ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ ve MAHKEME İÇTÜZÜĞÜ

(1)

ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ

ve

MAHKEME İÇTÜZÜĞÜ

(2)

(3)

(4)

(5)

ANAYASA İLE KARŞILAŞTIRMALI İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ

ve

MAHKEME İÇTÜZÜĞÜ

Prof. Dr. Osman Doğru

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

(6)

(7)

Sunuş

3 Eylül 1953’te yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, (veya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtüzüğü, ‘İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Huku- ku’nun iki temel normatif kaynağıdır. Çeşitli tarihlerde Sözleşme’nin koruma mekanizmasında değişiklikler yapan Protokoller (2, 3, 5, 8, 9, 10 no.lu Protokoller) ile yine Sözleşme’nin koruma mekanizmasında köklü değişiklikler yapan 11 ve 14. no.lu Protokoller kabul edilmiş;

ayrıca 1, 4, 6, 7, 12 ve 13 no.lu Protokoller, Sözleşme metnindeki hak ve özgürlüklere ek hak ve özgürlükler getirmiştir. (Sözleşme dendi- ğinde, en son değişiklikleriyle Sözleşme metni ile taraf olan ülkeler bakımından Protokoller kastedilmektedir).

18.05.1954 tarihinde Sözleşme’ye taraf olan Türkiye, 1, 6 ve 13 no.lu Protokollere de taraf olmuş, ama 4, 7 ve 12 no.lu Protokollere henüz taraf olmamıştır; dolayısıyla bu son Protokoller bakımından uluslara- rası yükümlülüğü henüz doğmamıştır (Ancak Türkiye 4 no.lu Proto- kolü onayladığı halde, bağlı olduğunu Avrupa Konseyi’ne bildirme- diği için bu Protokol kendisi bakımından yürürlükte değildir).

12 Eylül 2010 tarihli referandum sonucu kabul edilen Anayasa deği- şiklikleri arasında yer alan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, Türkiye’de yeni bir insan hakları hukuku döneminin başlangı- cını oluşturuyor. Bu değişikle artık ‘Herkes, Anayasada güvence altı- na alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir’. Böylece devlet, ulusal düzeyde Anayasa Mahkemesi tarafından, uluslararası düzeyde de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından, insan hak- ları ihlallerinden sorumlu tutulabilecektir.

Anayasa Mahkemesine başvuru konusu yapılabilecek haklar, Anaya- sada yer alan ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki’ haklar olduğundan, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruyla önüne gelecek davalarda Anayasa hükümlerini yorumlayıp uygularken, Sözleşme hükümlerini ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatla- rını göz önünde tutması kaçınılmaz olacaktır. Çünkü Anayasa Mah- kemesi, ulusal mahkemelerin kararlarını ve kamu makamlarının ey- lem ve işlemlerini, Sözleşme hukuku çerçevesinde yorumlayacağı Anayasa hükümlerine uygunluk bakımından denetleyecektir.

(8)

Bu durum İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Anayasa hükümleri- nin karşılaştırılmasını gerekli kılıyor. Bu kitapta Sözleşme hükümle- riyle birlikte, ilgili olduğu düşünülen Anayasa hükümlerine yer ve- rilmiş ve her bir hakla ilgili olarak karşılaştırma notu eklenmiştir.

Böylece Anayasadaki hakların Sözleşme’deki haklar karşısındaki durumu tespit edilmeye çalışılmıştır. İnsan Hakları Mahkemesi İçtüzü- ğü, İnsan Hakları Mahkemesi’nin bir başvuruyu ele alışından son- landırışına kadarki sürece ilişkin usul hükümlerini içermektedir. He- nüz Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasları düzenleyen kanun ile Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin İçtüzüğü çıkmamıştır. Bu konuda düzenlemelerin yapılması ve uygulama sırasında, Sözleşme’nin usul hükümleri ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri esin kaynağı olabilir.

Bu kitaptaki Sözleşme, Resmi Gazete’de yayımlanmış resmi metin olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin web sitesindeki (www.echr.coe.int) Türkçe metin değildir. Bu kitapta yer alan Söz- leşme ve Protokoller, Mahkeme’nin içtihatları göz önünde tutularak tarafımca yapılmış çevirileridir.

11 no.lu Protokol yürürlüğe girdikten sonra çıkarılan 1998 tarihli İn- san Hakları Avrupa Mahkemesi İçtüzüğü ilk kez tarafımdan çevril- miş ve İstanbul Barosu tarafından yayımlanmıştır. 2005 yılına kadar olan İçtüzükteki değişiklikler, diğer insan hakları mevzuatı ile ve Mahkeme kararlarıyla birlikte, Anadolu Üniversitesi’ndeki web say- fasında (http://ihami.anadolu.edu.tr) yer almıştır. Ancak 14 no.lu Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra Mahkeme İçtüzüğünde 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren değişikler yapılmıştır. Bu kitapta yer alan Türkçe Mahkeme İçtüzüğünün güncelleştirilmesi ve Mahkeme Başkanı tarafından çıkarılan Uygulama Yönergelerinin çe- virilerinden bazıları Av. Hasan Kemal Elban tarafından yapılmıştır.

Sözleşme hukukunu izlemekle kalmayıp katkıda bulunan az sayıdaki uygulama hukukçusundan biri olan Av. Hasan Kemal Elban’a bu desteğinden ötürü teşekkür ederim. Ayrıca, kitabı okuyarak gerekli müdahalelerde bulunan Ar. Gör. Esra Demir’e teşekkür ederim.

Osman Doğru, 20 Kasım 2010

(9)

İÇİNDEKİLER

İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ ...1

Madde 1. İNSAN HAKLARINA SAYGI YÜKÜMLÜLÜĞÜ ... 2

AY - Md 2 – CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ...2

AY - Md 5 – DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ...2

AY - Md 12 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ ...2

AY - Md 90 – MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI UYGUN BULMA...2

KARŞILAŞTIRMA:... 3

Madde 2. YAŞAMA HAKKI... 5

AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI...5

Madde 3. İŞKENCE YASAĞI ... 8

AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI...8

AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI ...8

Madde 4. KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI ... 11

AY - Md 18 – ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI...11

AY - Md 50 – ÇALIŞMA ŞARTLARI VE DİNLENME HAKKI ...11

AY - Md 72 – VATAN HİZMETİ...12

Madde 5. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI ... 14

AY - Md 19 – KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ ...15

AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR ...16

Madde 6. ADİL YARGILANMA HAKKI... 24

AY - Md 36 – HAK ARAMA HÜRRİYETİ ...24

AY - Md 37 – KANUNİ HAKİM GÜVENCESİ ...25

AY - Md 39 – İSPAT HAKKI...25

AY - Md 125 – YARGI YOLU ...25

AY - Md 138 – MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI...26

AY - Md 139 – HAKİMLİK VE SAVCILIK TEMİNATI...26

AY - Md 141 – DURUŞMALARIN AÇIK VE KARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI ...27

AY - Md 142 – MAHKEMELERİN KURULUŞU...27

AY - Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ...27

Madde 7. KANUNSUZ CEZA OLMAZ İLKESİ ... 41

(10)

AY - Md 137 – KANUNSUZ EMİR ...41

Madde 8. ÖZEL VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI ... 44

AY - Md 20 – ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ ...44

AY - Md 21 – KONUT DOKUNULMAZLIĞI...44

AY - Md 22 – HABERLEŞME HÜRRİYETİ ...45

AY - Md 56 – SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI ...46

AY - Md 13 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI ...46

Madde 9. DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ ... 51

AY - Md 24 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ...51

AY - Md 25 – DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİ ...51

AY - Md 81 – ANDİÇME...52

AY - Md 136 – DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI ...52

AY - Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI ...52

Madde 10. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ... 56

AY - Md 26 – DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ...56

AY - Md 27 – BİLİM VE SANAT HÜRRİYETİ...57

AY - Md 28 – BASIN HÜRRİYETİ...57

AY - Md 29 – SÜRELİ VE SÜRESİZ YAYIN HAKKI ...58

AY - Md 30 – BASIN ARAÇLARININ KORUNMASI...58

AY - Md 31 – KAMU TÜZELKİŞİLERİNİN ELİNDEKİ BASIN DIŞI KİTLE HABERLEŞME ARAÇLARINDAN YARARLANMA HAKKI...58

AY - Md 32 – DÜZELTME VE CEVAP HAKKI ...59

AY - Md 39 – İSPAT HAKKI...59

AY - Md 83 – YASAMA DOKUNULMAZLIĞI...59

AY - Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI ...59

AY - Md 133 – RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULU, RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞLARI VE KAMUYLA İLİŞKİLİ HABER AJANSLARI ...60

AY - Md 134 – ATATÜRK KÜLTÜR, DİL VE TARİH YÜKSEK KURUMU ...60

Madde 11. TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ ... 66

AY - Md 33 – DERNEK KURMA HÜRRİYETİ...66

AY - Md 34 – TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKI...67

AY - Md 51 – SENDİKA KURMA HAKKI...67

AY - Md 53 – TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ VE TOPLU SÖZLEŞME HAKKI ...67

AY - Md 54 – GREV HAKKI VE LOKAVT ...68

(11)

AY - Md 68 – PARTİ KURMA, PARTİLERE GİRME VE PARTİLERDEN AYRILMA

...68

AY - Md 69 – SİYASİ PARTİLERİN UYACAKLARI ESASLAR...69

Madde 12. EVLENME HAKKI... 75

Madde 13. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNA BAŞVURMA HAKKI... 77

AY - Md 40 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASI...77

AY - Md 74 – DİLEKÇE, BİLGİ EDİNME VE KAMU DENETÇİSİNE BAŞVURMA HAKKI ...77

Madde 14. AYRIMCILIK YASAĞI... 83

P-12 – Madde 1. GENEL OLARAK AYRIMCILIK YASAĞI... 83

AY - Md 10 – KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK ...83

Madde 15. OLAĞANÜSTÜ DURUMLARDA YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA... 87

AY - Md 15 – TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KULLANILMASINI DURDURULMASI ...87

AY - Md 119 – TABİİ AFET VE AĞIR EKONOMİK BUNALIM SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ...88

AY - Md 120 – ŞİDDET OLAYLARININ YAYGINLAŞMASI VE KAMU DÜZENİNİN CİDDİ ŞEKİLDE BOZULMASI SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ...88

AY - Md 121 – OLAĞANÜSTÜ HALLERLE İLGİLİ DÜZENLEME ...88

AY - Md 122 – SIKIYÖNETİM, SEFERBERLİK VE SAVAŞ HALİ ...89

AY - Md 125 – YARGI YOLU ...90

Madde 16. YABANCILARIN SİYASİ FAALİYETLERİ ÜZERİNDEKİ SINIRLAMALAR ... 94

AY - Md 16 – YABANCILARIN DURUMU...94

Madde 17. HAKLARI KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI... 95

AY - Md 14 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILAMAMASI...95

Madde 18. SINIRLAMALARIN AMAÇ DIŞI KULLANILAMAMASI ... 98

AY - Md - ?---? 98

(12)

P-1 – Madde 1. MÜLKİYETİN KORUNMASI ... 99

AY - Md 35 – MÜLKİYET HAKKI ...99

AY - Md 43 – KIYILARDAN YARARLANMA ...99

AY - Md 44 – TOPRAK MÜLKİYETİ...99

AY - Md 46 – KAMULAŞTIRMA...100

AY - Md 47 – DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME...100

AY - Md 63 – TARİH, KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARININ KORUNMASI ..101

AY - Md 73 – VERGİ ÖDEVİ ...101

AY - Md 167 – PİYASALARIN DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN DÜZENLENMESİ ...101

AY - Md 168 – TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ...102

AY - Md 169 – ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ ...102

P-1 – Madde 2. EĞİTİM HAKKI... 109

AY - Md 42 – EĞİTİM HAKKI VE ÖDEVİ...109

AY - Md 24 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ...110

AY - Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI ...110

P-1 – Madde 3. SERBEST SEÇİM HAKKI ... 115

AY - Md 67 – SEÇME, SEÇİLME VE SİYASİ FAALİYETTE BULUNMA HAKKI .115 AY - Md 75 – [TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ’NİN] KURULUŞU ...115

AY - Md 76 – MİLLETVEKİLİ SEÇİLME YETERLİLİĞİ ...116

AY - Md 77 – TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİNİN SEÇİM DÖNEMİ...116

AY - Md 79 – SEÇİMLERİN GENEL YÖNETİM VE DENETİMİ...116

AY - Md 127 – MAHALLİ İDARELER ...117

P-4 – Madde 1. BORÇ NEDENİYLE HAPİS YASAĞI ... 121

P-4 – Madde 2. SEYAHAT ÖZGÜRLÜĞÜ ... 121

AY - Md 23 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ ...122

P-4 – Madde 3. VATANDAŞI SINIRDIŞI ETME YASAĞI... 124

AY - Md 23 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ ...124

AY - Md 66 – TÜRK VATANDAŞLIĞI...124

P-4 – Madde 4. YABANCILARI TOPLUCA SINIRDIŞI ETME YASAĞI 125 ANAYASA - ?---? ...125

KARIŞILAŞTIRMA: ... 125

P-6 – Madde 1. ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI ... 126

P-6 – Madde 2. SAVAŞ ZAMANINDA ÖLÜM CEZASI ... 126

(13)

P-13 – Madde 1. ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI ... 126

P-13 – Madde 2. YÜKÜMLÜLÜK AZALTMA YASAĞI ... 126

P-13 – Madde 3. ÇEKİNCE YASAĞI ... 126

P-7 – Madde 1. YABANCILARIN SINIRDIŞI EDİLMELERİNE İLİŞKİN USUL GÜVENCELERİ ... 128

AY - Md - ?---? 128

P-7 – Madde 2. CEZAİ KONULARDA ÜST BAŞVURU HAKKI... 129

AY - Md 154 – YARGITAY...129

AY - Md 155 – DANIŞTAY ...129

AY - Md 156 – ASKERİ YARGITAY ...129

P-7 – Madde 3. HAKSIZ MAHKUMİYET İÇİN TAZMİNAT... 130

AY - Md - ?---? 131

P-7 – Madde 4. İKİ KEZ YARGILANMAMA VEYA CEZALANDIRILMAMA HAKKI... 131

AY - Md - ?---? 131

P-7 – Madde 5. EŞLER ARASINDA EŞİTLİK... 132

Madde 19. MAHKEME’NİN KURULUŞU... 134

Madde 20. YARGIÇLARIN SAYISI ... 134

Madde 21. GÖREV ŞARTLARI ... 134

Madde 22. YARGIÇLARIN SEÇİLMELERİ... 134

Madde 23. GÖREV SÜRELERİ ... 134

Madde 24. YAZI İŞLERİ VE RAPORTÖRLER... 135

Madde 25. MAHKEME GENEL KURULU... 135

Madde 26. TEK YARGIÇLI OLUŞUMLAR, KOMİTELER, DAİRELER VE BÜYÜK DAİRE ... 135

Madde 27. TEK YARGIÇLI OLUŞUMLARIN YETKİLERİ ... 136

Madde 28. KOMİTELERİN KABULEDİLEMEZLİK BEYANLARI ... 136

Madde 29. DAİRELERİN KABULEDİLEBİLİRLİĞE VE ESASA DAİR KARARLARI ... 137

Madde 30. YARGILAMA YETKİSİNİ BÜYÜK DAİREYE BIRAKMA.... 137

Madde 31. BÜYÜK DAİRENİN YETKİLERİ... 138

Madde 32. MAHKEME’NİN YETKİSİ ... 138

Madde 33. DEVLET BAŞVURULARI... 138

Madde 34. BİREYSEL BAŞVURULAR ... 138

(14)

Madde 35. KABULEDİLEBİLİRLİK KRİTERLERİ... 139

Madde 36. ÜÇÜNCÜ TARAFIN DAVAYA MÜDAHALESİ ... 139

Madde 37. BAŞVURULARIN DÜŞÜRÜLMESİ... 140

Madde 38. DAVANIN ESASTAN İNCELENMESİ... 140

Madde 39. DOSTANE ÇÖZÜM... 140

Madde 40. DURUŞMALARIN ALENİĞİLİ VE BELGELERE ULAŞMA 141 Madde 41. ADİL KARŞILIK ... 141

Madde 42. DAİRELERİN KARARLARI ... 141

Madde 43. DAVAYI BÜYÜK DAİREYE GÖTÜRME... 141

Madde 44. SONKARARLAR... 141

Madde 45. KARARLARIN VE SONKARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI ... 142

Madde 46. SONKARARIN BAĞLAYICILIĞI VE YERİNE GETİRİLMESİ ... 142

Madde 47. İSTİŞARİ MÜTALAALAR ... 143

Madde 48. MAHKEME’NİN İSTİŞARİ MÜTALAA YETKİSİ... 143

Madde 49. İSTİŞARİ MÜTALAALARIN GEREKÇELİ OLMASI... 143

Madde 50. MAHKEME’NİN GİDERLERİ ... 144

Madde 51. YARGIÇLARIN AYRICALIK VE MUAFİYETLERİ ... 144

Madde 52. GENEL SEKRETERİN ARAŞTIRMALARI... 144

Madde 53. MEVCUT İNSAN HAKLARININ KORUNMASI ... 144

Madde 54. BAKANLAR KOMİTESİNİN YETKİLERİ... 144

Madde 55. DİĞER UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM VASITALARINA BAŞVURMAMA ... 145

Madde 56. ÜLKESEL UYGULAMA ... 145

Madde 57. ÇEKİNCELER... 145

Madde 58. SÖZLEŞME’DEN ÇIKMA... 146

Madde 59. İMZA VE ONAY ... 146

P-14 - Madde 18. Son ve geçici hükümler... 147

P-14 - Madde 19. ... 147

P-14 - Madde 20. ... 147

P-14 - Madde 21. ... 147

P-14 - Madde 22. ... 148

İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTÜZÜĞÜ149 (1 Haziran 2010) ...149

Madde 1 (Tanımlar) ... 149

BAŞLIK I - MAHKEME’NİN ÖRGÜTLENMESİ VE ÇALIŞMASI.... 151

BÖLÜM I - YARGIÇLAR ... 151

Madde 2 (Görev süresinin hesaplanması) ... 151

Madde 3 (Yemin etme veya ant içme)... 152

(15)

Madde 4 (Görevle bağdaşmayan faaliyetler) ... 152

Madde 5 (Kıdem)... 152

Madde 6 (İstifa) ... 153

Madde 7 (Göreve son verme) ... 153

BÖLÜM II – MAHKEME BAŞKANLIĞI VE BAŞKANLIK DİVANININ GÖREVİ... 153

Madde 8 (Mahkeme Başkanı ve Başkan Yardımcıları ile Bölüm Başkanları ve Bölüm Başkan Yardımcılarının seçilmesi) 153 Madde 9 (Mahkeme Başkanının görevleri) ... 154

Madde 9A (Başkanlık Divanının görevi)... 154

Madde 10 (Mahkeme Başkan Yardımcılarının görevleri)... 155

Madde 11 (Başkanın veya Başkan Yardımcılarının yerine geçme) ... 155

Madde 12 (Bölüm ve Daire Başkanlıkları) ... 155

Madde 13 (Başkanlık yapamama) ... 155

Madde 14 (Cinsiyetlerin dengeli temsili) ... 156

BÖLÜM III – YAZI İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ ... 156

Madde 15 (Yazı İşleri Müdürünün seçilmesi)... 156

Madde 16 (Yazı İşleri Müdür Yardımcılarının seçilmesi)... 156

Madde 17 (Yazı İşleri Müdürünün görevleri) ... 157

Madde 18 (Yazı İşleri Müdürlüğünün Örgütlenmesi) ... 157

Madde 18A (Yargıç olmayan raportör) ... 158

BÖLÜM IV – MAHKEME’NİN ÇALIŞMASI... 158

Madde 19 (Mahkeme'nin çalışma yeri) ... 158

Madde 20 (Mahkeme genel kurulunun toplanması) ... 158

Madde 21 (Mahkeme'nin diğer toplantıları) ... 158

Madde 22 (Müzakereler)... 159

Madde 23 (Oylamalar)... 159

Madde 23A (Zımni anlaşmayla verilen karar) ... 159

BÖLÜM V – MAHKEME’NİN OLUŞUMU ... 160

Madde 24 (Büyük Daire’nin oluşumu)... 160

Madde 25 (Bölümlerin kuruluşu)... 162

Madde 26 (Dairelerin oluşumu) ... 162

Madde 27 (Komiteler)... 163

Madde 27A (Tek yargıçlı oluşum [hakimlik]) ... 163

Madde 28 (Katılamama, çekilme veya muaf tutulma)... 163

Madde 29 (Ad hoc yargıçlar) ... 164

Madde 30 (Ortak yarar) ... 166

BAŞLIK II – USUL ... 166

BÖLÜM I – GENEL KURALLAR... 166

(16)

Madde 31 (İçtüzük hükümlerinden ayrılma)... 166

Madde 32 (Uygulama yönergeleri)... 166

Madde 33 (Belgelerin aleniliği) ... 167

Madde 34 (Kullanılacak diller)... 167

Madde 35 (Sözleşmeci Devletlerin temsili)... 169

Madde 36 (Başvurucuların temsili)... 169

Madde 37 (Yazışmalar, tebligatlar ve davetiyeler) ... 170

Madde 38 (Dilekçeler) ... 170

Madde 38A (Usul sorunlarının incelenmesi) ... 170

Madde 39 (Geçici tedbirler)... 170

Madde 40 (Bir başvurunun acil tebliği) ... 171

Madde 41 (Davaların görülme sırası) ... 171

Madde 42 (Başvuruların birleştirilmesi ve eş zamanlı olarak incelenmesi) ... 171

Madde 43 (Davanın düşmesi ve yeniden kayda alınması) ... 171

Madde 44 (Üçüncü tarafın davaya müdahalesi) ... 172

Madde 44A (Mahkeme ile işbirliği yapma yükümlülüğü)... 173

Madde 44B (Mahkeme’nin bir emrine uymama) ... 174

Madde 44C (Etkili bir şekilde katılmama) ... 174

Madde 44D (Tarafın uygunsuz sunuşta bulunması) ... 174

Madde 44E (Başvuruyu izlememe)... 174

BÖLÜM II – DAVANIN AÇILMASI ... 174

Madde 45 (İmzalar) ... 174

Madde 46 (Devlet başvurularının içeriği)... 175

Madde 47 (Bireysel başvurunun içeriği) ... 175

BÖLÜM III – RAPORTÖR YARGIÇLAR... 177

Madde 48 (Devletlerarası başvuruları)... 177

Madde 49 (Bireysel başvurular)... 177

Madde 50 (Büyük Dairedeki yargılamada) ... 177

BÖLÜM IV – KABULEDİLEBİLİRLİK YARGILAMASI ... 178

(Devlet Başvuruları) ... 178

Madde 51 (Başvuruların tevzii ve sonrasında izlenecek usul)... 178

(Bireysel Başvurular) ... 179

Madde 52 (Başvuruların Bölümlere tevzii)... 179

Madde 52A (Tek yargıç önündeki usul)... 179

Madde 53 (Komite önündeki usul) ... 179

Madde 54 (Daire önündeki usul)... 180

Madde 54A (Kabuledilebilirlik ve esasın birlikte incelenmesi) ... 181

(Devlet başvuruları ve bireysel başvurular)... 181

(17)

Madde 55 (Kabuledilemezlik itirazları)... 181

Madde 56 (Daire kararı) ... 181

Madde 57 (Kararın dili)... 182

BÖLÜM V – BAŞVURUNUN KABULEDİLEBİLİR BULUNMASINDAN SONRAKİ YARGILAMA... 182

Madde 58 (Devletlerarası başvurular) ... 182

Madde 59 (Bireysel başvurular)... 182

Madde 60 (Adil karşılık talepleri)... 182

Madde 62 (Dostane çözüm) ... 183

BÖLÜM VI - DURUŞMALAR... 183

Madde 63 (Duruşmaların aleniliği) ... 183

Madde 64 (Duruşmaların yürütülmesi) ... 184

Madde 65 (Duruşmaya gelmeme) ... 184

Madde 66-69 (Yürürlükten kaldırılmıştır) ... 184

Madde 70 (Duruşma tutanakları) ... 184

BÖLÜM VII – BÜYÜK DAİREDEKİ YARGILAMA ... 185

Madde 71 (Usul hükümlerinin uygulanabilirliği) ... 185

Madde 72 (Bir Dairenin yargılama yetkisini Büyük Daireye bırakması)... 185

Madde 73 (Taraflardan birinin davanın Büyük Daireye gönderilmesi talebi) ... 186

BÖLÜM VIII – SONKARARLAR (JUDGMENTS)... 186

Madde 74 (Sonkararın içeriği) ... 186

Madde 75 (Adil karşılık konusundaki karar) ... 187

Madde 76 (Sonkararın dili) ... 187

Madde 77 (Sonkararın imzalanması, açıklanması ve tebliği) ... 187

Madde 78 (Sonkararların ve diğer belgelerin yayınlanması)... 188

Madde 79 (Sonkararın yorumlanması talebi)... 188

Madde 80 (Sonkararın düzeltilmesi talebi) ... 189

Madde 81 (Kararlardaki ve sonkararlardaki hataların giderilmesi) . 189 BÖLÜM IX – İSTİŞARİ MÜTALAALAR ... 189

Madde 82 (…) ... 189

Madde 83 (…) ... 190

Madde 84 (…) ... 190

Madde 85 (…) ... 190

Madde 86 (…) ... 190

Madde 87 (…) ... 190

Madde 88 (…) ... 191

Madde 89 (…) ... 191

(18)

Madde 90 (…) ... 191

BÖLÜM X – SÖZLEŞME’NİN 46(3), (4) VE (5). FIKRALARINA GÖRE YARGILAMA ... 191

Alt Başlık I - Sözleşme'nin 46(3). fıkrası uyarınca yapılacak yargılama ... 191

Madde 91 (…) ... 191

Madde 92 (…) ... 192

Madde 93 (…) ... 192

Alt Başlık II - Sözleşme'nin 46(4) ve (5). fıkraları uyarınca yapılacak yargılama ... 192

Madde 94 (…) ... 192

Madde 95 (…) ... 192

Madde 96 (…) ... 193

Madde 97 (…) ... 193

Madde 98 (…) ... 193

Madde 99 (…) ... 193

BÖLÜM XI – ADLİ YARDIM ... 193

Madde 100 (…) ... 193

Madde 101 (…) ... 194

Madde 102 (…) ... 194

Madde 103 (…) ... 194

Madde 104 (…) ... 194

Madde 105 (…) ... 195

BAŞLIK III – GEÇİCİ HÜKÜMLER ... 195

Madde 106 (Mahkeme ve Komisyon ile ilişkiler) ... 195

Madde 107 (Daire ve Büyük Daire yargılamaları)... 195

Madde 108 (Adli yardım verilmesi) ... 196

Madde 109 (Bir sonkararın düzeltilmesi veya yorumlanması talebi)196 BAŞLIK IV – SON HÜKÜMLER ... 197

Madde 110 (İçtüzüğün bir hükmünün değiştirilmesi veya uygulanmaması)... 197

Madde 111 (İçtüzüğün yürürlüğe girmesi) ... 197

İÇTÜZÜĞE EK: SORUŞTURMALARLA İLGİLİ ...198

Ek Madde 1 (Soruşturma tedbirleri) ... 198

Ek Madde 2 (Soruşturma tedbirleri konusunda tarafların yükümlülükleri)... 199

Ek Madde 3 (Delegasyon önüne gelmeme) ... 199

Ek Madde 4 (Delegasyon önünde yargılamanın yürütülmesi) ... 199

Ek Madde 5 (Delegasyon önündeki yargılamaya tanıkların, uzmanların ve diğer kişilerin çağrılmaları)... 199

(19)

Ek Madde 6 (Delegasyon tarafından dinlenecek tanıkların veya

uzmanların yemin vermeleri veya ant içmeleri)... 200

Ek Madde 7 (Delegasyonun tanık, uzman veya diğer kişileri dinlenmesi) ... 201

Ek Madde 8 (Delegasyon önündeki yargılama işleminin tutanakları) ... 201

UYGULAMA YÖNERGESİ: GEÇİCİ TEDBİR TALEPLERİ...203

I. Taleplere eklenecek bilgiler ... 203

II. Taleplerin faksla ve mektupla yapılması ... 204

III. Taleplerin gönderilme zamanı... 204

UYGULAMA YÖNERGESİ: DAVA AÇMA...205

I. Genel olarak ... 205

II. Biçim ve içerik ... 206

UYGULAMA YÖNERGESİ: DİLEKÇELER...207

I. Dilekçelerin verilmesi ... 207

Genel olarak... 207

Faks yoluyla dilekçe gönderme ... 208

Güvenli elektronik sistemle dilekçe gönderme ... 208

II. Biçim ve içerik ... 208

Biçim (…) 208 İçerik (…) 209 III. Süreler 210 Genel olarak... 210

Sürenin uzatılması... 210

IV. Dilekçeler için öngörülen şartlara uyulmaması... 211

UYGULAMA YÖNERGESİ: ADİL KARŞILIK TALEPLERİ ...211

I. Giriş 211 II. Adil karşılık taleplerinin sunulması: usule ilişkin şartlar ... 212

III. Adil karşılık taleplerinin sunulması: esasa ilişkin şartlar ... 213

1. Genel olarak zarar... 213

2. Maddi zarar ... 213

3. Manevi zarar ... 214

4. Ücretler ve masraflar ... 214

5. Ödeme bilgileri ... 215

IV. Mahkeme’nin hükmettiği ödemenin şekli ... 215

UYGULAMA YÖNERGESİ: GÜVENLİ ELEKTRONİK YAZIŞMA SİSTEMİ ...216

I. Uygulamanın kapsamı... 216

II. Teknik gereklilikler ... 217

III. Biçim ve adlandırma kuralları ... 217

IV. Gönderme tarihi ... 217

(20)

V. Tek ve aynı belgenin farklı versiyonları ... 218

UYGULAMA YÖNERGESİ: GİZLİLİK TALEBİ ...218

Genel ilkeler ... 218

Görülmekte olan davalarda gizlilik talepleri ... 218

Geriye dönük gizlilik talepleri... 219

Diğer tedbirler ... 219

(21)

Sözleşme ile ilgili Anayasa maddeleri

Md 002 – CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ ... 2

Md 005 – DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ ... 2

Md 010 – KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK... 83

Md 012 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ ... 2

Md 013 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI 46, 52, 60, 71 Md 014 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILAMAMASI ... 95

Md 015 – TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KULLANILMASINI DURDURULMASI... 87

Md 016 – YABANCILARIN DURUMU ... 94

Md 017 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI ... 5, 8 Md 018 – ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI ... 11

Md 019 – KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ ... 15

Md 021 – KONUT DOKUNULMAZLIĞI ... 44

Md 022 – HABERLEŞME HÜRRİYETİ... 45

Md 023 – YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ...122, 124 Md 024 – DİN VE VİCDAN HÜRRİYETİ ... 51, 110 Md 025 – DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİ... 51

Md 026 – DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ ... 56

Md 027 – BİLİM VE SANAT HÜRRİYETİ ... 57

Md 028 – BASIN HÜRRİYETİ ... 57

Md 029 – SÜRELİ VE SÜRESİZ YAYIN HAKKI... 58

Md 030 – BASIN ARAÇLARININ KORUNMASI ... 58

Md 031 – KAMU TÜZELKİŞİLERİNİN ELİNDEKİ BASIN DIŞI KİTLE HABERLEŞME ARAÇLARINDAN YARARLANMA HAKKI 58 Md 032 – DÜZELTME VE CEVAP HAKKI... 59

Md 033 – DERNEK KURMA HÜRRİYETİ... 66

Md 034 – TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKI ... 67

Md 035 – MÜLKİYET HAKKI... 99

Md 036 – HAK ARAMA HÜRRİYETİ... 24

Md 037 – KANUNİ HAKİM GÜVENCESİ... 25 Md 038 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR. 16, 25, 41, 99, 121, 124,

126

Md 039 – İSPAT HAKKI ... 25, 59

(22)

Md 040 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASI... 77 Md 041 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI...8, 75, 132 Md 042 – EĞİTİM HAKKI VE ÖDEVİ... 109 Md 043 – KIYILARDAN YARARLANMA ... 99 Md 044 – TOPRAK MÜLKİYETİ... 99 Md 046 – KAMULAŞTIRMA... 100 Md 047 – DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME ... 100 Md 050 – ÇALIŞMA ŞARTLARI VE DİNLENME HAKKI... 11 Md 051 – SENDİKA KURMA HAKKI ... 67 Md 053 – TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ VE TOPLU SÖZLEŞME HAKKI... 67 Md 054 – GREV HAKKI VE LOKAVT ... 68 Md 056 – SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI... 46 Md 063 – TARİH, KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARININ

KORUNMASI... 101 Md 066 – TÜRK VATANDAŞLIĞI ... 124 Md 067 – SEÇME, SEÇİLME VE SİYASİ FAALİYETTE BULUNMA

HAKKI... 115 Md 068 – PARTİ KURMA, PARTİLERE GİRME VE PARTİLERDEN

AYRILMA ... 68 Md 069 – SİYASİ PARTİLERİN UYACAKLARI ESASLAR ... 69 Md 072 – VATAN HİZMETİ ... 12 Md 073 – VERGİ ÖDEVİ ... 101 Md 074 – DİLEKÇE, BİLGİ EDİNME VE KAMU DENETÇİSİNE

BAŞVURMA HAKKI... 77 Md 075 – [TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ’NİN] KURULUŞU .... 115 Md 076 – MİLLETVEKİLİ SEÇİLME YETERLİLİĞİ... 116 Md 077 – TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİNİN SEÇİM DÖNEMİ 116 Md 079 – SEÇİMLERİN GENEL YÖNETİM VE DENETİMİ ... 116 Md 081 – ANDİÇME ... 52 Md 083 – YASAMA DOKUNULMAZLIĞI ... 59 Md 090 – MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI UYGUN BULMA ... 2 Md 119 – TABİİ AFET VE AĞIR EKONOMİK BUNALIM SEBEBİYLE

OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ... 88 Md 120 – ŞİDDET OLAYLARININ YAYGINLAŞMASI VE KAMU

DÜZENİNİN CİDDİ ŞEKİLDE BOZULMASI SEBEBİYLE OLAĞANÜSTÜ HAL İLANI ... 88 Md 121 – OLAĞANÜSTÜ HALLERLE İLGİLİ DÜZENLEME... 88 Md 122 – SIKIYÖNETİM, SEFERBERLİK VE SAVAŞ HALİ... 89 Md 125 – YARGI YOLU ... 25, 90 Md 127 – MAHALLİ İDARELER ... 117 Md 130 – YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI... 59, 110

(23)

Md 133 – RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULU, RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞLARI VE KAMUYLA İLİŞKİLİ HABER AJANSLARI ... 60 Md 134 – ATATÜRK KÜLTÜR, DİL VE TARİH YÜKSEK KURUMU .... 60 Md 136 – DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI ... 52 Md 137 – KANUNSUZ EMİR... 41 Md 138 – MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI ... 26 Md 139 – HAKİMLİK VE SAVCILIK TEMİNATI ... 26 Md 141 – DURUŞMALARIN AÇIK VE KARARLARIN GEREKÇELİ

OLMASI ... 27 Md 142 – MAHKEMELERİN KURULUŞU ... 27 Md 148 – [ANAYASA MAHKEMESİ’NİN] GÖREV VE YETKİLERİ27, 78,

90

Md 154 – YARGITAY ... 129 Md 155 – DANIŞTAY ... 129 Md 156 – ASKERİ YARGITAY ... 129 Md 157 – ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ... 129 Md 167 – PİYASALARIN DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN

DÜZENLENMESİ ... 101 Md 168 – TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE

İŞLETİLMESİ ... 102 Md 169 – ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ ... 102 Md 174 – İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI...52, 60, 75, 110

(24)

(25)

İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ

(Avrupa Sözleşmeler Seri no. 5) İnsan Haklarını ve Temel Özgürlük- leri Korumaya dair Avrupa Sözleşmesi: 4.11.1950 tarihinde Roma'da imzaya açılmış, 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren 11. Protokol değişikliği (ASS no. 155) ile 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren 14. Protokol değişikliği (ASS no. 194) metne işlenmiştir.

BAŞLANGIÇ

Bu Sözleşmeyi imzalayan Avrupa Konseyi Üyesi Devletlerin Hü- kümetleri,

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ni dikkate alarak,

Bu Bildirinin beyan ettiği hakların her yerde tanınmasını ve etkili bir biçimde uygulanmasını güvence altına almayı amaçladığını dikkate alarak;

Avrupa Konseyinin amacının, kendi Üyeleri arasında yoğun bir birlik meydana getirmek olduğunu ve bu amaca ulaşmak için izlenecek yollardan birinin insan haklarını ve temel özgürlüklerini ko- rumak ve gerçekleştirmek olduğunu dikkate alarak;

Dünyadaki barış ve adaletin kurucusu olan ve ancak bir yandan etkin bir siyasal demokrasi ve öte yandan ortak bir anlayışla ve bunların dayandığı insan haklarının yerine getirilmesiyle koruna- bilen temel özgürlüklere derin inançlarını yeniden teyit ederek;

Siyasal gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukukun üstünlüğü bakımından ortak bir mirasa ve benzer düşüncelere sahip olan Av- rupa ülkelerinin Hükümetleri olarak, Evrensel Bildiri’de ifade edilen bazı hakları birlikte yerine getirmek için girişimde bulunmayı kararlaştırarak;

Aşağıdaki hükümlerde anlaşmışlardır:

(26)

Madde 1. İNSAN HAKLARINA SAYGI YÜKÜMLÜLÜĞÜ

“Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşmenin Birinci Bölümünde tanım- lanan hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alırlar.”

AY - Md 2 – CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ

“Türkiye Cumhuriyeti, … insan haklarına saygılı, …, demokratik, lâ- ik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

AY - Md 5 – DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ

“Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetle- rini, … sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları ha- zırlamaya çalışmaktır.”

Temel hak ve hürriyetlerin niteliği

AY - Md 12 – TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ

“(1) Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

…”

AY - Md 90 – MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI UYGUN BUL- MA

“…

(5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe ko- nulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabile- cek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

(27)

KARŞILAŞTIRMA:

Sözleşme’nin 1. maddesi, Sözleşmeci Devletlerin uluslararası yüküm- lülüğünün kapsamını belirlemektedir. Bu maddeye göre bir Sözleş- meci Devlet, taraf olduğu bu ‘Sözleşme’ (ve Protokollerde) yer alan hak ve özgürlükleri, ‘kendi egemenlik alanında bulunan herkes’ için, iç hukukta güvence altına almayı taahhüt etmiştir. İlk olarak bu madde, nerede meydana gelen ihlallerden devletin sorumlu tutulabi- leceği göstermektedir. Mahkeme ‘egemenlik alanı’ (jurisdiction) teri- mini, devletin ülkesiyle sınırlı yorumlamamış, kamu makamlarının ülke içinde veya dışında eylemleri sonucu ülke dışında doğan sonuç- lar bakımından devletin sorumlu tutulabileceğini; devletin hukuka uygun veya hukuka aykırı askeri harekatın bir sonucu olarak, ülke dışında ‘etkili kontrol’ sağladığı alanda sorumluluğunun doğabilece- ğini söylemiştir. Mahkeme’ye göre devletin bu alanda hak ve özgür- lükleri koruma yükümlülüğü, ister askeri kuvvetleri tarafından doğ- rudan isterse kendisine bağlı yerel idare (subordinate local administration) tarafından kullanılsın, böyle bir kontrole sahip olma- sından doğar. İkinci olarak bu madde devletin egemenlik alanında bulunan ‘herkes’in hak ve özgürlüklerini güvence altına almayı ge- rektirmektir. Dolayısıyla hakkı ihlal edilen kişi vatandaş olmasa da ve hatta vatansız olsa da, devlet sorumlu tutulabilir. Üçüncü olarak, Mahkeme’ye göre, bu maddedeki ‘güvence altına alır’ (secure) terimi, devlete hak ve özgürlükleri sadece ihlal etmekten kaçınma değil ama ayrıca bu hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sağlamak için tedbir alma anlamında bir pozitif yükümlülük de yükler. Ancak Sözleş- me’nin 1. maddesinin, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerden bağım- sız bir şekilde ihlal edildiği ileri sürülemez.

Anayasanın 2. maddesindeki ‘insan haklarına saygılı’ olma niteliği, devletin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerindeki hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanında bulunan herkes için güvence altına almayı taahhüt ettiği anlamına gelir. İlk olarak devletin egemenlik alanı, kural olarak, kendi ülkesidir. Ancak ‘etkili kontrol’ kriteri esas alınacak olursa, kamu makamlarının ülke dışındaki faaliyetleri bakımından da devlet sorumlu tutulabilir. İkinci olarak, Anayasa’nın 12(1). fıkrası, temel hak ve hürriyetleri ‘herkes’e tanımış- tır. Üçüncü olarak, devletin hak ve özgürlükleri koruma şeklinde pozitif bir yükümlülük de yüklendiği söylenebilir; çünkü Anayasanın 5.

maddesi devlete, kişinin hak ve özgürlüklerini kullanmasının önün-

(28)

deki engelleri kaldırma ve kullanabilmesi için şartları hazırlama gö- revi vermiştir.

Son olarak Sözleşme’nin 1 maddesi, bir Sözleşmeci Devletin bu hak ve özgürlükleri iç hukukuna içselleştirmesini zorunlu kılmaz; çünkü Sözleşme’yi iç hukukun bir parçası haline getirmiş olma, hak ve öz- gürlüklerin pratikte de etkili bir şekilde uygulanacağını göstermez.

Bu nedenle Sözleşme’nin 1. maddesinin aradığı şey içselleştirme de- ğil, Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri, Mahkeme’nin yorumladığı şekilde, ulusal düzeyde pratik ve etkili bir şekilde uygulanmasıdır.

Anayasanın 90(5). fıkrasının ilk cümlesi Sözleşme’yi iç hukuka içsel- leştirmekte; ikinci cümlesi ise, Sözleşme’nin iç hukukta pratik ve etkili bir şekilde uygulanabilmesi için, (Sözleşme organlarının yorum- ladığı anlamdaki) Sözleşme hükümlerini kanuna üstün tutmaktadır.

(29)

BÖLÜM I – HAKLAR VE ÖZGÜRLÜKLER

Madde 2. YAŞAMA HAKKI

“1. Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur. Kanunun ölüm cezası öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimse yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamaz.

2. Aşağıdaki hallerde yaşamdan yoksun bırakma, kullanılması mutlaka gerekli bir gücün sonucu olarak meydana gelmişse, bu maddeye aykırı sayılmaz:

a) bir kimsenin hukuka aykırı şiddette karşı savunması;

b) hukuka uygun bir gözaltına alma kararını uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan bir kimsenin kaçmasını önleme;

c) bir ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırma.”

AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI

“(1) Herkes, yaşama, ... hakkına sahiptir.

...

(4) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

KARŞILAŞTIRMA:

Yaşama hakkı (right to life), Sözleşme’de, diğer haklardan önce ve ayrı bir hak olarak tanınmış olduğu halde, Anayasada yaşama hakkı ayrı maddede düzenlenmemiş, daha genel bir kenar başlığı altında beden bütünlüğünü de kapsayan 17. maddede tanınmıştır. Mahke- me, Sözleşme’nin 2. maddesini, maddenin devlete üç tür yükümlülük yüklediği şeklinde yorumlamıştır: öldürmeme yükümlülüğü; yaşamı koruma yükümlülüğü; ölümü soruşturma yükümlülüğü.

(30)

Devlet görevlileri bireyi öldürmemelidir. Sözleşme’nin 2(1). fıkrası

‘kasten öldürme’yi açıkça yasaklamıştır. Ölüm cezası istisnası, 6 ve 13. Protokolleri onaylayan devletler bakımından yürürlükte değildir.

Devlet görevlilerinin, gözaltı merkezleri veya cezaevi gibi yerlerde kontrolü altında tuttukları kişileri, meşru bir amaç taşımaksızın şid- det kullanarak öldürmeleri veya kayıp etmeleri, kasten öldürmeye işaret eder. Anayasanın 17. maddesinde ise ‘kasten öldürme’yi yasaklayan bir ifade yoktur. Öte yandan Sözleşme’nin 2(2). fıkrası, devlet görevlilerinin kasıtlı olmasa ve meşru bir amacı da bulunsa, orantısız güç kullanmaları sonucu kişiyi öldürmelerini de yasaklamaktadır.

Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 2(2). fıkrasındaki istisnalar, devlete öldürme yetkisi verildiğini değil, ‘fakat istenmediği halde yaşamdan yoksun bırakma sonucunu doğurabilecek güç kullanma hallerini’

gösterir. Sözleşme bakımından bir olayda devlet görevlileri tarafın- dan güç kullanma sonucu meydana gelen bir ölümün yaşama hakkı- nı ihlal etmemesi için, kullanılan güç, ilk olarak, şu meşru amaçları gerçekleştirmek için kullanılmış olmalıdır: meşru savunma, yakalama kararını uygulama veya kaçmayı önleme; ayaklanma veya isyanı bas- tırma. İkinci olarak, ‘kullanılması mutlaka gerekli’ olandan fazla, yani orantısız olmamalıdır. Mahkeme, orantılılığı değerlendirirken sadece silah kullanan görevlilerin eylemlerine değil, operasyonu planlayan ve kontrol eden amirlerin tutumlarına da bakmaktadır. Anayasanın 17(4). fıkrası, ilk olarak silah kullanılabilecek istisnai halleri göster- miştir: meşru müdafaa, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması. Bu son istisna Sözleşme’de yoktur; dolayısıyla sadece ‘sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması’ istisnasına dayanılarak güç kullanma sonucu meydana gelen bir ölüm, Anaya- saya uygun olabilir ama Sözleşme’de dayanağı olmadığı için Sözleş- me bakımından haklı gösterilemez. Anayasanın 17(4). fıkrası, ikinci olarak, ‘kanunun silah kullanılmasına cevaz verdiği zorunlu durum- lar’ ifadesini kullanmıştır; bu ifadeden kullanılan gücün orantılı ol- masının gerektiğini çıkarmak zordur.

Devlet bireyin yaşama hakkını korumalıdır. Sözleşme’nin 2(1). fıkra- sının ilk cümlesi, devleti yaşama hakkını hukukla (law) korumakla yükümlü tutmuştur. Koruma yükümlülüğü, bireyi, üçüncü kişinin şiddet kullanarak kasten öldürmesine, sanayi ve güvenlik gibi tehlike

(31)

doğuran faaliyetler sırasında ölüme, kamu sağlığı alanında tıbbi ihmal veya hata sonucu ölüme, hatta özellikle kendi kontrolü altında bulunan bireyi bireyin kendisine (intihara) karşı korumayı da gerektirir. Mahkeme’ye göre koruma yükümlülüğü, i) devletin yaşama yö- nelik eylemleri ceza ve/veya medeni hukukta yaptırım altına alması- nı; ii) bu hükümlerin uygulanmasını sağlayan etkili bir adli meka- nizma kurmasını; iii) yetkililerin bireyin yaşamına yönelik bir riskin varlığını bilmeleri halinde veya bilmeleri gerekiyorsa, bu riski gidermek için makul bütün tedbirlerin alınmasını gerektirir. Anayasanın 17. maddesinde ise, devletin yaşamı korumakla yükümlü olduğunu gösteren bir ifade yoktur.

Devlet doğal olmayan/şüpheli ölümü soruşturmalıdır. Mahkeme’nin yorumuna göre, Sözleşme’nin 2(1). fıkrasındaki koruma yükümlülü- ğünün bir uzantısı olarak, devlet, bireyin ölümüne sebebiyet verenle- rin belirlenmesi ve cezalandırılmasını sağlayabilecek nitelikte etkili bir soruşturma yapmakla yükümlüdür; soruşturma kavramı cezai, idari, medeni soruşturma ve davaların her aşamasını kapsar. Mah- keme’nin kararlarından çıkartılan soruşturma ilkeleri şöyledir: i) devlet soruşturmayı re’sen başlatmalı; ii) bağımsız ve tarafsız makamlar eliyle soruşturma yapmalı; iii) bütün delillerin toplanması anlamında etkili bir soruşturma yapmalı; iv) soruşturma makul bir özen ve hızla yapılmalı; v) soruşturma sonuçları kamunun denetimine açık olmalı;

vi) soruşturma sonucu caydırıcı olmalı, sorumlular cezasız bırakıl- mamalıdır. Anayasanın 17. maddesinde ise, maddenin soruşturma yükümlülüğünü ve bu ilkeleri içerecek şekilde yorumlanması gerek- tiğine işaret eden bir ibare bulmamaktadır.

(32)

Madde 3. İŞKENCE YASAĞI

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

AY - Md 17 – KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI

“(1) Herkes, ... maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hak- kına sahiptir.

(2) Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vü- cut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî de- neylere tâbi tutulamaz.

(3) Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

...”

AY - Md 41 – AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARI

“...

(4) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

KARŞILAŞTIRMA:

Sözleşme’nin 3. maddesinde ‘işkence’, ‘insanlıkdışı’ ve ‘aşağılayıcı’

muamele ve cezalar yasaklanmıştır. Anayasanın 17(3). maddesinde ise ‘işkence’, ‘eziyet’ ve ‘insan haysiyetiyle bağdaşmayan’ muamele ve cezalar yasaklanmıştır. Sözleşme’nin 3. maddesindeki yasakların mutlak olduğu kabul edilmiştir; işlediği suç ne olursa olsun, kişi yasak muamelelere tabi tutulamaz. Bu yasaklar kişinin fiziksel bütün- lüğünü ve onurunu korur. Mahkeme’ye göre, kendisi sebebiyet ver- mediği halde, kişiye şiddet uygulanması, insan onurunu zedeler.

Anayasanın 17(3). fıkrasındaki yasakların da mutlak olduğu söylene- bilir; ancak 17(2). fıkrası vücut bütünlüğüne dokunma yasağını iki is- tisnayla sınırlamaktadır; ‘tıbbi zorunluluk’ ve ‘kanunda yazılı haller’.

(33)

Mahkeme, BM İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımını be- nimsemiştir. Buna göre işkence, ikrar veya bilgi elde etmek, işlenmiş veya işlendiğinden şüphelenilen bir fiil nedeniyle cezalandırmak, gözdağı vermek veya zorlamak amacıyla veya ayrımcılığa dayanan herhangi bir gerekçeyle, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatla hareket eden bir kişi tarafından veya bu kişilerin teşviki veya rızası veya mu- vafakatiyle üçüncü kişi tarafından, kasten işlenen ve işlendiği kimseye fiziksel veya ruhsal olarak ağır acı veya ıstırap veren herhangi bir fiildir. Asgari bir ağırlık düzeyine ulaşan, ancak işkence tanımındaki unsurlardan birini içermeyen bir muamele, ‘insanlıkdışı’ veya ‘aşağı- layıcı’ ceza veya muamele oluşturabilir. Anayasa işkence ve eziyeti tanımlamamıştır; Türk Ceza Kanununda işkence suçu, eziyet suçu ve ayrıca yaralama suçları düzenlenmiş olup, işkence suçunun kamu görevlileri tarafından işlenen bir suç olarak düzenlendiği anlaşılmak- tadır. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinde olduğu gibi, işkence ve kötü muameleyi yasaklayan 3. maddenin de devlete üç tür yükümlü- lük yüklediği kanaatindedir: işkence ve kötü muamele yapmama, iş- kence ve kötü muameleye karşı koruma, işkence ve kötü muameleyi soruşturma.

Devlet görevlileri, kimseye işkence ve kötü muamele yapmamalıdır.

Mahkeme, değişik türden olaylarda Sözleşme’nin 3. maddesinden çı- kardığı devletin bu negatif yükümlülüğünü yerine getirip getirmedi- ğini incelemiştir. Devlet görevlilerinin, bireye, kendisi sebebiyet ver- mediği halde gözaltında veya cezaevinde uyguladıkları şiddetten ve yakalama veya toplantıyı dağıtma sırasında orantısız bir şekilde uy- guladıkları şiddetten, Sözleşme karşısında devlet sorumludur. Ayrıca devlet yetkilileri, bir kimse hakkında geri verme veya sınırdışı etme kararı verirken, kişinin gönderileceği ülkede ölüm veya işkence ve kötü muamele riskine maruz bırakılma olasılığını gözetmelidirler.

Anayasanın 17(3) ve (4). fıkralarının, devlet görevlilerine işkence, insanlıkdışı muamele ve ceza gibi muamelelerde bulunmayı yasakla- dığı açıktır.

Devlet görevlileri, herkesi işkence ve kötü muameleye karşı koruma- lıdır. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesini ve 1. maddesini birlikte yorumlayarak çıkardığı devletin bu pozitif yükümlülüğünü de deği- şik türden olaylarda uygulamıştır. Bireyi, aile içi şiddeti içerecek şe- kilde üçüncü kişinin fiziksel ve ruhsal yaralamalarına, cinsel saldırı- larına ve istismarına karşı korumayan devlet, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal etmiş olur. Devletin bu bağlamdaki koruma yükümlülü-

(34)

ğünü yerine getirmiş olması için, i) yasak muameleleri iç hukukta yaptırım altına almış olması; ii) pratikte bu korumayı sağlayabilecek adli mekanizmayı kurmuş olması; iii) yetkililerin bireye yönelik riskin varlığını bilmeleri halinde veya bilmeleri gerektiği zaman bu riski gidermek için makul bütün tedbirleri almış olmaları gerekir. Öte yandan devlet, bu yükümlülüğünü, nezarethanede veya cezaevinde, akıl hastanesinde veya yabancıları tutma merkezleri gibi yerlerde kontrolü altında tuttuğu kişilerin, kasten olmasa da ihmal nedeniyle fiziksel ve ruhsal acı ve ıstırap çekmeleri halinde de ihlal etmiş sayı- labilir. Anayasanın 17(3). fıkrasının, devlete koruma şeklinde pozitif bir yükümlülük yüklediği yorumu yapılabilir. Ayrıca Anayasanın 41.

maddesi, çocuklar için özel bir koruma yükümlülüğü getirmiştir.

Devlet, işkence ve kötü muamele kim tarafından gerçekleştirilmiş olursa olsun, bu muameleleri soruşturmalıdır. Mahkeme, Sözleş- me’nin 3. maddesinin, 1. madde ile birlikte yorumlandığında, devlete işkence ve kötü muamele olaylarını etkili bir şekilde soruşturma yü- kümlülüğü yüklediği sonucuna varmıştır. Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından oluşturulan soruşturma yükümlülüğü ilkeleri, kıyasen 3.

madde bakımından da geçerlidir. Ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesi de işkence ve kötü muameleye ilişkin soruşturmaların etkililiğini ge- rektirmektedir.

(35)

Madde 4. KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI “1. Hiç kimse köle veya kul olarak tutulamaz.

2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.

3. Aşağıdaki haller bu madde bakımından “zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma” sayılmaz:

a) bu Sözleşmenin beşinci maddesi hükümlerine göre bir kimsenin tutulu bulunduğu sırada veya şartla tahliyeli olduğu süre içinde kendisinden yapması istenen olağan bir iş;

b) askeri nitelikte bir hizmet veya inanç nedeniyle askeri hizmetle- re katılmama hakkının tanındığı ülkelerde zorunlu askeri hizmet yerine yüklenen başka bir hizmet;

c) toplumun yaşamını veya huzurunu tehdit eden olağanüstü bir durum veya bir felaket halinde yüklenen bir hizmet;

d) normal yurttaşlık yükümlülüklerinin bir parçasını olan bir iş veya hizmet.”

AY - Md 18 – ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI

“(1) Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.

(2) Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tu- tukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatan- daşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.”

AY - Md 50 – ÇALIŞMA ŞARTLARI VE DİNLENME HAKKI

“(1) Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırı- lamaz.

(2) Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.

(3) Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.

(4) Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartla- rı kanunla düzenlenir.”

(36)

AY - Md 72 – VATAN HİZMETİ

“(1) Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir.

(2) Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.”

KARŞILAŞTIRMA:

Sözleşme’nin 4. maddesi, ‘köle veya kul olarak tutma’yı, açıkça ve mutlak bir şekilde yasaklamıştır. Anayasanın 18. maddesinde ise böyle bir yasak yoktur. Anayasa, kölelik ve kulluğun hukuken yasak- lanmayı gerektirmeyecek kadar geçmişte kaldığını düşünerek bu ifa- deleri kullanmamış olabilir.

Sözleşme’nin 4(1). fıkrasında geçen kölelik kavramı konusunda Mah- keme, 1926 tarihli Kölelik Sözleşmesi’nin 1(1). fıkrasındaki tanımı be- nimsemiştir. Buna göre kölelik, ‘kişinin üzerinde mülkiyet hakkının tanıdığı yetkilerin kullanılabileceği statüsü veya içinde bulunduğu durum’dur. Kölelik benzeri haller, Kölelik Sözleşmesi’ne Ek 1956 tarihli Sözleşme’nin 1. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar: borç köleliği;

serflik; kadını rızasını almadan başlık parası karşılığı evlendirme ve evlendirme taahhüdünde bulunma; kocasının, ailesinin veya aşireti- nin, kadını bir değer karşılığı başka birine verme hakkının bulunma- sı; kocası ölen kadının başka bir kimseye miras kalması; 18 yaşın al- tındaki bir çocuğun, bir karşılık alınarak veya alınmadan anne babası tarafından sömürülmesi veya iş görmesi için başka bir kimseye ve- rilmesidir. Mahkeme’ye göre, ‘kulluk’ kavramıyla ‘özgürlüğün kul- lanılmasının özel bir ağırlığa sahip bir biçimde engellenmesi’ ifade edilmektedir; kulluk kavramı, zorlama altında bir kimseye hizmet verme yükümlülüğünü içerir ve kölelik kavramıyla bağlantılıdır; ev köleliği gibi. Bu mutlak yasak, yine devletin üç tür yükümlülüğü bu- lunduğunu ortaya koymaktadır: bireyi köle ve kul olarak tutmama, kölelik ve kulluğa karşı koruma ve kölelik ve kulluk sayılabilecek olayları soruşturma. Anayasada kölelik ve kulluk yasağı düzenlen- mediği için, devletin bu tür yükümlülüklerinin de öngörülmediği an- laşılmaktadır. Öte yandan Mahkeme, ‘insan ticareti’ni, 4. madde kap- samına giren bir olgu olarak nitelendirmiştir. Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi’nin insan ticaretiyle ilgili sözleşmelerinde insan ticareti, ‘zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak veya vücut organ ya da dokularının alınmasını sağlamak

(37)

maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötü- ye kullanmak, hileli davranışlarla aldatarak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek suretiyle kişinin tedarik edilmesi, ülke dışına çıkarılması veya ülkeye sokulması, kaçırılması, nakil veya sevk edilmesi veya barındırılması,’

şeklinde tanımlanmıştır. Anayasa insan ticaretini yasaklamamış ol- makla birlikte, Türk Ceza Kanunu insan ticareti suçunu düzenlemiş- tir.

Sözleşme’nin 4(2) fıkrası, ‘zorla çalıştırma ve zorunlu çalışmaya tabi tutma’yı da yasaklamıştır. Bu kavramlar 29 numaralı ILO Sözleş- me’sinde tanımlanmıştır. ILO Sözleşmesi’nin 2(1). fıkrasına göre,

‘zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma’, ‘bir kimseden ceza tehdidi al- tında yapması istenen ve bu kimsenin kendi iradesiyle yerine getir- mediği her türlü çalışma veya hizmet’ anlamına gelir. Anayasa sadece zorla çalıştırma yasağından söz etmiş, ama bir de Sözleşme’de bulunmayan bir ‘angarya’ sözcüğünü eklemiştir. Ayrıca Anayasanın 50(1). fıkrası, kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağını belirtmektedir.

Sözleşme’nin 4(3). fıkrasında zorla çalıştırma sayılmayacak haller dört bent halinde gösterilmiştir. Buna paralel olarak Anayasanın 18(2). fıkrasında da zorla çalıştırma sayılamayacak haller belirtilmiş- tir. Ancak Sözleşme’de yer alan ‘askeri nitelikte bir hizmet veya zorunlu askeri hizmet yerine yüklenen bir hizmet’, Anayasanın 18.

maddesinde yoktur; buna karşılık Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti başlığı altında, vatan hizmetinin ‘Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde’ yerine getirileceği’ belirtilmiştir. Şu da var ki, Ana- yasa, vatan hizmetinin ‘kamu kesiminde yerine getirilmiş sayılabile- ceğini’ öngördüğü halde, yasakoyucunun bu hükmün gereğini yerine getiren bir düzenleme yapmadığı anlaşılmaktadır.

(38)

Madde 5. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI

“1. Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

a) bir kimsenin yetkili mahkemenin mahkumiyet kararından sonra hukuka uygun olarak hapsedilmesi;

b) bir kimsenin mahkemenin hukuka uygun bir kararına uymama- sı nedeniyle veya hukukun öngördüğü bir yükümlülüğü yerine ge- tirmesini sağlamak için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması;

c) bir kimsenin suç işlediğinden makul kuşku duyulması üzerine veya suç işlemesini önlemek ya da işledikten sonra kaçmasını en- gellemek için, kendisini tutmayı gerektiren makul nedenler bu- lunması halinde, kendisini kanunen yetkili makamların önüne çı- karmak amacıyla hukuka uygun olarak gözaltına alma veya tutma;

d) bir küçüğün eğitiminin izlenmesi amacıyla hukuka uygun bir kararla tutulması veya kendisini kanunen yetkili makamların önü- ne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak tutulması;

e) bulaşıcı hastalıkların yayılmasını önlemek için bunu taşıyanla- rın, akıl zayıflığı, alkolik, uyuşturucu bağımlısı olanların veya ser- serilerin hukuka uygun olarak tutulması;

f) ülkeye izinsiz girmek isteyen bir kimsenin girişinin önlenmesi veya hakkında sınırdışı etme veya geri verme kararı alınan kişinin sınırdışı edilmesi veya geri verilmesi için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması.

2. Gözaltına alınan bir kimse, gözaltına alınma nedenleri ile kendisine isnat edilen suç hakkında anlayabileceği bir dilde derhal bil- gilendirilir.

3. Bu maddenin birinci fıkrasının c) bendine göre gözaltına alınan veya tutulan bir kimse, derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılır; bu kimse makul bir sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme hakkına sahiptir. Salıverme, bu kimsenin duruşmada hazır bu- lunması için güvenceye bağlanabilir.

(39)

4. Gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimse, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak gözaltına alınmaktan veya tutulmaktan mağdur olan herkes, icrası mümkün bir tazminat alma hakkına sahiptir.”

AY - Md 19 – KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ

“(1) Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

(2) Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili mer- ci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müesse- sede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülke- ye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması;

halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

(3) Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçma- larını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksa- dıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösteri- len diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

(4) Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama se- bepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

(5) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çı- karılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın

(40)

hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyö- netim ve savaş hallerinde uzatılabilir.

(6) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.

(7) Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruş- turma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.

(8) Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykı- rılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

(9) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

AY - Md 38 – SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR

“...

(9) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.

(10) İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir mü- eyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.

…”

KARŞILAŞTIRMA:

Sözleşme’nin 5. maddesi, önce özgürlük ve güvenlik hakkını tanımış;

sonra özgürlük hakkının ‘hukuka uygun olarak’ ve belirli ‘sebepler’le sınırlanabileceğini göstermiş; daha sonra da özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin haklarını düzenlemiştir. Anayasanın 19. maddesi de Sözleşme’nin 5. maddesine paralel bir düzenleme getirmiştir.

Anayasanın 19. maddesi, önce kişi hürriyeti ve güvenliğini tanımış;

sonra özgürlük hakkının ‘şekil ve şartları kanunda gösterilen’ ve belirli ‘sebepler’le sınırlanabileceğini göstermiş; daha sonra da özgürlü- ğünden yoksun bırakılan kişilerin haklarını düzenlemiştir.

(41)

Sözleşme’nin 5(1). fıkrasındaki ‘özgürlükten yoksun bırakma’, gözal- tı, tutuklama veya hapsetme gibi, kişi hakkında hukuksal kararların bulunduğu hallerle sınırlı değildir; bir olayda bu tür kararlar alınma- dan da kişi özgürlükten yoksun bırakılmış olabilir. Mahkeme’ye gö- re, bir kimsenin ‘özgürlükten yoksun bırakılıp bırakılmadığını’ belir- lerken, kalkış noktası o kimsenin içinde bulunduğu somut durum olup, kişiye uygulanan tedbirin türü, süresi, etkileri ve uygulanma tarzı gibi, bütün faktörler dikkate alınmalıdır. Sözleşme’nin 5(1). fık- rası anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma iki unsur içermelidir:

Bir kimse, kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulmalı (objektif unsur); kişi söz konusu tutmaya geçerli bir rıza göstermemiş olmalıdır (sübjektif unsur).

Sözleşme’nin 5(1). fıkrası, bir özgürlükten yoksun bırakmanın keyfi olmaması için, önce hukuka (öncelikle iç hukuka) uygun olmasını ve sonra 5(1)(a-f) bendlerinde sayılan sebeplerden birine girmesini ara- maktadır. Anayasanın 19(2). fıkrası da bir özgürlükten yoksun bı- rakmanın, ancak ‘şekil ve şartları’ kanunda gösterilen bir tedbir ol- masını emrederek, bu hukukiliği sağlamak istemiş; sebebe uygunluk için de 19(2) ve (3). fıkralarda özgürlükten yoksun bırakma sebeple- rini tek tek göstermiştir. Dolayısıyla, i) kanunda gösterilen şekil ve şartları taşımayan bir tutma (fiili tutma), kanunu, Anayasayı ve Söz- leşme’yi ihlal eder; ii) kanunda şekil ve şartları gösterilen ama Ana- yasada bulunmayan bir sebeple tutma, Anayasayı ve Sözleşme’yi ihlal eder; iii) şekil ve şartları kanunda gösterilen ve sebebi Anayasada bulunan ancak Sözleşme’de bulunmayan bir tutma, sadece Sözleş- me’yi ihlal eder; iv) kanunda şekil ve şartları gösterilmeyen ama Anayasada gösterilen sebeplerden birine dayanarak tutma Anayasayı ve Sözleşme’yi ihlal eder.

Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi ile Anayasanın 19(2). fıkrasının ilk hükmü, hapis cezalarının infazına ilişkindir; dolayısıyla hapis cezalarının in- fazı bu hükümlere uygun olmalıdır. Her iki hüküm de infaz edilecek cezanın mahkeme tarafından verilmiş olmasını aramaktadır; dolayı- sıyla idare hapis cezası veremez. Ancak Anayasanın 38(10) fıkrasın- da, ‘Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından’ kişi hürriyetinin kısıt- lanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulanabileceği, yani ‘oda hapsi’ örneğinde olduğu gibi, idare tarafından hapis cezası verilebile- ceği öngörülmüştür. Bu tür hapis cezaları Anayasaya uygun olabilir, ancak Sözleşme’ye aykırıdır.