Yukarıdaki ilkelerin bu davada uygulanması

182. Mahkeme, Romanların sarsıntılı bir geçmişe sahip olmaları ve belirli bir yere kök salmamalarının bir sonucu olarak özel bir tür dezavantajlı ve korunmasız bir azınlık hali-ne geldiklerini kaydeder (Parlamenterler Meclisi’nin Avrupa’da Çingehali-nelerle ilgili 1203 (1993) sayılı Tavsiye Kararı, yukarıda §56 ve Romanların Avrupa’daki hukuki durumları ile ilgili 1557 (2002) sayılı Tavsiye Kararının 4. maddesi, yukarıda §58). Birçok Avrupa ve uluslarası örgütün faaliyetinin ve Avrupa Konseyi organlarının Tasviye Kararlarının da gösterdiği gibi, bu koruma eğitim alanını da kapsar. Dolayısıyla bu dava, özellikle başvu-rucuların başvurunun yapıldığı sırada eğitimin kendileri için çok büyük bir önem taşıdığı çocuk olmaları nedeniyle özel bir dikkat gerektirir.

183. Bu davada başvurucuların iddiaları, kendilerinin Roman olmayan çocuklar ile farklı bir durumda olduklarını ve dolayısıyla kendilerine farklı muamele yapılması gerektiği veya davalı devletin bu çocuklarla aralarındaki maddi eşitsizlikleri veya farklılıkları dü-zeltmek için pozitif ayrımcılık yapmamış olduğu şeklinde değildir ( Thlimmenos, §44;

Stec ve Diğerleri, §51). Başvurucular, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, ken-dilerinin aynı durumda oldukları Roman olmayan çocuklara göre daha az avantajlı bir muameleye tabi tutulduklarını ortaya konulması gerektiğini ve bu durumun da bu davada dolaylı ayrımcılık oluşturduğunu savunmaktadırlar.

184. Mahkeme daha önceki davalarda bir farklı muamelenin, nötr terimlerle ifade edil-mekle birlikte aslında bir gruba ayrımcılık yapan genel bir uygulama veya tedbirin oran-tısız olumsuz sonuçları biçiminde olabileceğini kabul etmiştir ( Hugh Jordan, §154; Ho-ogendijk, [k.k.]). Örneğin, Konsey’in 97/80/CE ve 2000/43/CE direktifl erine (yukarıda

§82-84) ve ECR I’nin tanımına (yukarıda §60) göre böyle bir durum, ayrımcılık kastı bulunmasını gerektirmeyen bir “dolaylı ayrımcılık” oluşturabilir.

a) Bu davada dolaylı ayrımcılık karinesinin ortaya çıkıp çıkmadığı

185. Tarafl ar, söz konusu farklı muamelenin, olayların geçtiği dönemde yürürlükte bulu-nan özel okullara yerleştirme ile ilgili mevzuat hükümlerinin bir sonucu olmadığı konu-sunda hemfi kirdirler. Dolayısıyla bu davada ortaya çıkan sorun, bu mevzuatın pratikte uy-gulanma tarzının, başvurucular dâhil tüm Roman çocuklarının haklı bir sebep olmaksızın

orantısız bir şekilde özel okullara yerleştirilmeleri sonucunu doğurup doğurmadığı ve bu çocukların böylece önemli ölçüde dezavantajlı bir duruma sokulup sokulmadıkları sorunudur.

186. Yukarıda belirtildiği gibi Mahkeme daha önce başvurucuların ayrımcı bir muame-lenin kanıtlanması konusunda güçlükle karşılaşabileceklerini kaydetmiştir ( Nachova ve Diğerleri, §147 ve 157). İlgili kişilerin haklarının etkili bir şekilde korunmasını güvence altına almak için, dolaylı ayrımcılık konusunda delil kurallarının daha hafi f bir şekilde uygulanması gerekmektedir.

187. Bu noktada Mahkeme, Konsey’in 97/80/CE ve 2000/43/CE direktifl erinin, eşit mua-mele görme ilkesinin uygulanmaması nedeniyle kendilerini mağdur gören kişilerin, yargı organları önünde basit bir ayrımcılık şüphesini istatistiki veriler dâhil her türlü vasıta ile ortaya koyabileceklerini öngördüğünü hatırlatır (bk. yukarıda §82-83). Avrupa Birliği Adalet Divanının yeni içtihatları (bk. yukarıda §88-89), davacıların istatistiklere dayan-malarına ve ulusal mahkemelerin geçerli ve önemli istatistikleri dikkate aldayan-malarına imkan verdiğini göstermektedir.

Büyük Daire ayrıca, delil başlangıcı sunmaya mecbur olan mağdurun işini kolaylaştırmak için birçok ülkedeki mahkemelerin ve Birleşmiş Milletler denetim organlarının dolaylı ayrımcılık konusunda istatistikleri genellikle delil olarak kabul ettiklerini söyleyen mü-dahil tarafl arca sunulan bilgileri kaydeder.

Bununla birlikte Mahkeme, yukarıda geçen Hoogendijk ve Zarb Adami davalarında, is-tatistiklerin önemini tanımış ve değişik türdeki delilleri almaya ve değerlendirmeye hazır olduğunu göstermiştir ( Nachova ve Diğerleri, §147).

188. Bu şartlarda Mahkeme, bir tedbirin veya uygulamanın bir birey veya grup üzerin-deki etkisini değerlendirme söz konusu olduğunda, eleştirel bir incelemenin ardından güvenilir ve önemli görünen istatistiklerin, başvurucu tarafından sunulması istenen delil başlangıcı oluşturabilecekleri kanaatindedir.

189. Dolaylı ayrımcılık yapıldığını iddia eden bir başvurucu tarafından bir tedbir veya uygulamanın ayrımcı bir sonuç yarattığına dair çürütülebilir bir karine ortaya koyuldu-ğundan, bu karineyi çürütmek ve söz konusu farklı muamelenin ayrımcılık olmadığını göstermek devlete düşer (mutatis mutandis, Nachova ve Diğerleri, §157). Bu tür bir dava-da maddi olayların özelliği ve şikâyetlerin niteliği dikkate alındığındava-da (ibid, §147), ispat külfetini tersine çevirmeden başvurucuların uygulamada dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları aşırı zordur.

190. Bu davada, başvurucular tarafından sunulan istatistiki veriler, 1999 yılında Ostra-va şehrindeki özel okulların ve ilköğretim okullarının müdürlerine sorulan sorulardan hareketle elde edilmiştir. Bu istatistikler o dönemlerde, Ostrava’da özel okullara yerleş-tirilen öğrencilerin yüzde 56’sının Roman kökenli olduğunu göstermektedir. Buna karşın Ostrava’daki ilköğrenim okullarına giden Roman öğrencilerin toplam öğrencilere oranı 2,26’dır. Ayrıca, özel okullara kayıtlı Roman olmayan öğrencilerin oranı yüzde 1,8 olma-sına karşın, Ostrava’daki Romanların bu okullara kayıt oranı yüzde 50,3’e çıkmaktadır.

Hükümete göre bu rakamlar yeteri kadar sonuç verici değildir, çünkü bunlar okul müdür-lerinin subjektif görüşlerini yansıtmaktadır. Hükümet ayrıca, öğrencilerin etnik kökeni ile ilgili hiçbir bilginin olmadığını ve Ostrava bölgesinin Romanların yoğunlukta yaşadığı bölgelerden biri olduğunu belirtmektedir.

191. Büyük Daire, bu verilere Hükümet tarafından itiraz edilmediğini belirtmektedir.

Kaldı ki Hükümet başka istatistikler sunmamıştır. Öğrencilerin etnik kökeni ile ilgili hiç-bir resmi bilginin olmadığı yönündeki Hükümetin argümanı ile ilgili olarak Mahkeme,

başvurucular tarafından sunulan verilerin tamamının güvenilir olamayacağını kabul et-mektedir. Ancak Mahkeme’ye bu rakamlar, hem davalı devlet tarafından ve hem de ko-nuyla ilgilenmiş bağımsız denetim organları tarafından teyid edilen baskın eğilimi ortaya koymaktadır.

192. Gerçekten de, Ulusal Azınlıkların Korunması Çerçeve Sözleşmesi’nin 25(1). mad-desi gereğince Çek makamları tarafından sunulan raporlarda, 1999 yılında bazı özel okul-larda yüzde 80 ile yüzde 90 arasında Roman çocuğu bulunduğunu ve 2004 yılında “çok sayıda” Roman çocuğun özel okullara yönlendirilmeye devam edildiğini kabul edilmiştir.

Çerçeve Sözleşmesi’nin Danışma Kurulu 26 Ekim 2005 tarihli raporunda, resmi olmayan tahminlere göre Romanların özel okullara kaydedilen öğrencilerin yüzde 70’ini oluştur-duğu gözlemlenmiştir. ECRI’nin 2000 yılında yayınlanan raporunda Roman çocukların özel okullarda “yüksek oranda bulunduğu” belirtilmiştir. Irk Ayrımcılığının Ortadan Kal-dırılması Komitesi 30 Mart 1998 tarihli sonuca ilişkin gözlemlerinde, Roman çocukları-nın orantısız büyüklükte bir sayıda özel okullara yerleştirildiği belirtilmiştir. Son olarak, Avrupa Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı Gözlem Merkezine göre, Çek Cumhuriyeti’ndeki Roman çocuklarının yarısından fazlası özel okullara gitmektedir.

193. Mahkeme’ye göre, sadece Ostrava bölgesi ile ilgili olmayan ve dolayısıyla genel bir izlenim veren bu son verilerden, her ne kadar olayların olduğu dönemde özel okul-lara giden çocukların tam yüzdesinin ispatlanması zor olsa da, bu çocukların sayısının orantısız bir şekilde yüksek olduğu sonucu çıkmaktadır. Dahası, özel okulların çoğunlu-ğunu, Roman çocukları oluşturmuştur. Konuyla ilgili yasa hükümlerinde nötr ifadeler yer almasına rağmen, pratikte bu yasa hükümleri Roman olmayan çocuklara oranla Roman çocukları üzerinde çok daha fazla etkide bulunmuş ve orantısız sayıda Roman çocuğunun özel okullarda okumalarına neden olmuştur.

194. Büyük Daire, iş ve hizmet alanlarında (mutatis mutandis, Nachova ve Diğerleri,

§157) olduğu gibi, eğitim alanında da bir mevzuatın böyle ayrımcı sonuçlar ortaya çı-kardığı ortaya konulmuşsa, artık yetkili makamların ayrımcılık kastına sahip olduklarını kanıtlamak gerekmemektedir (bk. yukarıda §184).

195. Bu şartlarda başvurucular tarafından sunulan deliller, dolaylı ayrımcılık karinesini doğması için yeterince güvenilir ve açıklayıcıdır. Dolayısıyla ispat külfetini tersine çe-virmek ve Hükümete yüklemek gerekmektedir. Hükümet, mevzuatın ortaya çıkardığı bu farklı etkinin, etnik kökenle ilgisi olmayan objektif faktörlerin sonucu olduğunu göster-mesi gerekmektedir.

b) Objektif ve makul haklı bir neden

196. Mahkeme, “objektif ve makul haklı bir nedeni bulunmayan” farklı muamelenin, yani “meşru bir amaç” izlemeyen veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmayan farklı bir muamelenin ayrımcı-lık oluşturduğunu (Larkos [BD], §29; Stec ve Diğerleri, §51) hatırlatır. Farklı muamele-nin ırka, renge veya etnik kökene dayanması durumunda, objektif ve makul haklı neden kavramı, mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır.

197. Bu davada Hükümet, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasındaki fark-lı muameleyi, eğitim sistemini özel ihtiyaçları olan çocukların kapasitelerine uyarlama gereğiyle açıklamaya çalışmaktadır. Hükümete göre başvurucular, esas itibarıyla eğitim psikolojisi merkezlerinde yapılan psikolojk testler yardımıyla ölçülmüş düşük zekâ ka-pasitelerinin bir sonucu olarak kendi özel eğitim ihtiyaçları için özel okullara yerleştiril-mişlerdir. Bu merkezlerin başvurucuların yönlendirileceği okul türleriyle ilgili tavsiye-lerde bulunmalarının ardından, son karar başvurucuların anne babalarına verilmiştir. Bu

davada anne babalar özel bir okula kayıt yaptırma için onay vermişlerdir. Dolayısıyla, başvurucuların bu okullarda eğitimlerinin etnik kökenlerine dayandığı savunulamaz.

Başvurucular ise, Roman çocuklarının orantısız ölçüde yüksek sayıda özel okullara yer-leştirilmelerinin, zekâ kapasiteleri ile ilgili test sonuçlarıyla açıklanmasına veya anne ba-baların onayıyla haklı gösterilebilmeye çalışılmasına kesin bir şekilde itiraz etmişlerdir.

198. Mahkeme, Hükümetin özel okul sistemini sürdürme kararının ardından özel eğitime ihtiyacı olan Roman çocukları için bir çözüm bulma arzusu olduğunu kabul etmekte-dir. Ancak Mahkeme, Avrupa Konseyi’nin diğer organlarının bu okullarda çok temel bir müfredat izlendiği ve özellikle bu sistemin ayrışma yarattığı konusunda dile getirdikleri kaygıları paylaşmaktadır.

199. Büyük Daire ayrıca, çocukların öğrenme kapasitelerini veya öğrenme güçlüklerini değerlendirmek için kullanılan testlerin tartışmaya yol açtığını ve bu konuda bilimsel araştırmaların ve görüş farklılıklarının devam ettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, test-lerin geçerliliği konusunda bir yargıda bulunmanın kendisinin görevi olmadığını kabul etmekle birlikte, bu olayda çeşitli etmenlerin Büyük Daireyi, o tarihlerde yapılan testlerin Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında objektif ve makul bir haklı sebep oluşturmadığı sonucuna götürmektedir.

200. İlk olarak tarafl ar, incelemeye alınan çocukların etnik kökenlerinden bağımsız ola-rak, aynı testlere tabi tutulduklarına itiraz etmemektedirler. Bizzat Çek yetkilileri 1999 yılında, “zihinsel kapasitesi ortalama veya ortalamanın üstünde bulunan Roman çocuk-ların” yapılan psikolojik test sonuçlarına dayanılarak genellikle bu tür okullara yerleşti-rildiklerini, testlerin Romanların özelliklerini dikkate almadığını ve nüfusun büyük ço-ğunluğu tarafından anlaşıldığını açıklamıştır. Sonuç olarak yetkililer, bu testlerin “ Roman çocuklarının aleyhine kötü niyetli bir şekilde kullanılmamasını” sağlamak için, uygula-nan testleri ve metotlarını gözden geçirmişlerdir.

Ayrıca birçok bağımsız kurum, bu testlerin yeterliliği ile ilgili şüphelerini dile getirmiş-lerdir. Ulusal azınlıkların korunması çerçeve Sözleşmesi Danışma Kurulu, “romanlar ile halkın çoğunluğu arasında gerçek veya algılanan dil ve kültürel farklılıklar nedeniyle”, zihinsel özürlü olmayan Roman çocuklarının çoğunlukla bu okullara yerleştirildiğini göz-lemlemiştir. Danışma Kurulu ayrıca, testlerin “anlaşılabilir, objektif ve tutarlı” olmaları gerektiğini vurgulamıştır. ECRI, Roman çocuklarının zihinsel geriliği bulunan çocukların gittikleri özel okullara yönlendirilmelerinin genellikle “neredeyse otomatik” bir işlem olduğunu ve bu nedenle kullanılan testlerin “adil” olup olmadığının ve çocuklarının ka-pasitesini “doğru bir şekilde değerlendirip” değerlendirmediğinin incelenmesi gerektiğini kaydetmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, “herhangi bir yeterli ve pedagojik test yapılmadan ve aslında etnik köken kriterine göre”, Roman çocuklarının genellikle özel ihtiyaçları olan çocuklara ayrılan özel sınıfl ara yerleştirildiklerini kaydetmiştir.

Son olarak, davaya katılanlardan bazılarına göre, çocukların psikolojik test sonuçlarından sonra okullara yerleştirilmeleri, söz konusu toplumun ırkçı önyargılarını yansıtmıştır.

201. Mahkeme, bu testlerin en azından tarafl ı olması ve test sonuçlarının bu testlere giren Roman çocuklarının özelliklerinin ve niteliklerinin dikkate alınmadan değerlendirilmesi tehlikesi bulunduğu kanaatindedir. Bu şartlarda bu testler, tartışma konusu farklı muame-leyi haklı kılmamaktadır.

202. Anne babaların onayı konusunda Mahkeme, bu onayın belirleyici bir unsur olduğuna ve bu onay olmadan başvurucuların özel okullara yerleştirilemeyeceğine dair Hükümetin savunmasını kaydetmektedir. Bu olayda farklı muamelenin varlığı ortaya konulduğun-dan, bu onayın ayrımcı olsa bile bu farklı muameleyi kabul anlamına gelip gelmediğini,

yani ayrımcılığa tabi tutulmama hakkından feragat etme olarak kabul edilip edilmediğini incelemek gerekmektedir. Ancak Mahkeme’nin içtihatlarına göre, Sözleşme ile güvence altına alınan bir haktan feragatin varlığı, eğer feragate izin verilmiş ise, maddi olaylar-la ilgili oolaylar-larak tam bir bilgilendirmeye, yani bilgilendirilmiş onama dayanan ( Pfeifer ve Plankl, §37-38) ve kısıtlanmadan (Deweer, §51), tartışmaya yer bırakmayacak kadar açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

203. Bu olayın koşulları içinde Mahkeme, dezavantajlı bir topluluğun üyeleri olan ve genellikle eğitim düzeyi düşük Roman çocuklarının anne babalarının, durumu tüm yön-leriyle kavrayabilecek ve verdikleri onayın sonuçlarını değerlendirebilecek kapasitede olduklarına ikna olmamıştır. Bizzat Hükümet, onayın daha önce hazırlanan bir forma imza atılması suretiyle verildiğini ve bu formun muhtemel seçenekler ile özel okulların ve diğer okulların müfredatı arasındaki farklar konusunda herhangi bir bilgi içermediğini kabul etmiştir. Ulusal makamların, anne babaların bilgilenmiş olarak karar verebilmek için ihtiyaç duydukları bütün bilgileri almalarını ve verecekleri onayın çocukların gele-cekleri üzerinde doğuracağı sonuçların farkında olmalarını sağlamak amacıyla ek ted-birler almadıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca Roman anne babaların bu konuda bir ikilemde oldukları tartışmasızdır: çocuklarının sosyal ve kültürel farklılıklarından doğan ihtiyaçla-rını karşılayabilecek donanımda olmayan ve çocukların izole edilme ve dışlanma riskiyle karşılaşacakları olağan okulları tercih etmek ile büyük çoğunluğunu Roman öğrencilerin oluşturduğu özel okulları tercih etmek.

204. Irksal ayrımcılık yasağanın temel önemini ( Nachova ve Diğerleri, §145; Timichev,

§56) göz önünde tutan Büyük Daire, yukarıda 202. paragrafta belirtilen şartların bulun-duğu varsayılsa bile, ırksal ayrımcılığa tabi tutulmama hakkından feragat etmenin kabul edilemeyeceğini, çünkü bunun bunun önemli bir kamu yararıyla çelişeceğini düşünmek-tedir (mutatis mutandis, Hermi [DB], §73).

c) Sonuç

205. ECRI tarafından sunulan belgelerden ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin raporundan, Roman çocukların eğitim verilmesinde güçlüklerle karşılaşan tek ülke-nin Çek Cumhuriyeti olmadığı, ama diğer Avrupa Devletleriülke-nin de benzer güçlükler-le karşılaştıkları anlaşılmaktadır. Mahkeme, diğer bazı devgüçlükler-letgüçlükler-lerden farklı olarak Çek Cumhuriyeti’nin bu problemi çözmeye çalışmasını memnuniyetle karşılamaktadır. Mah-keme, davalı devletin dezavantajlı gruplardan Romanların sosyal ve eğitsel entegrasyo-nunu gerçekleştirme çabalarında, özellikle bu azınlığın kültürel özelliklerinden ve Roman olmayan çocukların anne babalarının düşmanca yaklaşımlarından kaynaklanan birçok en-gelle karşılaştığını kabul etmektedir. Daire’nin bu davanın kabuledilebilirliği kararında da belirttiği gibi, herkes için tek bir okul, çokça özelleştirilmiş yapılar ve özel sınıfl arı olan tekleştirilmiş yapılar arasında tercihte bulunmak zor bir iştir. Müfredatın hazırlan-ması ve planlanhazırlan-ması konusu ise esas itibarıyla yararlılık sorunlarıyla ilgili olup, bu konu hakkında karar vermek Mahkeme’ye düşmez ( Valsamis, §28).

206. Bununla birlikte, ulusal makamlara Sözleşme’deki bir hakkın kullanılmasına müda-hale konusunda takdir yetkisi tanındığında, davalı devletin hukuki düzenlemeler yapar-ken takdir alanı içinde kalıp kalmadığı belirleniryapar-ken, bireyin sahip olduğu usul koruyucu-ları büyük bir önem taşır (Buckley, §76; Connors, §83).

207. Bu davadaki olaylar, Roman çocukların okula yerleştirilmeleriyle ilgili düzenleme-lerin, devletin eğitim alanında takdir yetkisini kullanırken dezavantajlı sınıf üyelerinin özel ihtiyaçlarını dikkate almasını sağlayacak koruyucuları beraberinde getirmediğini göstermektedir (mutatis mutandis, Buckley, §76; Connors, §84). Dahası, bu düzenleme-lerin bir sonucu olarak başvurucular, genel okullarda izlenen müfredata göre çok daha

başlangıç düzeyinde müfredatın izleyen ve daha geniş nüfustan öğrencilerden ayrı tu-tulmuş olan zihinsel engelli çocukların yerleştirildikleri okullara yerleştirilmişler. Sonuç olarak başvurucular, kendilerinin gerçek problemleriyle mücadale eden veya genel okul-larla bütünleşmelerine yardımcı olan ve nüfusun geneli içindeki yaşamlarını kolaylaştı-racak becerilerini geliştiren bir eğitim yerine, karşılaştıkları güçlükleri yoğunlaştıran ve kişisel gelişimlerini tehlikeye sokan bir eğitim almışlardır. Aslında Hükümet, özel okullar öğrencilerinin iş bulma imkanlarının çok sınırlı olduğunu zımnen kabul etmiştir.

208. Bu şartlarda Mahkeme, Çek yetkililerinin Roman çocuklarının eğitimleri için çaba gösterdiklerini kabul etmekle birlikte, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar ara-sında var olan farklı muamelenin makul ve objektif bir haklı nedene dayandığı ve kulla-nılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılı bir ilişki bulunduğu konusunda ikna olmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, yeni yasanın özel okulları ortadan kaldırdığını ve sosyal olarak dezavantajlı bulunan çocuklar dâhil, özel ihtiyaçları olan çocukların nor-mal okullarda eğitilmelerini öngördüğünü kaydeder.

209. Mahkeme son olarak, olayların geçtiği dönemde uygulanan ilgili mevzuatın Roman topluluğu üzerinde orantısız bir şekilde olumsuz etkileri olduğunu ortaya konulduğu için, bu topluluğun üyleri olan başvurucuların da aynı ayrımcı muameleden sıkıntı çektiklerini kabul eder. Bu durumda Mahkeme’nin başvurucuların durumlarını ayrı ayrı incelemesine gerek yoktur.

210. Sonuç olarak bu davada, her başvurucu için Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağ-lantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi ihlal edilmiştir.

(...)

BU GEREKÇELERLE MAHKEME, (...)

2. Dörde karşı On üç oyla, Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14.

maddenin ihlal edildiğine;

(...)

KARAR VERMİŞTİR.