduğunu, çünkü devletin sadece kötü muamele iddia- larını değil, bu kötü muamelenin kendisinin ayrımcılık oluşturduğu ve ırkçılığa dayandığı şeklindeki iddiaları da soruşturmakla yükümlü olduğunu hatırlatmıştır.
Yehova Şahitleri Gldani Cemaati ve Diğerleri – Gürcistan davasına konu olan olayda, bir grup Yehova Şahidine aşırı Ortodoks bir grup saldırmıştır. Polis, ihbar almasına rağ- men saldırıyı önlemek için müdahale etmemiştir. Daha sonra başlatılan soruşturma, polis tarafından faillerin kim olduğunu belirlemenin mümkün olmadığı söylenince yarım bıra- kılmıştır. Mahkeme, mağdurları ırkçı şiddetten korumak için polisin müdahale etmemesi ve daha sonra yeterli bir soruşturma yapılmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 3. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin, ayrıca 9. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Moldovan ve Diğerleri – Romanya (no.2) davasında, Roman olan başvurucular köyde çıkan olayların ardından evlerinden atılmışlar ve daha sonra evleri yakılmış ve yıkıl- mıştır. Ancak başvurucuların evlerinin yeniden inşası son derece yavaş yürütülmüştü;
ara dönemde temin edilen konutlar son derece düşük kalitedeydi. Mahkeme bu davada Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin ihlal edildiğini belirtmekle yetinmemiştir. Mahkeme ayrıca tek başına “ırk ayrımcılığı”nın, Sözleşme’nin 3. Maddesi anlamında aşağılayıcı muamele olarak nitelenebileceğini belirtmiştir (§111). Mahkeme, bu davada 14. madde- nin de ihlal edildiği ve başvurucuların etnik kökenleri nedeniyle ayrımcılığa tabi tutul- dukları sonucuna varmıştır.
Dokic – Bosna-Hersek davasında, başvurucu mülkiyet hakkına bir müdahale olduğu- nu iddia etmişti. Başvurucu Yugoslavya’nın parçalanmasından önce Saraybosna’da bir daire satın almış, fakat Bosna-Hersek’te savaş başlamış, buradaki askeri okul günümüz- deki Sırbistan’a taşınmış, başvurucu da Sırbistan’a giderek Sırbistan silahlı kuvvetlerine katılmıştır. Çatışmanın bitmesinden sonra resmi makamlar, başvurucunun yabancı silahlı
kuvvetlerde hizmet etmiş olduğu gerekçesiyle mülkünü iade etmemişlerdir. Ulusal hu- kukta bunun haklı bir gerekçe olduğu kabul edilmiştir. Bu karar, başvurucunun Bosna- Hersek’te askeri operasyonlara katılmış olan yabancı silahlı kuvvetlerde hizmet etmesin- den dolayı ‘sadakatsiz’ bir vatandaş olduğu düşüncesine dayandırılmıştır. Mahkeme, bu davayı açıkça 14. madde kapsamında görmemekle beraber, bu kararın sadece başvurucu- nun etnik kökeni temelinde alındığını belirtir. O dönemde, belirli bir silahlı kuvvetlerde hizmet etmek kişinin etnik kökeninin göstergesi sayılmaktaydı. Ayrıca başvurucunun bu silahlı kuvvetlerin bir üyesi olmaktan başka herhangi bir ‘sadakatsizlik’ eylemi gerçekleş- tirmiş olduğu da ortaya konmamıştır. Mahkeme’ye göre, mülkün iade edilmemesi duru- munda tazminat ödenmemesi veya alternatif konut verilmemesi, başvurucunun mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale oluşturmaktadır.
Cinsiyet ayrımcılığı
Cinsiyet ayrımcılığı, bireyin kadın veya erkek olmasına dayanan ayrımcılık olması bakımından ilk bakışta pek açıklama gerektirmeyen bir ayrımcılık çeşididir. Ancak ‘cin- siyet’ kavramı, farklı muamelenin başvurucunun cinsiyetiyle soyut bir anlamda bağlan- tılı olduğu durumları da içerecek şekilde yorumlanmış ve böylece “toplumsal cinsiyet”
kimliğinin de korunmasına imkân verilmiştir. Toplumsal cinsiyet kavramı, biyolojik cin- siyetten farklı olarak, bir kişinin, “sosyal” veya “psikolojik” cinsiyetini ifade eder. Söz konusu kavram İngilizceden, özellikle toplumsal cinsiyet (gender) ile biyolojik cinsiyet (sex) arasındaki ayrımı ortaya koymak için alınmıştır. Türkçede “cinsiyet” her iki anlam- da kullanılabilmektedir; toplum ve sosyal bilimlerde bu kavram (gender), özellikle teknik bir terim olarak işlev görmektedir. Toplumsal cinsiyet kimliği, sadece cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirenleri (‘transseksüeller’) değil, toplumsal cinsiyetlerini ifade etmek üzere diğer cinsin kıyafetlerini giymek veya normal olarak karşı cinsin üyeleriyle ilişkili sayı- lan bir konuşma tarzını veya kozmetikleri benimsemek (travestilik) gibi başka tercihleri bulunanları kişileri de kapsar.
Ünal Tekeli – Türkiye davasında başvurucu, ulusal hukuka göre bir kadının evlendik- ten sonra kocasının soyadını taşımak zorunda olmasından şikâyet etmiştir. Kanuna göre, bir kadın kocasının soyadına ek olarak kızlık soyadını muhafaza edebilir; ancak sadece kendi soyadını taşıyamaz. Mahkeme bu durumun cinsiyet temelinde bir ayrımcılık oluş- turduğuna karar vermiştir. Mahkeme’nin bu sonuca varmasının en önemli gerekçesi, ulu- sal hukuka göre bir erkeğin evlendikten sonra soyadını değiştirmek zorunda olmamasıdır.
Ayrıca Mahkeme, bu konuda Avrupa ülkelerindeki uygulamayı da temel almıştır.
Zarb Adami – Malta davası önemli bir karara konu olmuştur. Malta’da jüri üyeliği bir yurttaşlık ödevi olarak tanımlanmıştır. Hem kadınlar hem de erkekler bu ödevi yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu davada erkek olan başvurucu, bir mahkemede jüri üyesi olması için bir çağrı almıştır. Ancak çağrılı olduğu jüriye katılmadığı için para cezasına çarptırılmıştır. Bu para cezasını ödemeyen başvurucu ceza mahkemesi önünde yargılan- mıştır. Bu yargılama sırasında başvurucu Malta’da uygulamada hemen hemen her zaman erkeklerin jüri hizmetine çağrıldıklarını (son beş yılın istatistiklerine göre, sadece yüzde 3,05 oranında kadın, jürilere çağırılmıştır) ve bunun ayrımcılık oluşturduğunu ileri sür- müştür. Ulusal mahkemeler önünde iddiasını kabul ettiremeyen başvurucu, Sözleşme’nin 4(3)(d) maddesi ile 14. maddesine dayanarak Mahkeme’ye başvurmuştur. Mahkeme, bu şikâyet hakkında Sözleşme’nin 4(3)(d) maddesiyle birlikte değerlendirilen 14. maddesi- nin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu sonuca varırken, ilk olarak jüriye çağ- rılmak konusunda erkekler ile kadınlar arasında uygulamada gerçek bir eşitsizlik olduğu- nu saptamıştır. Mahkeme, bu durumu açıklamak için Hükümetin ileri sürdüğü gerekçeleri incelemiş, ancak bu gerekçeleri makul neden olarak kabul etmemiştir. Mahkeme’ye göre,
“sadece çok kuvvetli gerekçe ya da açıklamalar” cinsiyet ayrımına dayalı bir farklılığı Sözleşme’ye uygun hale getirebilir.
Stec ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında başvurucular, emekliye ayrılma yaşına göre belirlenmiş olan maaşlarının farklı olması nedeniyle mağduriyete uğradıklarını ileri sürmüşlerdir. Birleşik Krallıkta, emeklilik yaşı erkek ve kadın olmaya bağlı olarak farklı olabilmektedir. Mahkeme bu davada, ilke olarak, cinsiyet yönünden farklı muamelenin, sadece ‘çok önemli sebepler’in mevcut olması durumunda haklı bir nedene dayandırılabi- leceği ilkesini hatırlatmıştır. Ancak, ekonomik veya sosyal politikayla ilgili genel tedbir- ler söz konusu olduğunda Sözleşme kapsamında devlete genellikle geniş bir takdir alanı tanındığına ve açık bir biçimde makul temelden yoksun olmadıkça, yasama organının politika seçimine genelde saygı göstermek gerektiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, farklı emeklilik yaşlarının esas itibariyle bir çeşit ‘özel tedbir’ olduğunu, kadınların ev içindeki geleneksel rolleri nedeniyle bağımsız parasal gelirden yoksun kalarak uğrayabilecekleri mali zorlukları gidermek için tasarlanmış olduğunu belirlemiştir. Hükümetin erkek ve ka- dınların emekliye ayrılma yaşlarında kademeli olarak ayarlama yapmaya başladığını ve bunu yıllara yayarak gerçekleştirmek veya değişiklikleri hemen uygulamamak suretiyle kendi takdir alanının dışına çıkmamış olduğu sonucuna varmıştır.
Christine Goodwin – Birleşik Krallık ve I – Birleşik Krallık davaları çok benzer olaylarla ilgilidir. Her ikisi de cinsiyet değiştirme ameliyatıyla erkekten kadınlığa geç- miş olan başvurucular, Hükümetin cinsiyetlerini kayda geçiren doğum belgelerinde de- ğişiklik yapmayı reddetmelerinden şikâyet etmişlerdir. Başka belgeler ve bu belgelerde başvurucuların adları değiştirildiği halde, doğum belgeleri, cinsiyetin hukuken gerekli olduğu istihdam veya emeklilik gibi bazı alanlarda hâlâ kullanılıyordu. Başvurucular, her defasında hukuken erkek cinsiyetinde olmalarını açıklamak zorunda kaldıklarında utanç ve aşağılanma ile yüz yüze geliyorlardı. Mahkeme, bu davada, bir içtihat değişikliğine gitmiş ve bu durumun özel yaşama saygı ve evlenme haklarını ihlal edildiğine karar ver- miştir. Ancak Mahkeme, bu davalarda Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olup olmadığı konusunda bir inceleme yapmamıştır.
Van Kück – Almanya davasında, cinsiyet değiştirme ameliyatı ve hormon tedavisi geçirmiş başvurucuya özel sağlık sigortası şirketi tarafından bu sağlık masrafl arı için geri ödeme yapılması reddedilmiştir. Başvurucunun sigorta şirketi aleyhine davasına bakan Alman Temyiz Mahkemesi bu ameliyat ve tedavinin sigorta sözleşmesi kapsamında ‘ge- rekli’ olmadığına ve dolayısıyla başvurucunun geri ödeme alma hakkına sahip olmadı- ğına karar vermiştir. Mahkeme, toplumsal cinsiyet kimliğinin mahiyetini ve geri dönü- lemez tıbbi işlemlerden geçme kararının ciddiyetini dikkate alarak, ulusal mahkemenin yaklaşımının başvurucunun adil bir yargılama görmesini sağlamamış olduğunu ve böy- lece Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal ettiğini, ayrıca 8. maddesiyle güvence altına alınan özel yaşama saygı hakkının da ihlal edilmiş olduğunu belirlemiştir. Ancak Mahkeme, 14.
maddeye uygunluk bakımından inceleme yapmamıştır.
Ulusal köken ayrımcılığı
Kişinin ait olduğu ulusal köken ya da yurttaşlık bağı nedeniyle ayrımcılığa uğraması Sözleşme tarafından yasaklanmıştır.
Gaygusuz – Avusturya davası, Avusturya’da çalışan bir Türk vatandaşına, Avustur- ya vatandaşı olmadığı için işsizlik maaşı ödenmemesi hakkındadır. Mahkeme, başvu- rucunun, daimi ikametgâhının Avusturya olması ve vergi ödeyerek sosyal güvenlik sis- temine katkıda bulunmuş olmasını dikkate alarak, Avusturya vatandaşları ile benzer bir durumda olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme, Avusturya ve Türkiye arasında karşılıklı sosyal güvenlik anlaşması olmamasının farklı muameleyi haklı göstermeyeceğini, çünkü
başvurucunun durumunun esas itibarıyla Avusturya vatandaşlarının durumuna çok yakın olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu davada ulusal köken bakımından ayrımcılık yapıldı- ğına karar vermiştir.
Koua Poirrez – Fransa davasında, bir Fildişi Sahili vatandaşı, engelli kişilere öde- nen yardımdan yararlanmak için başvurmuştur. Bu yardım sadece Fransız vatandaşlarına veya Fransa ile karşılıklı sosyal güvenlik anlaşması yapmış olan devletlerin vatandaşla- rına verildiği gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. Mahkeme, başvurucunun aslında Fran- sa vatandaşlarıyla benzer bir durumda olduğunu, çünkü yardımı almak için bütün diğer kanuni ölçütleri karşılamış olduğunu ve milliyete bağlı olmayan diğer sosyal güvenlik yardımlarından yararlanmış olduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, başvurucu ile vatandaş- lar arasında muamele farkını haklı bir nedene dayandırmak için ‘oldukça ciddi nedenler’
olması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme, bu davada başvurucunun sosyal güvenlik sistemine katkıda bulunmamasına karşın, ayrımcı muameleye maruz kaldığı sonucuna varmıştır.
Andreyeva – Letonya davasında, başvurucu eski Sovyetler Birliğinin vatandaşıydı ve Letonya’da daimi ikamet hakkına sahipti. Letonya’nın bağımsızlığı öncesi ve sonrasında bu ülkede aynı mevkide bulunmuş olmasına karşın, ulusal mevzuat, başvurucuyu bağım- sızlık öncesi dönemde Letonya dışında çalışmış bir kişi olarak sınıfl andırmıştır. Böylece başvurucunun emekli maaşı, sadece bağımsızlıktan sonra bu mevkide geçirilen süre dik- kate alınarak hesaplanmıştır. Buna karşılık, aynı mevkide çalışan Letonya vatandaşları, bağımsızlıktan önceki çalışma süreleri dâhil bütün hizmet süreleri dikkate alınarak emekli maaşına hak kazanmışlardır. Mahkeme, başvurucunun Letonya vatandaşlarıyla benzer bir durumda olduğunu, çünkü ulusal hukuk kapsamında ‘vatandaş olmayan daimi ikametgâh sahibi’ statüsünde bulunduğunu ve aynı esasta vergiler ödemiş olduğunu tespit etmiştir.
Mahkeme bu davada vatandaşlık temeline dayanan ayrımcılık olduğuna karar vermiştir.
Zeibek – Yunanistan davasında, başvurucuya ‘büyük aileler’ için öngörülen emeklilik hakkının verilmesi kabul edilmemiştir. Zeibek’in yasanın öngördüğü sayıda çocuğu ol- masına rağmen, emekli olma yaşına ulaştığı tarihte çocuklarından birisi Yunan milliyetine sahip olmadığı gerekçesiyle bu hakkı tanınmamıştır. Bu durumun nedeni ise, Hükümetin Yunanistan’da yaşayan Müslüman azınlığa karşı uyguladığı politika gereğince daha önce başvurucunun bütün ailesini vatandaşlıktan çıkarması ve daha sonra da çocuklarından sadece üçüne yeniden vatandaşlık vermesidir. Bu arada vatandaşlık hakkını elde edeme- yen dördüncü çocuk evlenmiştir. Mahkeme, bu davada Yunan Devletinin özellikle Yunan Müslümanlarına karşı vatandaşlık iptali politikası uygulanmış olduğunu ve emekli maaşı bağlamayı reddetmenin Yunan milletini koruma temelinde haklı kılınamayacağını, çünkü bu düşüncenin ulusal köken temelinde ayrımcılık oluşturduğunu belirlemiştir.
Anakomba Yula – Belçika davasında, bir Kongo vatandaşı olan başvurucu Belçika’da yasadışı olarak bulunmaktadır ve Belçika vatandaşı bir kişi ile evlenmiştir. Bu kişiden bir çocuğu olmuştur. Bu arada başvurucu ikamet izni almak için başvuruda bulunmuş ve eşinden de ayrılmıştır. Bu ayrılıktan sonra çocuk ile babası arasında nesep bağının kurul- ması için dava açmak istemiştir. Bu dava, Belçika hukukuna göre, çocuğun doğumdan iti- baren bir yıl içinde açılmalıdır. Başvurucu, yeterli mali imkânlara sahip olmadığı için adli yardım talep etmiştir. Ancak bu talebi, adli yardım sadece yasal olarak oturma izni bulu- nan Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi üyesi ya da Belçika ile antlaşma yapmış devletlerin vatandaşlarına verilebilmekte olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucuya, ikamet izninin yenilenmesini tamamlama ve daha sonra tekrar başvurma tavsiyesi yapılmıştır.
Mahkeme, bu davada başvurucunun mahkemeye erişme imkânından yoksun bırakıldığını belirtir. Mahkeme’ye göre kamu makamları, aile yaşamıyla ilgili soybağını kurmak gibi ciddi bir konunun söz konusu olduğu ve dava açmak için kısa bir zamanaşımı süresinin
var olduğu ve bireyin ikamet iznini yenileme sürecinde bulunduğu bir durumda, ikamet iznine sahip olanlar ve olmayanlar arasında ayrım yapmakta haklı değildir.
Din ya da inanç temelinde ayrımcılık
Sözleşme’nin 14. maddesinin öngördüğü din temelinde ayrımcılık yasağı, sadece din- sel aidiyeti değil, ama inanç ve vicdan gibi, 9. maddenin kapsadığı inançla ilgili diğer unsurları içermektedir.
Velayet hakkı ile ilgili olan Hoffman – Avusturya davasında Mahkeme, sadece din farkına dayalı bir ayrımcılığın kabul edilemeyeceğini belirtir.
Alujer Fernandez ve Caballero Garcia – İspanya davasında başvurucular, Katolikle- rin aksine, gelir vergilerinin bir bölümünü doğrudan doğruya kendi kiliselerine vereme- melerinden şikâyet etmişlerdir. Mahkeme bu şikâyeti reddetmiştir. Mahkeme’ye göre, başvurucuların kilisesi Katolik kilisesiyle benzer durumda değildir ve Hükümet ile Vati- kan arasında karşılıklı bir anlaşma mevcuttur.
Köse ve Diğerleri – Türkiye davası, İmam-Hatip okullarında Kuran dersi dışında kız- ların İslami başörtüsü takmalarını yasaklayan bir kıyafet yönetmeliği hakkındadır. Baş- vurucular bu yasağın din temelinde ayrımcılık oluşturduğunu, çünkü başörtüsü takmanın İslam dinine ait bir uygulama olduğu ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, kıyafetle ilgili kural- ların belli bir dine mensubiyetle bağlantılı olmadığını, okullarda tarafsızlığı ve laikliği koruma amacına yönelik olduğunu, bunun da karışıklığı önleyeceği ve başkalarının kendi dini inançlarına müdahale edilmemesi hakkını koruyacağını kabul etmiştir. Bu gerek- çelerle Mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Bir öğretim üyesinin konu edildiği Sevgi Kurtulmuş – Türkiye kabuledilebilirlik hakkında kararında da Mahkeme benzer bir yaklaşım benimsemiştir.
Dil temelinde ayrımcılık
Dil temelinde ayrımcılık hakkında Mahkeme’nin fazla kararı yoktur. Bu konu Mahke- me önüne eğitim hakkı kapsamında gelmiştir.
Mahkeme’ye göre, bir Sözleşmeci Devletin egemenlik yetkisi içinde bulunan kişiler Birinci Protokolün ikinci maddesine dayanarak kamu makamlarından belirli bir türde eğitim sistemi kurmasını isteyemezler. Ancak belirli bir eğitim sistemi kuran bir devlet, bir eğitim kurumuna girişi şarta bağlarken 14. madde anlamında ayrımcılık yapamaz.
Bu çerçevede, Mahkeme içtihadına göre, Sözleşme’nin 14. maddesi, Birinci Protokolün 2. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, ebeveynin kendi tercih ettikleri bir dilde ço- cuklarına eğitim verilmesini isteme hakkını güvence altına almamaktadır. Bu maddele- rin birlikte değerlendirilmesinde, dil sebebine dayanarak bir ayrımcılık yapmadan eğitim hakkını güvence altına alma yükümlülüğü çıkmaktadır.
“Belçika’da Eğitim Dili davası”’nda bir grup veli, eğitim sağlanmasına dair ulusal mevzuatın dil temelinde ayrımcı olduğundan şikâyet etmiştir. Belçika’daki Fransızca ko- nuşan ve Flamanca konuşan toplumları dikkate alarak, ulusal mevzuat, belli bir bölgenin Fransız mı, yoksa Flaman mı kabul edildiğine bağlı olarak o bölgede devlet tarafından veya devletin mali desteğiyle Fransız veya Flaman dilinde eğitim verilmesini öngör- müştür. Flamanca konuşulan bölgede yaşayan Fransızca konuşan çocukların velileri, bu yüzden çocuklarının Fransızca eğitim almasının engellendiğini veya çok zorlaştığını ile- ri sürmüşlerdir. Mahkeme, söz konusu hükmün belli bir öğretim dilinde öğretim yapan okullar açma yükümlülüğü getirmediğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, eğitim hakkı bakımından temel olan husus, belirli bir zamanda mevcut olan eğitim kurumlarına eri- şim hakkının güvence altına alınmasıdır. Bu anlamda, bu madde taraf devletlere ülkenin
(resmi) dilinin dışında bir dilde eğitim sağlama yükümlülüğü yüklememekte ve bu konu azınlık hakları kapsamında değerlendirilmektedir.
Mahkeme, “Belçika’da Eğitim Dili davası”’nda dil temelli farklı muamele olmakla beraber, bunun makul ve haklı bir nedene dayandığına karar vermiştir. Belçika’da böl- geler esas itibariyle tek dillidir ve her iki dilde eğitim sunulması mali bakımdan imkân dâhilinde değildir. Ayrıca Mahkeme, ailelerin Flamanca konuşulan bölgelerde Fransız dilinde özel eğitime başvurmalarının mümkün olduğunun altını çizmiştir.
Toplumsal köken, doğum ve servet ayrımcılığı
Toplumsal köken, doğum ve servet temelinde ayrımcılık kavramlarını birbiriyle bağ- lantılı olarak görmek mümkündür. Bunlar kişinin ait olduğu sosyal sınıf ve bu çerçevede gelir düzeyi ya da doğumundan gelen özelliklerle ilgilidir. Bu konularda Mahkeme önüne çok az sayıda dava gelmiştir.
Mazurek – Fransa davasında, evlilik dışı doğmuş olan bir birey, ulusal hukuka göre, annesinin mirasından en çok dörtte bir pay alabilmesinden şikâyet etmiştir. Mahkeme, sadece evlilik dışı doğmuş olmaya dayanan bu farklı muamelenin ancak ‘son derece ciddi nedenlere’ dayanması halinde haklı kılınabileceğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, gele- neksel aileyi korumak meşru bir amaç olmakla beraber, doğumunun şartlarını belirleme gücüne sahip olmayan çocuğu mağdur ederek bu amaca ulaşılamaz. Bu nedenle, bu mu- amele ayrımcı bir müdahale olarak nitelendirilmiştir.
Chassagnou ve Diğerleri – Fransa davasında, başvurucular arazilerini kendi istek- lerine göre kullanmalarına izin verilmediğinden şikâyet etmişlerdir. Belirli bölgelerdeki kanunlar, küçük arazi sahiplerini, arazileri üzerinde kamuya açık avlanma hakları veril- mesiyle yükümlü tutmuştur; oysa büyük arazi sahipleri böyle bir yükümlülük altında ol- mayıp, arazilerini istedikleri gibi kullanabiliyordu. Başvurucular, kendi arazilerini yaban hayatın korunması amacıyla kullanmak istemişlerdir. Mahkeme, küçük arazi sahipleri üzerindeki bu yükümlülüğün servet temelinde ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir.
Siyasal veya diğer kanaat ayrımcılığı
Sözleşme’nin 14. maddesinde “siyasal veya diğer kanaatler” temelli ayrımcılık açık- ça yasaklanmıştır. Bu maddenin uygulamasında kişinin dini kanaati olarak nitelendi- rilmeyen kanaatlerinin söz konusu olması gerektiği belirtilebilir; çünkü din temelinde ayrımcılık ayrıca yasaklanmıştır. Diğer yandan siyasi kanaat ve ifade özgürlüğü genel olarak Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerinde korunduğu ve bu konuda güçlü bir içtihat olduğu için, Mahkeme önüne gelen şikâyetleri ayrıca 14. madde açısından incelemekte tereddütlüdür.
“Diğer bir statü gibi nedenler”
14. madde ayrımcılığın dayanabileceği nedenleri tek tek saymakla yetinmez; bu mad- deye göre, “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, … diğer bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” Mahkeme, engellilik, yaş ve kişinin cinsel yönelimine ek olarak, şu özelliklerini de “başka bir durum” kavramı altında korunan hukuki menfaatler olduklarını kabul etmiştir: Babalık ( Weller – Macaristan), medeni durum ( Petrov – Bulgaristan), bir kuruluşa üyelik ( Danilenkov ve Diğerleri – Rusya; Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani – İtalya (no. 2)), askeri rütbe ( En- gel ve Diğerleri – Hollanda); evlilik dışı doğmuş bir çocuğun annesi veya babası olmak ( Sommerfeld – Almanya; Şahin – Almanya), ikamet yeri ( Carson ve Diğerleri – Birleşik Krallık).
Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık
14. madde ‘cinsel yönelimi’ korunan hukuki menfaat olarak açıkça saymasa da, Mah- keme çeşitli davalarda bunun bu maddeyle korunan ‘diğer’ hukuki menfaatler arasında yer aldığını ifade etmiştir ( Frette, §32; Salgueiro da Silva Mouta, §28). Bu çerçevede, cinsel yönelim, 14. maddenin koruması alanına girmektedir ( Kozak, §83; Alekseyev,
§108). Mahkeme’ye göre farklı muamele, kişinin özel yaşamının korunmaya ihtiyaç gös- teren bu mahrem alanını ilgilendiriyor ise, bu uygulamanın haklılığını göstermek için ciddi anlamda kuvvetli gerekçeler ortaya koymak gereklidir. Farklı muamele cinsiyet veya cinsel yönelim ile ilgili ise, devlete bırakılan takdir alanı dardır. Bu nedenle, bu tarz durumlarda orantılılık ilkesi gereğince, hem seçilen tedbir izlenen amaca genel olarak uygun olmalıdır, hem de bu tedbirin koşullara bağlı olmadan gerekli olduğunun ispat- lanması gerekmektedir. Eğer farklı muamele gerekçesi olarak ileri sürülen savlar, sadece başvurucunun cinsel yönelimleri üzerine bina edilmişse, Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur ( Alekseyev, §102; X. – Türkiye, §57).
S.L. – Avusturya davasında başvurucu, yürürlükteki ulusal mevzuata göre erkekler arasında rızaya dayalı cinsel ilişkinin tarafl ardan biri on sekiz yaşın altında olduğu tak- dirde suç oluştuğu gerekçesiyle şikâyette bulunmuştur. Buna karşılık, kadınlar on dört yaşından itibaren (hem lezbiyen, hem de heteroseksüel nitelikte) cinsel ilişkiye girebil- mektedir. Mahkeme bu durumun cinsel yönelim temelinde ayrımcılık oluşturduğuna ka- rar vermiştir.
E. B. – Fransa davasında, başvurucu bir çocuğu evlat edinmek için başvurmuş, fakat
‘hane halkında erkek rol modeli olmadığı’ gerekçesiyle başvurusu reddedilmiştir. Ulusal hukuk, çocuklu dul anne ve babaların evlat edinmelerine izin veriyordu ve Mahkeme resmi makamların kararının, kadın başvurucunun başka bir kadınla ilişkide olması ve beraber yaşamasına dayalı olduğunu belirlemiştir. Bu nedenle Mahkeme, cinsel yönelim temelinde ayrımcılık yapılmış olduğuna karar vermiştir.
Karner – Avusturya davası, esas kiracının ölmesi halinde bir akrabanın veya ‘hayat or- tağının’ kiracılık anlaşmasına kendiliğinden halef olma hakkını öngören ulusal mevzuatın yorumlanması ile ilgilidir. Eşcinsel olan başvurucunun beraber yaşadığı partneri ölmüş- tür. Ulusal mahkemeler, bu mevzuatın, evli olmayan heteroseksüel çiftleri kapsamasına rağmen, homoseksüel çiftleri kapsamadığı şeklinde bir yorum yapmışlardır. Hükümet, bu yorumun cinsel yönelim temelinde farklı muamele olduğunu kabul etmiş, ama bunun geleneksel ailelerde yaşayanları konutlarını yitirmekten korumak için haklı bir uygula- ma oluşturduğunu savunmuştur. Mahkeme’ye göre, geleneksel aileyi korumak meşru bir amaç oluşturabilir, ancak ‘cinsiyete veya cinsel yönelime dayalı bir farklı muamele olduğunda, devletin takdir alanının dardır’. Mahkeme’ye göre, orantılılık ilkesi gereğin- ce uygulanan tedbirin hedefl enen amacı gerçekleştirmek için sadece uygun olduğunun gösterilmesi yetmez. Bu amacı gerçekleştirmek için, belirli kategorilerde insanları – bu örnekte homoseksüel bir ilişki içinde yaşayan insanları – ilgili yasal düzenlemenin dışın- da bırakmanın gerekli olduğu da ayrıca gösterilmelidir. Mahkeme bu davada ayrımcı bir uygulama olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre devlet, geleneksel aileyi koru- mak için homoseksüel çiftleri mağdur etmeyecek tedbirler alabilirdi.
X. – Türkiye kararının konusu, eşcinsel bir tutuklunun ayrımcı davranışa maruz kal- dığı iddiası hakkındadır. Başvurucu, belirli bir süre boyunca cezaevinde sıradan bir ko- ğuşta kalmıştır. Ancak diğer tutukluların başvurucuyu cinsel yönelimi nedeniyle rahatsız etmeleri üzerine, başvurucu daha uygun bir koğuşa gönderilmeyi talep etmiştir. Cezaevi idaresi ise, başvurucuyu tecrit hücresine yerleştirmiş ve başvurucunun diğer mahkûmlarla ilişkisini çok ciddi bir şekilde kısıtlamıştır. Mahkeme, bu davada önce başvurucunun
tecrit hücresi koşulları nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Ayrıca Mahkeme başvurucunun maruz kaldığı bu muamelenin ayrımcı bir ni- telikte olup olmadığı konusunu da tartışmıştır. Mahkeme, başvurucunun standart koğuşta kaldığı takdirde vücut bütünlüğünün saldırıya maruz kalacağı yönündeki endişelerinin tamamen temelsiz olmadığını kabul etmiştir. Bununla birlikte, Mahkeme’ye göre bu kay- gılar başvurucuyu korumak için bazı güvenlik tedbirlerinin alınmasını gerekli kılsa dahi, hapishane yaşamından tamamen tecrit etme tedbirini haklı çıkarmaya yetmemektedir.
Mahkeme, başvurucunun söz konusu tedbirlere itiraz etmesini de dikkate almıştır. İnfaz hâkimi, başvurucunun itirazını cezaevi yetkililerinin takdir yetkisine dayanarak reddet- miş ve başvurucunun bu tedbirin kendisinin cinsel yönelimi gerekçesine alındığı iddiası- na cevap dahi vermemiştir. Mahkeme’ye göre yetkililer, Sözleşme’nin 3. maddesiyle bir- likte 14. maddesi gereğince, farklı muamelenin ilgilinin hapishane yaşamından tamamen tecrit edilmesinde bir rol oynayıp oynamadığını araştırmak için her türlü tedbiri almakla yükümlüdürler. Ayrıca Mahkeme’ye göre, cezaevi idaresi “bir travestinin linç edilmesi”
(ki başvurucu bir travesti değildir) gibi aşırı abartılı bir risk değerlendirmesi yapmıştır.
Mahkeme bu davada, başvurucunun cezaevi yaşamından tamamen dışlanmasındaki be- lirleyici unsurun onun cinsel yönelimi olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle, 14. madde ihlal edilmiştir.
Engelli olma nedeniyle ayrımcılık
“Engelli olma” hali, 14. maddede korunan hukuki menfaatler listesinde açıkça yer almasa da, Mahkeme tarafından ‘diğer nedenler’ deyiminin yorumlanması suretiyle 14.
maddeye dâhil edilmiştir.
Glor – İsviçre davasında Mahkeme, diyabetik olan başvurucunun (ulusal hukuka göre bunun ‘küçük’ bir engellilik olarak tasnif edilmesine bakılmaksızın) engelli bir kişi ola- rak görülebileceğini belirtmiştir. Başvurucu askerlik hizmetini tamamlamadığı için bunu telafi etmek üzere vergi ödemek zorundadır. Askerlik hizmetine uygun olan herkesin bu vergiyi ödemesi gereklidir. Bu vergiden muaf tutulmak için ya - bir organ kaybına denk sayılan - yüzde 40 seviyesinde bir engelliliğe sahip olmak ya da vicdani retçi olmak gereklidir. Diğer yandan vicdani retçiler bir alternatif ‘kamu hizmeti’ yapmak zorunda- dırlar. Başvurucunun engelliliği, orduda hizmet için uygun görülmemesine neden olan bir seviyededir, fakat onun vergiden muaf tutulması için ulusal hukukta gereken ağırlık sınırına ulaşmamaktadır. Başvurucu bir kamu hizmetinde çalışmayı önermiş, ancak bu önerisi kabul edilmemiştir. Mahkeme, devletin başvurucuya, geçerli mazeret olmaksızın askerlik hizmetlerini tamamlamamış olan kişilerle aynı şekilde muamele etmiş olduğu- nu belirlemiştir. Bu muamele ayrımcı niteliktedir, çünkü başvurucu farklı bir konumda bulunmaktadır ve bu nedenle devlet mevcut kurallara bir istisna getirmelidir. Bu sonuca varırken Mahkeme, söz konusu verginin önemli bir tutar olmasını ve başvurucunun duru- munda olan hafi f engelli kişilere uygun bir alternatifi n İsviçre hukukunda öngörülmemiş olmasını dikkate almıştır.
Price – Birleşik Krallık davasında, başvurucu yedi günlük hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucunun gebelik döneminde annesinin bir ilaç (talidomit) alması nede- niyle, bazı organları ya hiç yoktur ya da oldukça kısadır ve böbrekleri iyi çalışmamakta- dır. Başvurucunun hareket edebilmek için tekerlekli sandalye kullanması, tuvalete gitmek ve temizlik için yardım alması gereklidir ve özel yatağa muhtaçtır. Başvurucu gözaltında- ki ilk gecesinde, fi ziksel engelli kişiler için uygun olmayan bir hücreye yerleştirilmiştir;
bu nedenle yeterince uyuyamamış, ıstırap çekmiş ve hipotermiye maruz kalmıştır. Ha- pishaneye nakil üzerine, kısmen engeline uygun bir hastane bölümüne yerleştirilmiştir, fakat yine benzer problemleri yaşamıştır. Ayrıca, şarjı biten tekerlekli sandalyesini şarj
etmesine izin verilmemiştir. Mahkeme, başvurucunun 3. maddeye aykırı olarak aşağıla- yıcı muameleye uğramış olduğunu belirlemiştir. Bu davada 14. madde kapsamında Söz- leşme’deki maddi haklardan biri temelinde ayrımcılık öne sürülmediği için, Mahkeme bu konuda bir değerlendirme yapmamıştır.
Yaş nedeniyle ayrımcılık
Kişinin yaşı, 14. maddede korunan hukuki menfaatler listesinde açıkça yer almasa da, Mahkeme tarafından ‘diğer nedenler’ deyiminin yorumlanması suretiyle 14. maddeye dâhil edilmiştir ( Schwizgebel – İsviçre).
Schwizgebel – İsviçre davasında, 47 yaşında çocuklu dul bir anne, evlat edinme baş- vurusunun reddinden şikâyet ederek Mahkeme’ye başvurmuştu. Ulusal makamlar, baş- vurucu ile çocuk arasındaki yaş farkını ve başvurucunun zaten bir çocuğu sahibi olduğu- nu ve başka bir çocuğu evlat edinmesinin kendisine önemli bir mali külfet getireceğini göz önünde tutarak, başvurucunun talebini reddetmiştir. Mahkeme, başvurucuya, evlat edinmek isteyen daha genç kadınlardan farklı olarak yaş temelinde bir uygulama yapıl- dığını kabul eder. Ancak Mahkeme, evlat edinme için kabul edilen yaş sınırı konusunda taraf devletler arasında standart bir uygulama ve bir uzlaşma olmaması nedeniyle dev- letlerin bu konuda geniş bir takdir alanına sahip olduğunu belirtir. Mahkeme’ye göre ayrıca, ulusal makamların yaş farkını dikkate almaları keyfi bir tutum değildir. Bu farklı uygulama, çocuğun yüksek çıkarlarına ve ikinci bir çocuğun başvurucuya getirebileceği mali külfete ve bunun da çocuğun refahını etkileyebileceği gerçeğine dayanmaktadır. Bu nedenle Mahkeme, farklı muamelenin haklı bir nedene dayandığı ve böylece ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
D.G. – İrlanda ve Bouamar – Belçika davalarında, küçük olan başvurucular gözaltına alınmıştır. Mahkeme, bu davalarda Sözleşme’nin 5. maddesinin çeşitli nedenlerle ihlal edilmiş olduğunu belirlemiştir. Her iki davada da, başvurucular gördükleri muamelenin yetişkinlere kıyasla ayrımcı olduğunu, çünkü ulusal mevzuata göre gözaltına alınan ye- tişkinlerin tabi olduğu rejimin farklı olduğunu iddia etmişlerdir. Mahkeme, yetişkinler ve çocuklar arasında uygulama farkı olduğunu tespit eder. Ancak bu farklar haklı bir nedene, küçükleri korumak amacına dayalı olduğu için ayrımcılık yasağını ihlal etmemektedir.
