T.C
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ ANA BİLİM DALI
İSLÂM HUKUKU BİLİM DALI
İSLÂM CEZA HUKUKU
HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASINDA
AKRABALIĞIN ROLÜ
Ömer Osman Faruk AKTAŞ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
Doç. Dr. Halit ÇALIŞ
İÇİNDEKİLER
BİLİMSEL ETİK SAYFASI ... v
TEZ KABUL FORMU ... vi
ÖNSÖZ ... vii
ÖZET ... viii
SUMMARY ... ix
KISALTMALAR ... x
GİRİŞ ... 1
I. KONUNUN ÖNEMİ VE AMACI ... 2
II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI ... 2
III. KONUNUN KAYNAKLARI ... 3
BİRİNCİ BÖLÜM – CEZA VE AKRABA KAVRAMLARININ MAHİYETLERİ VE GENEL OLARAK İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR ... 5
1.1. CEZA ... 6
1.1.1. Tanımı ... 6
1.1.2. Cezalara Ait Temel Prensipler ... 7
1.1.2.1. Kânûnîlik ... 8
1.1.2.2. Cezalarda Şahsîlik ... 9
1.2. AKRABA KAVRAMI VE AKRABALIK TÜRLERİ ... 11 1.2.1. Akraba Kavramı... 11 1.2.2. Akrabalık Türleri ... 12 1.2.2.1. Soy/Nesep Akrabalığı... 12 1.2.2.2. Evlilik/Sıhriyyet Akrabalığı... 13 1.2.2.3. Süt/Radâ Akrabalığı ... 14
1.3. GENEL OLARAK İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR ... 15
1.3.1 Hadd Cezaları ... 15
1.3.2 Kısas Cezaları ... 17
1.3.3 Ta‘zîr Cezaları ... 18
İKİNCİ BÖLÜM – AKRABALIĞIN SUÇUN OLUŞUMUNA ETKİSİ ... 20
2.1. SUÇUN OLUŞUMUNU ENGELLEYEN AKRABALIK ... 22
2.1.1. Cinâyet Suçları ... 22
2.1.1.1. Usûlün Furûunu Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili ... 23
2.1.1.2. Kocanın Karısını Te‘dîbi Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili ... 24
2.1.2 Hırsızlık Suçları ... 25
2.1.2.1. Usûlün Nafaka Sınırları Dahilinde Furûun Malından İzinsiz Alması ... 25
2.1.2.2. Furûun Nafaka Sınırları Dahilinde Usûlün Malından İzinsiz Alması ... 26
2.1.2.3. Kadının Nafaka Sınırları Dahilinde Kocanın Malından İzinsiz Alması . 27 2.1.3. Ta‘zîr Suçları ... 28
2.1.3.1. Usûlün Furûuna Allah Hakkı Olan Ta‘zîri Uygulaması ... 28
2.1.3.3. Usûlün Furûuna Kul Hakkı Olan Ta‘zîri Uygulaması ... 30
2.1.3.4. Kocanın Karısına Kul Hakkı Olan Ta‘zîri Uygulaması ... 31
2.2. SUÇ VASFINI HAFİFLETEN AKRABALIK ... 32
Usûlün Furûunu Öldürmesi ... 33
2.3. SUÇ VASFINI AĞIRLAŞTIRAN AKRABALIK ... 34
Kişinin Mahrem Akrabasıyla Haramlılığını Bilerek Nikahlı veya Nikahsız Cinsel İlişkiye Girmesi ... 34
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM – AKRABALIĞIN CEZYA ETKİSİ ... 36
3.1. CEZAYI DÜŞÜRÜCÜ SEBEP OLARAK AKRABALIK ... 38
3.1.1. HADD CEZALARINI DÜŞÜREN AKRABALIK ... 38
3.1.1.1. Zina Suçu Cezasındaki Haddler ... 39
3.1.1.1.1.. Kişinin Mahrem Akrabasıyla Zinanın Haramlılığını Bilmeden Cinsel İlişkiye Girmesi ... 39
3.1.1.1.2. Kişinin Mahrem Akrabasıyla Aradaki Mahremiyeti Bilmeden Nikah Akdi ile Cinsel İlişkiye Girmesi ... 41
3.1.1.2. Usûlün Furûuna Namus İftirası ... 41
3.1.1.3. Hırsızlık Suçu Cezasındaki Haddler ... 43
3.1.1.3.1. Usûlün Furûun Malından Çalması ... 43
3.1.1.3.2. Furûun Usûlün Malından Çalması ... 44
3.1.1.3.3. Karı-Kocanın Birbirlerinin Mallarından Çalmaları ... 46
3.1.1.4. Usûl-Furûun Birbirlerinin Yolunu Kesmeleri ... 48
3.1.2. KISAS CEZALARINI DÜŞÜREN AKRABALIK ... 49
3.1.2.2. Kocanın Karısını Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili ... 53
3.1.2.3. Kısasın Verâsetle İntikâli ... 54
3.2. CEZAYI AĞIRLAŞTIRICI SEBEP OLARAK AKRABALIK ... 55
3.2.1. HADD CEZALARINI AĞIRLAŞTIRAN AKRABALIK ... 55
3.2.1.1. Kişinin Mahrem Akrabasıyla Haramlılığı Bilerek Nikah Akdiyle Cinsel İlişkiye Girmesi ... 55
3.2.1.2. Kişinin Mahrem Akrabasıyla Haramlılığı Bilerek Nikahsız Cinsel İlişkiye Girmesi ... 57
3.2.2. MÂLÎ CEZALARI AĞIRLAŞTIRAN AKRABALIK ... 58
3.2.2.1. Usûlün Furûu Öldürmesi veya Müessir Fiili ... 59
3.2.2.2. Mîrastan Mahrûmiyet ... 60
SONUÇ ... 62
BİBLİYOGRAFYA ... 66
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU
Ömer Osman Faruk AKTAŞ tarafından hazırlanan İSLÂM CEZA HUKUKU HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASINDA AKRABALIĞIN ROLÜ başlıklı bu çalışma 14/06/2010 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.
Doç Dr. Halit ÇALIŞ Başkan İmza
Prof. Dr. Saffet KÖSE Üye İmza
ÖNSÖZ
Tarih boyunca insan topluluklarının, hayatlarını sürdürürken diğer insanlara nazaran akrabalarıyla daha fazla ilişki içerisinde oldukları bilinmektedir. Bu yüzdendir ki insanoğlunun en yakın ve en çok ilişki içersinde bulunduğu insanlar akrabalarıdır. Bunun insan hayatında çok önemli hukûkî sonuçları vardır.
İnsanların bulundukları ortamlarda suçların ve hak ihlâllerinin tamamen ortadan kaldırılamayacağı açıktır. Akrabalar arasında da ceza hukukuna konu olan birçok fiilin meydana gelmesi çok doğaldır.
Çalışmamızda suçlu ile mağdur arasındaki akrabalık ilişkilerinin, İslâm ceza hukukunda suçun oluşumu ve cezâî yaptırımlar üzerindeki etkisini ele aldık.
İslâm hukukunun akrabalar arasında meydana gelen suçların oluşmasında ve cezalandırmada ortaya koyduğu tavır, araştırmamızın konusunu oluşturmaktadır. Acaba suçlu ile mağdur arasındaki bu bağ yüzünden cezalandırmada farklı bir tutum içerisine girilmiş midir yoksa bunlar diğer insanlar gibi mi tutulmuştur? Çalışmamızda bu sorunun cevaplarını aramaya çalıştık. Çalışmamızda, akrabalık ilişkisinin, İslâm Ceza Hukuku’nda sadece suçun oluşumuna ve cezaî yaptırımlara etkileri üzerinde durulmuştur.
Çalışma süresince gerek konu seçiminde gerekse araştırmalarım esnasında benden yardımlarını esirgemeyen tez danışmanım saygıdeğer hocam Doç. Dr. Halit Çalış’a şükranlarımı sunarım. Ayrıca çalışmalarım sırasında maddî ve mânevî desteğini esirgemeyen ve yetişmemde emeği geçen tüm hocalarıma teşekkürü bir borç bilirim.
Ömer Osman Faruk AKTAŞ Konya – 2010
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
ini
n Adı Soyadı Ömer Osman Faruk AKTAŞ
Numarası: 054244031001 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Temel İslâm Bilimleri / İslâm Hukuku Danışmanı Doç Dr. Halit ÇALIŞ
Tezin Adı İslâm Ceza Hukuku Hükümlerinin Uygulanmasında Akrabalığın Rolü
ÖZET
Bu çalışma, İslâm ceza hukukunda akrabalığın suç ve cezaya etkisini incelemeyi amaçlamıştır. Daha açık bir ifadeyle, suç fâili ile mağdur arasında herhangi bir akrabalık ilişkisinin var olduğu durumlarda, fiilin suç kabul edilmesi ve cezalandırmadaki değişimler ele alınmıştır.
“İslâm Ceza Hukuku Hükümlerinin Uygulanmasında Akrabalığın Rolü” başlığını taşıyan bu çalışma, giriş ve üç bölümden oluşmaktadır. Giriş bölümünde araştırma hakkındaki amaç, yöntem ve teknik bilgilere değinilmiştir. Birinci bölümde ceza ve akraba kavramlarının mahiyetleri ve genel olarak İslâm hukukunda cezalar incelenmiştir. Sırasıyla ikinci ve üçüncü bölümlerde ise akrabalığın suça ve cezaya etkisi ayrıntılı olarak ortaya konmaya çalışılmıştır.
Bu çalışmadan elde ettiğimiz en önemli sonuç, akrabalığın, cezaya, kimi zaman doğrudan, kimi zaman dolaylı olarak etkisinin olduğudur. Bu etki de kendisini, cezaların düşmesi veya ağırlaşmasında gösterir. Buna ilâveten cezaların düşmesi veya ağırlaşmasında, cezalandırma amaçları çok önemli bir rol oynar.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
ini
n Adı Soyadı Ömer Osman Faruk AKTAŞ
Numarası: 054244031001 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Temel İslâm Bilimleri / İslâm Hukuku Danışmanı Doç Dr. Halit ÇALIŞ
Tezin İngilizce Adı The Role of Relationship In The Adhibitting of The Arbitraments of The Islamic Criminal Law
SUMMARY
This study aims to abstract the effects of relationship to crime and punishment in the Islamic criminal law. As a more clear statement, the alternations in penalization and accepting of action as a crime are analysed in the situations which are existed relationship between criminal and aggrieved.
This study which is carrying the title “The Role of Relationship In The Adhibitting of The Arbitraments of The Islamic Criminal Law” is formed from introduction and three sections. Aim, method and technical informations of the study are touched in the introduction. At the first section, the characters of penalty and relationship terms and generally punishments in the Islamic criminal law are analysed. By order at the second and third sections the effects of relationship to crime and punishment are tried to display particularly.
The most important result we get from this study is the reality of the effects of relationship to punishment whether directly or indirectly. These effects appear in cancellations and aggravations of punishment. In addition to this, the aims of punishment play a very important role in cancellations and aggravations of punishment.
KISALTMALAR
a.g.e. : Adı geçen eser b. : İbn
bk. : Bakınız bt. : Bintü
DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi Hz. : Hazreti
İHAD : İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası md. : Madde
r.a : Radiyallâhu anh s. : Sayfa
sav : Sallallâhu Aleyhi ve Sellem TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK : Türk Ceza Kanunu thk. : Tahkik eden ts. : Tarihsiz v. : Vefât vs. : Ve sâire Yay. : Yayınları y.y : Basım Yeri Yok
I. KONUNUN ÖNEMİ VE AMACI
Toplumun çekirdeğini oluşturan aile ve onun etrafını sıkıca saran akrabalık bağları ne kadar sağlam olursa, toplum da o kadar sağlam ve güçlü olur. Bunun temîni için İslâm Dîni, özelde aile, genelde akrabalığa çok büyük önem vermiş, ilişkilerin sağlam, samîmî ve devamlı tutulmasını tavsiye etmiştir.1 Hz. Peygamber de (sav) sıla-i rahmi övmüş ve Müslümanlar için ahlâkî bir görev addetmiş, sıla-i rahmi kesen kişinin cennete giremeyeceğini söylemiştir.2
İslâm’da akrabalığın evlenme yasağı, mîrasçı olma, nafaka mükellefiyeti gibi birtakım hukûkî neticeleri vardır. Acaba akrabalığın ceza hukuku alanına giren konularda da doğrudan veya dolaylı olarak hukûkî sonuçlara bir tesiri var mıdır? İslâm Hukuku, ceza hukuku sahasına giren konularda ne tür bir tavır segilemiştir? İşte biz de tezimizde, İslâm ceza hukukunun akrabalar arasında meydana gelen suçlarda verdiği hükümleri ayrıntılı olarak inceledik. Cezaların düşürülmesi ve ağırlaştırılması temâyülünü müşâhede ettik.
II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
Araştırmamızın esası, cezâî müeyyidelerin uygulanmasında akrabalığın etkisini incelemek üzerine kurulmuştur. Mesela bir ceza hukuku konusu olan âkileye çalışmamızda hiç değinmedik. Çünkü çalışmamızda sadece birbirlerine yabancı insanlar arasında meydana gelip ceza gerektiren suç konusu eylemlerin, akrabalar arasında vukû bulması netîcesinde cezadaki değişimlerini araştırdık.
İslâm hukukunun, kaynağı itibâriyle ilâhi bir hukuk sistemi olması nedeniyle verilen hükümlerde, Kur’ân, Sünnet ve bu ikisinin ışığında oluşturulan içtihatlar belirleyici olmaktadır. Bu yüzden mümkün olduğunca hükmün dayandırıldığı nassları vermeye, İslâm hukukçularının bu nasslar hakkındaki yorumlarını incelemeye özen gösterdik.
1
Bk. Nisâ, 4/36; İsrâ, 17/26.
2
Tezimizde, İslâm ceza hukukunun, akrabalar arasında meydana gelen suçların oluşumu ve cezalandırma hususunda en mûteber dört sünnî mezhepte yaygın olan görüşlere yer verdik. Bunlara bir de Zâhirî mezhebini ilâve ettik. Mukâyeseye imkân tanıması açısından gerekli gördüğümüz yerlerde Türk ceza hukukunun ilgili hükümlerini vererek karşılaştırma yapmaya çalıştık.
III. KONUNUN KAYNAKLARI
Tezimiz, giriş ve üç bölümden müteşekkildir. İslâm ceza hukuku hükümlerinin uygulanmasında akrabalığın fonksiyonunu ele alan tezimiz tabîîdir ki ceza hukukunun hemen hemen tüm bölümlerinden beslenmektedir. Bu yüzden tezimizin birinci bölümünde cezanın tanımı, cezalardaki temel prensipler, İslâm hukukçuların genel olarak suç ve cezalara bakışları, farklı açılardan tasnifleri ve akrabalık türleri üzerinde durduk.
Akrabalığın suçun oluşumundaki fonksiyonu, suçu ortadan kaldırmak, hafifletmek ve ağırlaştırmak olarak karşımıza çıkmaktadır. Akrabalığın cezalardaki etkisini daha açık ortaya koyabilmemiz ve konunun daha iyi anlaşılması düşüncesiyle tezimizin ikinci bölümünü bu konuya ayırdık.
Cezanın düşmesi ve cezanın ağırlaşması alt ana başlıkları altında incelediğimiz üçüncü bölümde ise tezimizin ana konusunu teşkil eden cezalardaki rol üzerinde durduk. Tezimizi hazırlarken klasik fıkıh kitaplarının yanında bibliyografyada isimleri geçen, konuyu çağdaş metodlarla ele alan Abdülkâdir Udeh, Ebû Zehre, Muhammed Selim Avvâ, Ahmet Fethi Behnesî vs. gibi müelliflerin eserlerinden de yararlandık. Bunun yanında mukâyeseye imkân tanıması açısından Medenî Kanun ve Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümlerini de vermeye çalıştık. Tespit edebildiğimiz önemli değişiklerin olduğu yerlerde, eski Türk Kânûn-i Medenîsi3 ve eski Türk Ceza Kanununa4 atıflarda bulunduk.
Klasik fıkıh kitaplarının konumuz ile alâkalı “cinâyât”, “cirâh”, “diyât”, “kısâs”, “hudûd”, “nafakât”, “ferâiz” bölümlerini inceledik. Türk ceza hukukunun
3
17.02.1926 Tarih ve 743 Sayılı Türk Kânûn-i Medenîsi.
4
hükümleri ile ilgili değerlendirmelerimizde Sulhi Dönmezer, Sâhir Erman, Nur Centel, Nevzat Toroslu, Hakan Hakeri gibi çağdaş Türk hukukçularının eserlerinden faydalandık.
Okuyucuya tercüme mukâyesesi sağlaması açısından tezimizde yer alan hadislerin Arapça orjinallerini de tercümesinden önce verdik.
Kaynaklara atıfta bulunurken, ilk defa kullandığımız kaynağın yazarını ve eserin tam olarak ismini zikrettik. Aynı esere yapılan sonraki atıflarda sadece yazarın ismini zikrettik. Ancak birden fazla eseri olan yazarların isminden sonra -karışıklık olmaması için- eserin ismini de belirttik. Atıfta bulunduğumuz eserin cilt numarasını Romen, sayfa numaralarını da normal rakamlarla gösterdik.
BİRİNCİ BÖLÜM
CEZA VE AKRABA KAVRAMLARININ MAHİYETLERİ VE
GENEL OLARAK İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR
Bu bölümde, konumuzla ilgili temel kavramlar olan ceza ve akraba kelimelerine değinmeye, cezalara at genel prensipleri ve akrabalık türlerini ortaya koymaya ve sonra da İslâm ceza hukukunda genel kabul gören tasnife göre cezaları sınıflandırmaya çalışacağız.
1.1. CEZA
Arapçada ve İslâm ceza hukukunda, bugünkü çağdaş hukukta kullanılan “ceza” kelimesi “ukûbe” adıyla isimlendirilir. Arapça bir kelime olan “ceza”, “bir şeyin olumlu veya olumsuz karşılığı” anlamına gelirken Türkçemizde, bu kelimeyi “kötülüğün karşılığı olarak verilen maddî acı” anlamında kullanmaktayız.
1.1.1. Tanımı
Arapça bir kelime olan “ceza” kelimesi “ce-ze-ye” kökünden türeme bir isim olup olumlu veya olumsuz bir fiile verilen karşılık anlamına gelmektedir. 5 Kur’ân’da ceza kelimesi, sorumlu kimselerin yaptıkları fiillerin karşılığı olarak hem bugün Türkçede kullanıldığı anlamda ceza, hem de mükâfat anlamında kullanılmıştır.6 Örneğin Kur’an’da hırsızlık suçuna karşılık olarak konulan ceza olumsuz karşılık anlamında “ceza” kelimesi ile geçerken7, yine aynı sûrenin bir başka âyetinde “Güzel davrananların mükafatı (cezası) işte budur.”8 denilerek ceza kelimesi olumlu karşılık anlamında kullanılmıştır. Türkçede ise bu kelime, Arapçadaki anlamının bir kısmını kapsamak üzere sadece kötülüğe karşılık olarak verilen her türlü maddî eziyet ve acıyı9, hukukî terim olarak ise aslî karakteri acı
5
Cevherî, Sıhâh, “Ceza”, VI, 1990; İbn Manzur, Lisânü’l-Arab, “Ceza”, XIV, 143-144; Fîrûzâbâdî, el-Kâmûsu’l-Muhît, “Ceza ”, s.1640; Zebîdî, Tâcü’l-Arûs, “Ceza”, X, 73.
6
Bu âyetlerden bazıları için bk. Bakara, 2/85, 191; Mâide, 5/29, 38, 85, 95; Yûsuf, 12/25; Kehf, 18/88; Tâhâ, 20/76. 7 bk. Mâide, 5/38 8 bk. Mâide, 5/85. 9
verici olan10 “topluluğa ağır derecede zarar veren eylemler karşılığı olarak devletin kanun ile belirttiği ve uyguladığı müeyyideleri” ifâde etmektedir.11 Şüphesiz, Sulhi Dönmezer ve Sâhir Erman’ın tarifi daha kapsamlı ve daha açıklayıcıdır; “Ceza, topluma büyük ölçüde zarar veren fiiller karşılığı, devletin son çare olarak kanun ile yarattığı ve izlediği, diğer yapıcı amaçlar yanında özellikle suç işleyeni bazı yoksunluklara tâbî kılmak ve toplumun işlenen fiili onamama tutumunu belirtmek üzere ilke olarak bir yargı kararı ve suçlunun sorumluluk derecesi ile orantılı biçimde uygulanan korkutucu, caydırma bir müeyyidedir.”12
Arapçada, bu manadaki ceza kelimesi yerine “ukûbe”, bazen de “müeyyide” kelimesi, ceza hukukunda ise “el-Fıkhu’l-Cinâî, et-Teşrîu’l-Cinâî” terimleri kullanılmaktadır.13 Ukûbe, sözlükte bir fiilin karşılığı, bir şeyden sonra gelen ve onu takip eden anlamına gelir. Cezaya da suçtan sonra geldiği için ukûbe denmiştir14. Kur’an-ı Kerîm’de aynı kökten gelen ikâb kelimesi yirmi yerde geçmiş ve ceza anlamında kullanılmıştır.15 İslâm hukukunda ukûbe çeşitli şekillerde tarif edilmiştir. Bu tariflerden ikisi şöyledir: “Şâri’in nehyettiğini irtikap ve emrettiğini terkten sakındırmak için koyduğu (maddî ve mânevî) müeyyidelerdir.”16 Abdülkadir Udeh’in tarifi ise “Ceza, Şâri’in emir ve yasaklarına uymama sonucu toplumun menfaati için kişiye uygulanması öngörülen kararlaştırılmış bir yaptırımdır.” şeklindedir.17
Tariflerden anlaşılacağı üzere gerek İslâm hukukunda gerek çağdaş hukukta cezanın konuluş sebebi, kanuna muhalefet sonucu birey ve toplum menfaatinin ihlâl edilmiş olmasıdır.18
10
Toroslu, Ceza Hukuku, s. 265.
11
Develioğlu/Kılıkçını, a.g.e., “Ceza”, s.193.
12
Dönmezer/Erman, Nazarî ve Tatbîkî, Ceza Hukuku, II, 543.
13
Bilmen, Hukûk-i İslâmiyye ve Istılahât-ı Fıkhiyye Kâmusu, III, 12; Dağcı, İslâm Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, s. 31-32; Bebek, “Ceza”, DİA, VII, 469.
14
Râzî, Muhtâru’s-Sıhâh, s. 245.
15
Bu âyetlerden bazıları için bk. Bakara, 2/196; Ra‘d, 13/11.
16
Behnesî, el-Ukûbe, s.13.
17
Udeh, et-Teşrîu’l-Cinâiyyü’l-İslâmî, I, 609.
18
1.1.2. Cezalara Ait Temel Prensipler
Cezaların Kânûnîlik, şahsîlik ve eşitlik/genellik olmak üzere üç ana prensibi vardır.
1.1.2.1. Kânûnîlik
İslâm Ceza Hukukunda hangi suça nasıl bir ceza ve ne miktarda verileceğinin kanunda açıkça gösterilmesi, hüküm olmadan suç ve cezanın olmaması ilkesine kânûnîlik ilkesi denir.19 İşlenen suçlara kanunda açıkça belirtilmeyen bir ceza verilemez. Bu ilke, Kur’ân ve sünnette açık bir şekilde geçmez ancak İslâm âlimlerine göre ilkeye işâret eden âyetler ve hadisler vardır.20 Vedâ Hacc’ında Hz. Peygamber’in fâiz ve kan davasını ortada kaldırdığını belirtip bu fiilleri daha önce işlemiş olanları cezalandırmaya tâbî tutmaması cezanın, ancak uyarıdan sonra hak edilebileceğini gösterir, yani cezanın istihkâkı için bundan önce kânûnî bir nassın bulunması lâzımdır.21
Anayasa’da “Kimse, işlediği zaman yürürlükte olan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye, suçu işlediği zaman, kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”22 ve Türk Ceza Kanununda da “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez, kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.”23 denilmiştir.
Suç ve cezadaki kanûnîlik ilkesinin hem şahıslar hem de hâkim açısından birtakım sonuçları vardır. Bu ilkenin benimsenmesi, kişilerin keyfî olarak cezalandırılması olasılığını ortadan kaldırır. 24 Ayrıca hukûkî güvenliğin sağlanmasını, devlet güçlerinin kanuna bağlanmasını ve vatandaşların, davranışlarını,
19
Udeh, a.g.e., I, 117.
20
Avvâ, Fî Usûli’n-Nizâmi’l-Cinâiyyi’l-İslâmî, s. 59; Avcı, “İslâm’ın Ceza Hukukuna Katkısı” İHAD, VIII, 118; Bu âyetlerin bir kısmı için bk. Bakara, 2/272-286, Nisâ, 4/16-24, Mâide, 5/87-93-95, En’âm, 6/19, Enfâl, 8/38, İsrâ, 17/15, Kasas 28/59.
21 Avvâ, a.g.e., s. 59. 22 Anayasa, md. 38. 23 TCK, md. 2. 24
suç oluşturmamak üzere ayarlamalarını sağlar.25 İlkenin hâkimler için getirdiği sonuç, kıyas yasağıdır. Ceza hukukunda özel hukukun aksine benimsenen kıyas yasağı ise, kanunda suç olarak öngörülmemiş bir fiilin, suç olarak düzenlenmiş diğer fiillere benzerliğinden dolayı cezalandırılmamasıdır.”26 İslâm âlimlerinin büyük bir çoğunluğu, cezalandırmada kıyâsı ve genişletici yorumu kabul etmeyip, bu konuda yargının yetkisinin sınırlı olduğunu belirtmişlerdir.27 TCK’da kıyas yasağı 2. Maddenin 2. ve 3. fıkralarında kanun olarak benimsenmiştir.
Kanûnîlik ilkesine göre cezâî hükümlerin açık açık kanunda ortaya konması, tüm bunların yanında hâkimin karar verme sürecinde daha isabetli olmasını sağlayacaktır.28
1.1.2.2. Şahsîlik
Cezalarda şahsîlik, herkesin kendi fiilinden sorumlu olması ve hiçbir kimseye suç işlemedikçe cezâî sorumluluğun yükletilmemesi demektir.29 Bu ilke “Ceza ancak suçu işleyene ve ona yardım edene verilir.” şeklinde de ifade edilebilir. Buna göre İslâm ceza hukukunda suçtan, sadece onu işleyen sorumlu tutulabilir.30 Suçlu ile ne tür bir yakınlığı olursa olsun, suç işlemeyen kişiler mâsumdur ve ceza görmeleri adalete aykırıdır.31 Kur’ân-ı Kerîm’de bu prensibe işâret eden âyetler vardır.32 Hz. Peygamber (sav), isyan eden münafıkların çocuklarını, babaları yüzünden sorumlu tutmamış, işlediği zina suçunu ikrar eden bir kadının cezasını, -hamile olması dolayısıyla- çocuğunu doğurup, çocuk anne sütünden başka gıdalarla beslenecek hale gelene kadar ertelemiştir.33 Hz. Peygamber (sav) ِﮫِﺴْﻔَﻧ ﻰَﻠَﻋ ﺎﱠﻟِإ ٍنﺎَﺟ ﻲِﻨْﺠَﯾ ﺎَﻟ ﺎَﻟَأ “Dikkat
25
Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 47.
26
Toroslu, Ceza Hukuku, s. 40; Hakeri, a.g.e., s. 42.
27
Behnesî, a.g.e., s. 42; Ebû Zehre, el-Cerîme, s. 279; Şafak, Mezheplerarası Mukâyeseli İslâm Ceza Hukuku, s. 44; Bardakoğlu, “Ceza”, DİA, VII, 475.
28
Şafak, a.g.e., s. 38-39.
29
Toroslu, a.g.e., s. 270.
30
Karaman, Mukâyeseli İslâm Hukuku, I, 211; Zeydan, el-Kısâs ve’d-Diyât fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 18.
31
Dönmezer/Erman, a.g.e., II, 551; Akşit, a.g.e., s. 94; Avcı, a.g.m., s. 120.
32
Bu âyetlerin bir kısmı için bk. Nisâ, 4/111, En’âm, 6/164, İsrâ, 17/15, Fâtır, 35/18, Fussilet, 41/46.
33
edin! Bir suçlu ancak kendi aleyhine suç işler.”,34 ِﮫﯿِﺧَأ ِةَﺮﯾِﺮَﺠِﺑ ﺎَﻟَو ِﮫﯿِﺑَأ ِةَﺮﯾِﺮَﺠِﺑ ُﻞُﺟﱠﺮﻟا ُﺬَﺧْﺆُﯾ ﺎَﻟ “Kişi ne babasının, ne de kardeşinin işlediği suçtan dolayı sorumlu tutulmaz.”35 buyurmuştur. Yine, bir babaya ِﮫْﯿَﻠَﻋ ﻲِﻨْﺠَﺗ ﺎَﻟَو َﻚْﯿَﻠَﻋ ﻲِﻨْﺠَﯾ ﺎَﻟ ُﮫﱠﻧِإ ﺎَﻣَأ “Şu oğlun senin aleyhine suç işlemez, sen de onun aleyhine suç işlemezsin.”36 diyerek cezalardaki şahsîlik prensibini en bâriz bir biçimde ortaya koymuştur.
Anayasa “Ceza sorumluluğu şahsîdir.” 37 demek sûretiyle bu ilkeyi yasalaştırmış, TCk’da da ilke, “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.”38 ifâdeleriyle yerini bulmuştur.
1.1.2.3. Eşitlik-Genellik
Cezalarda eşitlik veya diğer bir deyişle genellik, kanun karşısında toplumu oluşturan tüm fertlerin eşit olması ve renk, din, dil, sosyal statü vs. hiçbir türlü özelliğin suçlular arasında ayrım yapmayı gerektirmemesidir.39 “Ey insanlar! Doğrusu biz sizi bir erkekle bir dişiden yarattık ve birbirinizle tanışmanız için sizi kavimlere ve kabilelere ayırdık. Muhakkak ki Allah yanında en değerli olanınız, O'ndan en çok korkanınızdır. Şüphesiz Allah bilendir, her şeyden haberdardır.”40 âyeti ilkeyi en güzel şekilde ortaya koymaktadır.
İslâm hukukunda kabul edilen bu prensibe göre kanun önünde herkes tarağın dişleri gibi eşittir, hiç kimsenin bir başkasına üstünlüğü yoktur. Soylu bir kadının hırsızlık suçunu affetmesi için aracılık eden Hz. Üsâme’ye (r.a), Hz. Peygamber’in (sav) ِﮫْﯿَﻠَﻋ اﻮُﻣﺎَﻗَأ ُﻒﯿِﻌﱠﻀﻟا ْﻢِﮭﯿِﻓ َقَﺮَﺳ اَذِإَو ُهﻮُﻛَﺮَﺗ ُﻒﯾِﺮﱠﺸﻟا ْﻢِﮭﯿِﻓ َقَﺮَﺳ اَذِإ اﻮُﻧﺎَﻛ ْﻢُﮭﱠﻧَأ ْﻢُﻜِﻠْﺒَﻗ ْﻦِﻣ َﻦﯾِﺬﱠﻟا َﻚَﻠَھ ﺎَﻤﱠﻧِإ ﺎَھَﺪَﯾ ُﺖْﻌَﻄَﻘَﻟ ْﺖَﻗَﺮَﺳ ٍﺪﱠﻤَﺤُﻣ َﺖْﻨِﺑ َﺔَﻤِﻃﺎَﻓ ﱠنَأ ْﻮَﻟ ِﮫﱠﻠﻟا ُﻢْﯾاَو ﱠﺪَﺤْﻟا
“ Gerçekten sizden önceki ümmetler, güçlü olan hırsızlık yaptığında onu 34 İbn Mâce, “Diyât”, 26. 35 Nesaî, “Tahrîmü’d-Dem”, 30. 36 Ebû Dâvûd, “Diyât”, 2. 37 Anayasa, md. 38/6. 38 TCK, md. 20/1. 39 Karaman, a.g.e., I, 212. 40 Hucurât, 49/13.
salıverip, zayıf olan hırsızlık yaptığında onu cezalandırdıkları için helâk oldular. Allah’a yemin ederim ki Muhammed’in kızı Fâtımâ da olsa cezayı uygulardım.”41 sözü bu ilkenin temel dayanağını oluşturur.42
TCK 3. maddesinin 2. fıkrasında “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler
arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.” denerek ceza kanunları karşısında herkesin eşit olduğu vurgulanmıştır.
1.2. AKRABA KAVRAMI ve AKRABALIK TÜRLERİ
İslâm ceza hukuku hükümlerinin uygulanmasında akrabalığın rolünü ele aldığımız çalışmamızda İslâm hukukuna göre akraba kavramına ve bu kavramı anlatmak için kullanılan diğer terimlere değinmemiz yararlı olacaktır. Bunun yanında İslâm hukukunca mûteber olan akrabalıkları da incelemeye çalışacağız.
1.2.1. Akraba Kavramı
Sözlükte yakın olma, mesâfe ve mekân açısından yakınlık anlamlarına gelen “karube” fiilinden43 türeme bir isim olan “akraba” kelimesi, aynı fiilden türeme olan “karîb” kelimesinin çoğulu olup Arapça aslı “akribâ”dır. Arapçada “ekârib” kelimesi de “akribâ” gibi “karîb” kelimesinin çoğuludur.44 Birçok masdarı olan “karube” fiilinde “kurb” mekanda yakınlığı, “kurbetün” statü ve mevkîde yakınlığı, “karâbetün” ve “kurbâ” ise kan hısımlığını ifâde etmek için kullanılır.45
41
Buhârî, “Enbiyâ”, 52; Müslim, “Hudûd”, 8-9; Ebû Dâvûd, “Hudûd”, 4; Tirmizî, “Hudûd”, 6; İbn Mâce, “Hudûd”, 6. Nesaî, “Kat‘u’s-Sârik”, 5.
42
Avvâ, a.g.e., s. 69-70.
43
Cevherî, a.g.e., “Karube.” I, 199; İbn Manzur, a.g.e., “Karube”, I, 662.
44
İbn Manzur, a.g.e., “Karube”, I, 665.
45
Kur’ân-ı Kerîm’de bu kelime sözlük anlamıyla “karîb”46, “kurbân”47, “kurbetün”48 , “kurubâtün”49, “mukarrabûn”50 , “karrabâ”51 ve “ekrab”52 türevlerinde geçer.
Arapçada yakın anlamına gelen “karîb” ve çoğulu “akribâ” kelimesi bu genel manası yanında biriyle aynı soydan gelen kimseyi de ifade eder ve Türkçede “akraba” şeklinde daha geniş manada kullanılır.53 “Âl”, “ehl” ve “aşîre” kelimeleri de Arapçada akraba manasına gelmektedir.54
Kur’ân-ı Kerîm’de akrabayı ifade etmek üzere “zü’l-kurbâ”55, çoğulu “zevi’l-kurbâ”56, “zâ kurbâ”57, “Ülü’l-Kurbâ”58 ve “akrabûn”59 kelimeleri kullanılır. Kur’ân-ı Kerîm’de geçen ve nesebe dayalı kan hısımlığını ifade eden “rahm”, “rihm” veya “rahim” (çoğulu “erhâm”) kelimeleriyle yapılan “ülü’l-erhâm”60 terkibi de akraba manasındadır.
1.2.2. Akrabalık Türleri
İslâm hukukuna göre üç türlü akrabalık ilişkisi vardır. Bunlar; soy/nesep, evlilik/sıhriyet ve süt/radâ akrabalığıdır.
1.2.2.1. Soy/Nesep Akrabalığı
Soy akrabalığı, diğer bir deyişle kan hısımlığı, İslâm hukukunda nesep ve rahim terimleriyle ifade edilir. Nesep, kişiyi dar anlamda ana-babasına ve ailesine, 46 Nisâ, 4/17. 47 Mâide, 5/27. 48 Tevbe, 9/99. 49 Tevbe, 9/99. 50 Âl-i İmrân, 3/45; Nisâ, 4/172. 51 Mâide, 5/27. 52 Bakara, 2/37. 53
Develioğlu/Kılıkçını, a.g.e., “Akraba”, s.29.
54
Akyüz, “Akraba”, DİA, II, 286.
55
bk. Bakara, 2/83; Nisâ, 4/36; Nahl, 16/90.
56 bk. Bakara, 2/177. 57 bk. Mâide, 5/106; En’âm, 6/152; Fâtır, 35/18. 58 bk. Nisâ, 4/8; Nûr, 24/22; Tevbe, 9/113. 59
bk. Bakara, 2/180,215; Nisâ, 4/135; Şuârâ, 26/214.
60
geniş anlamda usûlüne bağlayan kan ve soy bağını ifâde eden bir İslâm hukuku terimi olmakla61 birlikte daha çok baba tarafından olan akrabalık için kullanılır. Ö. Nasûhi Bilmen, nesep akrabalığını, “iki veya daha fazla kimseler arasında nesep itibariyle olan yakınlık, hısımlık” diye tarif etmiştir.62
Soy akrabalığında en kuvvetli bağ baba-ana-oğul-kız arasında oluşmaktadır. Bu bağları ifade maksadında akraba tabiri yerine İslâm Hukuk literatüründe “usûl” ve “furû” terimleri kullanılır. “Usûl”, lügatte temel, esas manasına gelen “asl” kelimesinin çoğulu olup kişinin neslinden geldiği yukarıya doğru uzayan babalar, analar, dedeler ve nineleri kapsar. Furû ise lügatte dal, şûbe manasına gelen “fer‘” kelimesinin çoğulu olup kişinin neslini sürdüren erkek ve kız olmak üzere evlât ve torunları kapsar.63
Hukûkî açıdan geçerli olan soy akrabalığı nikah akdi vasıtası ile eşlerin birleşmesinden meydana gelen ve şüpheye yer vermeyen nesildir.64
1.2.2.2. Evlilik/Sıhriyyet Akrabalığı
İslâmda evlilikten doğan akrabalık “müsâhere” kelimesiyle ifade edilir. Sözlükte eritmek anlamına gelen “sa-he-ra” fiilinden65 türeme olup evlilik bağıyla tarafların ve yakınların birbiriyle kaynaşmasını sağladığı için bu ismi almıştır.66 Terim anlamı bağlamında, Arap dilcilerinin bir kısmına göre evlenen erkeğin, evlendiği kadının nesebiyle oluşan akrabalığı ifade eden67 sıhrî hısımlık, Türkçedeki yaygın kullanıma göre, evlenme yoluyla meydana gelen akrabalık; karı-kocadan herhangi birinin kan hısımlarıyla diğeri arasında kurulan akrabalık anlamına gelir. Buna göre, bir kimse kızının veya kız kardeşinin evlenmesiyle kayınpeder veya kayınbirader olarak o kişinin sıhrî hısmı olur.68
61
Dönmez, “Nesep”, DİA, XXXII, 573.
62
Bilmen, a.g.e, II, 9.
63
Bilmen, a.g.e, II, 9.
64
İbn Âşûr, Makâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 441.
65
Râzî, a.g.e., “Sahera”, s. 209.
66
Aktan, “Sıhriyet”, DİA, XXXVII, 111.
67
Cevherî, a.g.e., “Sahera”, II, 717; Zebîdî, a.g.e., “Sahera”, III, 344.
68
Musâhere; kan bağından değil, akitten doğan bir hısımlık şeklidir.69 Karı kocadan birinin kan hısımları diğerinin aynı derecede sıhrî hısmı olur. Mesela bir kimse ile kocasının ana-babası, erkek ve kız kardeşleri arasındaki hısımlık sıhrî hısımlıktır. Buna karşılık karı koca arasında hısımlık ilişkisi yoktur. Aynı şekilde karı kocanın hısımları arasında da bir ilişki yoktur. Mesela kocanın babası ile karısının babası arasında hısımlık ilişkisi yoktur.
1.2.2.3. Süt/Radâ Akrabalığı
Süt akrabalığı, Arapçada “karâbetü’r-radâ” tamlamasıyla ifade edilir. Sözlükte süt emmek, emzirmek anlamına gelen “radâ” veya “rıdâ”70; Arapça “radaa” kökünden mastar olup, “bir kadının sütünün, emzirme veya başka bir şekilde içilip yutulması”71 demektir. Bir isim olarak ise, süt kardeşliği ve süt emme anlamına gelir. Çocuğun kendi annesinden başka birinden süt emmesi durumunda bu çocukla süt emdiği kadın ve kadının soy hısımları arasında süt hısımlığı meydana gelir.72 İslâm hukukunda süt akrabalığının en önemli neticesi nikahta ortaya çıkar. Kişinin süt akrabaları da evlenilmesi haram olanların (muharremât) sayıldığı âyette zikredilmiş, bu âyet73 ve Hz. Peygamber’in (sav)ِةَدﺎَﻟِﻮْﻟا ْﻦِﻣ ُمُﺮْﺤَﯾ ﺎَﻣ ِﺔَﻋﺎَﺿﱠﺮﻟا ْﻦِﻣ ُمُﺮْﺤَﯾ “Nesepten haram olan, süt sebebiyle de haram olur.”74 şeklindeki hadisiyle bunlarla evlenmek yasaklanmıştır.
69
Bilmen, a.g.e., II, 9.
70
İbn Manzur, a.g.e., “Radaa”, VIII, 125.
71
Kaşıkçı, “Radâ”, DİA, XXXIV, 384.
72
İbn Âşûr, a.g.e., s. 442.
73
Nisâ, 4/23.
74
Buhârî, “Nikâh”, 20; Müslim, “Radâ”, 1; Ebû Dâvûd, “Nikâh”, 6; Tirmîzî, “Radâ”, 1; Nesaî, “Nikah”, 49; İbn Mâce, “Nikah”, 34.
1.3. CENEL OLARAK İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR
İslâm Ceza Hukukunda cezalar, değişik açılardan farklı tasniflerde incelenmiştir. Şüphesiz bu tasniflerin hepsi, ortak özellikleri bir arada toplama uğraşının bir sonucu olması sebebiyle önemlidir. Cezalar, işlenen suçlara göre, aralarındaki münâsebete göre, ilgili oldukları hak ve menfaatin karakterine göre75 ve hedef aldıkları hak ve menfaatin mahiyetine göre76 gruplandırılmıştır.
İslâm Ceza Hukukunda hukukçuların büyük çoğunluğunun kabul ettiği tasnifin esasını belirlenmişlik oluşturmaktadır.77 Bu fikre göre cezalar hadd ve ta‘zîr olmak üzere ikiye ayrılır. Hadd, Allah hakkı olmak üzere tayin edilmiş cezayı, ta‘zîr ise tayin edilmemiş cezayı ifade eder.78
Belirlenmiş cezalar yani haddler, kendi içinde, ilgili olduğu hak bakımından bir tasnife daha tâbî tutulmuştur. Allah hakkı olarak belirlenmiş cezalar hadd cezaları, kul hakkı olarak belirlenmiş cezalar da kısas cezalarıdır. Sonuç olarak bizim de tercih ettiğimiz taksime göre cezalar; hadd cezaları, kısas cezaları ve ta’zîr cezaları olmak üzere üç kısma ayrılır.79
Üçlü taksim, ilgili bulunan hak, hâkimin yetkisi, İspat hukuku, affın geçerli olup olmaması ve hafifletici sebeplerin kabûlü bakımından büyük bir önemi hâizdir.80
1.3.1. Hadd Cezaları
Lügatte engellemek, bir şeyin sonu, iki şey birbirine karışmasın diye araya konan sınır anlamına gelen hadd,81 terim olarak Şârî tarafından Allah hakkı olmak üzere tayin edilen cezanın ismidir.82 Sözlük anlamı ile terim anlamı arasında bağlantı
75
Akşit, a.g.e., s.53-60.
76
Bardakoğlu, “Ceza”, DİA, VII, 473.
77
Karaman, a.g.e., I, 177; Songur, “İslâm Ceza Hukuku Üzerine”, İHAD, I, 190-191
78
Mergînânî, el-Hidâye, II, 735.
79
Udeh, a.g.e., I, 78.
80
Bk. Udeh, a.g.e., 81-82-83; Şafak, a.g.e., s. 67-68.
81
Cevherî, a.g.e., “Hadd”, II, 462; İbn Manzur, a.g.e., “Hadd”, III, 140; Zebîdî, a.g.e., “Hadd”, II, 331.
82
kurulmuş ve caydırıcı özelliğiyle kişileri suç işlemekten alıkoyduğu, engellediği için bu ismi aldığı kaynaklarda belirtilmiştir.83
Hadd, miktarı Şârî tarafından Allah hakkı olarak kesin bir şekilde belirlenen cezadır. Tarifte haddin Allah hakkı olarak belirtilmesi iki sebebe müstenittir. Birincisi, bu cezaların toplumun maslahatını gözeterek intizâmı korumak ve böylece toplumun bekâsını, dayanışmasını sağlamak, ikincisi de bu cezaları fertlerin veya toplulukların kaldıramayacağını ve bu cezalarda affın mümkün olmadığını vurgulamaktır.84 Tanımda geçen cezanın Şârî tarafından va‘zolunması, cezanın önceden konulmuş olan belli bir ceza olmasını göstermesinin yanı sıra bir alt ve üst derecesinin bulunmamasına da delâlet eder.85 Kısas cezaları kul hakkı ile alâkalı olduğu, ta zîr cezaları da miktarı Kur’ân ve sünnet ile tayin edilmediği için hadd olarak isimlendirilmez.86
Hadd cezasını mûcip suçlar fıkıh kitaplarında; Zina, hırsızlık, içki içme (şürb), namusa iftira (kazf) ve yol kesme (hirâbe) suçları olarak belirtilmiştir.87 Bazı alimler bunlara devlete isyan (bağy) ve dinden dönmeyi (irtidat) de eklerler.88
Hadd cezalarının Allah hakkı olarak tayin edilmesi yani birtakım kötü fiillerden ve suçlardan insanları sakındırarak kamu yararını gözetmesi, bu suçların da tamamen kamu menfaatini ihlâle yönelik olduğu anlamına gelmez. Bazılarında Allah hakkı yanında kulların da hakkı söz konusudur. Bu belirlemede suçun topluma yönelik etkisinin şiddeti ve hafifliği yanında kişisel yön de göz önüne alınmalıdır. Toplumsal yön daha ağır basıyorsa hadd, Allah hakkıdır. Buna karşılık işlenen suçta kişiye dönük saldırı daha bâriz ise Allah hakkı yanında kul hakkı da söz konusudur. Bu iki hakkı da bünyesinde barındıran suçlar hırsızlık ve zina iftirasıdır.89 Bu tespitin en önemli sonucu, iki hakkın da ictimâ ettiği suçlarda, ispattan sonra hadd cezalarının düşürülebilmesidir.90
83
Serahsî, el-Mebsût, IX, 41; Nesefî, Tılbetü’t-Talebe, s. 175; İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, V, 2.
84
Mâverdî, el-Ahkâmü’s-Sultâniyye, s. 312; Ebû Zehre, a.g.e., s. 53-54; Udeh, a.g.e., I, 69, 98.
85
Udeh, a.g.e., I, s. 78; Avvâ, a.g.e., s. 127.
86
Serahsî, a.g.e., IX, 41; Kâsânî, Bedâiu’s-Sanâî, IX, 177; Mevsılî, el-İhtiyâr, IV, 311; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VII, 98.
87
İbn Nüceym, a.g.e., V, 3.
88
Behnesî, el-Medhalü’l-Fıkhi’l-Cinâiyyi’l-İslâmî, s. 26; Şafak, a.g.e., s. 64-66; Karaman, a.g.e., I, 179.
89
Ebû Zehre, a.g.e., s.64.
90
1.3.2. Kısas Cezaları
Kısas kelimesi, sözlükte izlemek, anlatmak, kesmek manalarına gelen “ka-sa-sa” kökünden türemedir. 91 Cürcânî (816/1413), kısâsı, “câniye, yaptığı şeyin aynının kendine yapılmasıdır.”92 diye tarif ederken Nesefî (v. 537/1142) ve Mutarrızî (v. 610/1213), bu tarifi biraz daha açıp “kısas, öldürme suçuna karşılık öldürme, organların itlâfına karşılık organları itlâf etmedir.” şeklinde tanımlamışlardır.93
Kısas, “kasten yaralama, sakat bırakma ve öldürme olaylarında suçlunun, işlediği fiile denk bir ceza ile cezalandırılmasıdır.”94 Suç ve ceza arasında adaleti gerçekleştirmeye yönelik olan kısas,95 miktarı nasslarla belirlenmiş cezalardandır. Hakimin bu cezayı artırma veya eksiltme yahut başka bir ceza ile değiştirme yetkisi yoktur. Çünkü kısas, ferdî hakkın daha ağırlıkta olduğu bir cezadır.96
Diyet ise bir şahsın haksız yere öldürülmesi, yaralanması veya sakat bırakılması sonucu kısasın yapılamadığı durumlarda, bedelî ceza hüviyetinde, mağdura veya mağdurun vârislerine ödenen mal veya parayı ifade eder.97
Gerek kısas gerekse diyet, bireylerin hakkı için belirlenen cezalardır. Bunun en tabiî ve en önemli sonucu da hakkına tecâvüz edilen kişinin veya vârislerinin dilerse bu suçu affedebileceğidir. 98 Ancak kısas ve diyet gerektiren suçların, bireylerin menfaatine yönelik olması, kamu yararını ilgilendirmediği anlamına gelmemelidir. Ne tür bir suç olursa olsun bizzat suçun kendi özünde, dolaylı da olsa topluma bir tehdit vardır. Bu yüzden mağdurun affetmesiyle suçludan kısas cezası düşse bile hakkında kovuşturma yapılarak ta‘zîren cezalandırılabileceği kabul edilmiştir.99 91 Râzî, a.g.e., “Ka-sa-sa md.”, s.292-293. 92 Cürcânî, a.g.e., s. 183. 93
Nesefî, a.g.e., s. 327; Mutarrızî, a.g.e, “Ka-sa-sa md.”, II, 182.
94
Bilmen, a.g.e., III, 18; Bardakoğlu, “Ceza”, DİA, VII, 473.
95
Ukaz, Felsefetü’l-Ukûbe, s.159
96
Karaman, a.g.e., I, 189; Ukaz, a.g.e., s. 161.
97
Bilmen, a.g.e., III, 12; Bardakoğlu, “Diyet”, DİA, IX, 473.
98
Udeh a.g.e., I, 79; Şafak, a.g.e., s. 66.
99
Kısas ve diyeti gerektiren suçlar; kasten adam öldürme, kasta benzer bir tarzda adam öldürme, hatâ ile adam öldürme, kasten müessir fiil ve hatâ ile müessir fiildir.100
Mîrastan mahrûmiyet ise mûrisini öldüren kişiye verilen özel bir ceza hükmündedir.101 Ancak âlimler, ek bir ceza olan mirastan mahrumiyetin hangi katil suçlarına verileceğinde ihtilâf etmişlerdir.
1.3.3. Ta’zîr Cezaları
Sözlükte saygı, ta‘zîm, sakındırma, men vs. manalarına gelen ta‘zîr,102 haddlerin dışındaki uslandırma olarak tarif edilmiştir.103
Ta‘zîr cezaları, Şâri’in, Kur’ân âyeti veya Hz. Peygamber (sav) hadisi ile haklarında muayyen bir ceza tayin etmediği, ancak doğrudan yeryüzünde fesat çıkardığı ya da fesada yol açtığı için hakkında yasaklama olan suçların uslandırma amaçlı104 cezalarıdır.105 Ta‘zîrin sözlük anlamıyla terim anlamı arasındaki münâsebet şudur ki, uygulanması sûretiyle başkalarına karşı bir ibret teşkil edip onların suçlara karşı meyillerini ve suç fâillerinin de tekrar aynı fiilleri işlemelerini önlerken diğer taraftan da zulüm ve kötülükten alıkoyarak106 ahlâkın gelişmesine vesîle olur, kişileri saygınlık ve nezâhete mahzar eder.107
Haddlerde olduğu gibi ta‘zîrde de kamu hakkı ve birey hakkı ayrımına gidilmiştir. Namaz veya orucu terk gibi yalnız kamu hakkı, sözlü sataşma, fiilî eziyet gibi yalnız birey hakkı olan ta‘zîrât yanında başkasının hanımını öpme ve onunla yalnız kalma gibi her iki hakkın birleştikleri de vâkîdir.108
100
Şafak, a.g.e., s. 66.
101
Bardakoğlu, “Ceza”, DİA, VII, 473.
102
Cevherî, a.g.e., “Azera”, II, 744.
103
Mutarrızî, a.g.e., “Azera”, II, 59; Cürcânî, a.g.e., “Azera”, s. 65.
104
Mâverdî, a.g.e., s. 310; Ebû Ya‘lâ, el-Ahkâmü’s-Sultâniyye, s. 279.
105
İbn Ferhûn, Tabsıratü’l-Hükkâm, II, 217; Ebû Zehre, a.g.e., s. 112; Bilmen, a.g.e., III, 24; Behnesî, a.g.e., s. 20.
106
Ebû Zehre, a.g.e., s.58.
107
Bilmen, a.g.e., III, 305.
108
Ta‘zîr gerektiren suçlar hadd, kısas veya diyeti mûcib suçlar gibi mahdut değil aksine sayılamayacak kadar çoktur.109 Bu cezaların tayin ve uygulama yetkisi, siyâsî otoriteye verilmiştir.110 Ancak siyâsî otorite Kur’ân ve sünnete aykırı suç ve ceza va‘zedemez.111 Zîrâ, ta‘zîr gerektiren fiillerin suç ve günah olduğu nasslarda belirtilmiştir. Bu fiillerin şuyû bulmasını engelleme çarelerini aramak da topluma ve dolayısıyla toplumun devleti oluşturan temsilcilerine düşmektedir.112 Bu cezalarda siyâsî idarenin yetkisini, Hz. Peygamber’in (sav) ُهْﺮﱢﯿَﻐُﯿْﻠَﻓ ِهِﺪَﯿِﺑُهَﺮﱢﯿَﻐُﯾ ْنَأ َعﺎَﻄَﺘْﺳﺎَﻓ اًﺮَﻜْﻨُﻣ ىَأَر ْﻦَﻣ نﺎَﻤﯾِﺈْﻟا ُﻒَﻌْﺿَأ َﻚِﻟَذَو ِﮫِﺒْﻠَﻘِﺒَﻓ ْﻊِﻄَﺘْﺴَﯾ ْﻢَﻟ ْنِﺈَﻓ ِﮫِﻧﺎَﺴِﻠِﺒَﻓ ْﻊِﻄَﺘْﺴَﯾ ْﻢَﻟ ْنِﺈَﻓ ِهِﺪَﯿِﺑ
ِ “Her kim bir kötülük görürse
onu eliyle düzeltsin, buna muktedir değilse diliyle düzeltsin, buna da muktedir değilse kalbi ile buğzetsin ki bu imânın en zayıfıdır.”113 hadisi açıklamaktadır. El ile düzeltme yani ceza vermek sûretiyle düzeltme kamu velâyetini taşıyan devlet adamlarına ait bir yetkidir.114
Haddler ile ta‘zîrler arasında birçok yönden fark bulunmaktadır. 115 Konumuzla da ilgili olan birkaç tanesini burada zikretmemizin faydalı olacağı kanaatindeyiz. Hadd, Şâri‘ tarafından tayin edilmiş olup zaman ve mekâna göre değişen alt ve üst sınırı yoktur, ta‘zîr ise mukadder olmayıp suçlunun durumu göz önüne alınarak seçme yetkisi devlet başkanına bırakılan bir cezadır.116 Haddler, şüphe ile ortadan kalkar, ta‘zîr ise şüphe ile vâcip olur.117 Hadlderde âkil-bâliğ olma şartı aranırken, ta‘zîrde tek şart akıldır.118 Haddi uygulama yetkisi sadece devlet başkanına aittir, ta‘zîrde ise uygulama bazı durumlarda koca, baba veya efendi tarafından gerçekleştirilebilmektedir.
Ta’zir cezası; kınama, azarlama, dövme, hapis vs. şekillerinde uygulanabilir. Maksat uslandırma olduğu için kesinlikle yaralama, uzuv itlâfı veya mal alma vs. şekillerinde olamaz.119 109 Şafak, a.g.e., s. 67. 110 Behnesî, el-Ukûbe, s. 17. 111 Udeh, a.g.e., I, 80. 112 Karaman, a.g.e., I, 197. 113
Ebû Dâvûd, “Salât”, 24; İbn Mâce, “İkâme”, 155.
114
Şafak, a.g.e., s. 41.
115
Geniş bilgi için bk. Behnesî, el-Mevsûatü’l-Cinâiyye fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, I, 321.
116
Udeh, a.g.e., I, 80.
117
Avvâ, a.g.e., s. 104.
118
Kâsâni, a.g.e., IX, 270.
119
İKİNCİ BÖLÜM
Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için ortada suç tipine uygun bir eylemin bulunması, eylemin hukuka aykırılık unsuru taşıması ve fâilin kusurlu olması gerekir.120 Bu unsurlardan herhangi birinin bulunmaması durumu, suçta yapısal bir eksiklik oluşturur ve suçun oluşması olanaksızlaşır.121 Hukuka aykırılık, “İşlenen ve tarife uygun bulunan fiile, hukuk düzenince cevaz verilmemesi, bu fiilin mübah sayılmaması, yalnız ceza hukuku ile değil bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması demektir.”122 Ancak eylemin hukuka aykırı olmasını engelleyen bir neden varsa o halde suç oluşmayacaktır. İşte bu nedenlere de literatürde “hukuka uygunluk nedenleri” denir. Bunlara, “haksızlığı ortadan kaldıran nedenler” veya “haksızlığın oluşumunu engelleyen nedenler” de denilmektedir. 123 Akrabalar arasında cereyan eden bazı fiillerde, hukuka uygunluk nedenleri bulunabilmekte ve dolayısıyla bu durum, suçun oluşmasını engellemektedir.
Bazı durumlarda, suç fâilinin, suçun basit şeklindeki124 kusurluluğuna bağlı olarak suçun hafiflemesi veya ağırlaşması sonucu doğar. TCK’da suça etki eden bu haller için “nitelikli haller” deyiminin kullanıldığı görülmektedir. Nitelikli haller, “Suçun varlığı için bulunmaları zorunlu olan kurucu unsurlara eklenen ve suçun daha ağır veya daha hafif sayılmasını ve bunun sonucu olarak da temel cezanın artırılıp indirilmesini gerektiren fakat bulunmamaları halinde suçun varlığına zarar vermeyen ve bulundukları zaman da suçun hukûkî vasfının değişmesine yol açmayan sebeplerdir.”125 İşte, birtakım nitelikli haller, akrabalar arasında işlenen suçlarda kendilerini gösterip suçun daha ağır veya daha hafif sayılması sonucunu doğurabilmektedir.
120
İçel, Suç Teorisi, II, 25.
121
Centel, a.g.e., s. 221; Toroslu, a.g.e., s. 70.
122
Dönmezer/Erman, a.g.e., II, 1-2.
123
İçel, a.g.e., II, 100.
124
Suçun basit şekli, kanunda suçlar tanımlanırken en önce tanımı yer alan temel şeklidir. İçel, a.g.e., II, 97.
125
2.1. SUÇUN OLUŞUMUNU ENGELLEYEN AKRABALIK
İslâm hukuku, akrabalar arasındaki bazı fiillerin suç oluşturmasını engelleyen bir hukuka uygunluk nedeni va‘zetmiştir ki bu, hakkın kullanılmasıdır. Özelde hakkın icrâsı126, genelde ise hukuka uygunluk nedenleri, ceza kanunu ile yasaklanmış olan bir fiilin işlenmesini mübah kılarak veya onu emreden bir normun varlığı nedeniyle hukuka aykırı olmasını engelleyen özel durumlardır.127 Aynı zamanda bu haller cezâi mesûliyeti ortadan kaldıran objektif sebepler olarak da nitelendirilir.128
Bu bölümde, hakkın kullanılması esnasında sınırın aşılması halinde ortaya çıkan hukûkî durum ortaya konmaya çalışılacaktır. Bunu yaparken de her mezhebin konu hakkındaki görüşleri verilmiş ve bu görüşler hakkında değerlendirme yapılacaktır.
2.1.1. Cinâyet Suçları
İslâm ceza hukukunda kısas cezasını mûcip suçlar, hayat veya vücut bütünlüğüne karşı işlenen öldürme ve yaralama suçlarıdır. Bu suçlar, hakkın kullanılması esnâsında sınırın aşılmasından kaynaklanıyorsa İslâm hukukçuları, bunun nedenlerini tefrîk yoluna gitmişlerdir. Mücbir sebepler göz önüne alınmış, fâilin kusurunu engelleyen bu sebepler yüzünden, fâile kusur isnâdının yapılamayacağı benimsenmiştir.
126
1926 tarihli TCK’da yer almayan bu hukuka uygunluk nedeni, 2004 Tarih ve 5237 Sayılı yeni TCK’da “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler” başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. Buna göre “Hakkını kullanan kimseye ceza verilemez.” TCK, 26/1.
127
Artuk, a.g.e., s. 57; Toroslu, a.g.e., s. 98.
128
2.1.1.1. Usûlün Furûunu Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili
Baba, dede, nine gibi herhangi bir usûl, çocuk, torun gibi herhangi bir furûunu uslandırma hakkına sahiptir.129 İslâm hukukunda bazı kaynaklarda ta‘zîr, bazı kaynaklarda te‘dîp adı verilen bu eylem, bir hakkın kullanılması şeklinde tezâhür eder ve âlimlerin üzerinde görüş birliğine vardığı suç sayılmayan bir fiildir. 130 Âlimlerin ihtilaf ettikleri nokta, bu hakkın kullanılmasında sınırın aşılmasıdır. Hanefîlerden Ebû Yusuf, İmam Muhammed131 ve Hanbelîlere132 göre te‘dîp hakkı kullanımında aşırıya gitmeden, maksadı aşmadan doğabilecek herhangi bir zarar, suç niteliği taşımaz ve dolayısıyla bir cezâî müeyyide gerektirmez. Çünkü usûl, şer’an me‘zûn olduğu eylemi gerçekleştirmiştir. Burada, eylemin hukuka uygun olarak tanımlanabilmesi için hukuk çerçevesi dışına çıkılmaması gerekmektedir. Yani dövme, aşırı boyutlara ulaşılırsa veya gerektiğinden fazla zarar, bilerek ve isteyerek verilmişse cezâî sorumluluk düşmez. Öte yandan aralarında Ebû Hanîfe133, Mâlikîler134 ve Şâfiîlerin135 olduğu gruba göre te‘dîp hakkının kullanılmasından dolayı oluşacak zararlar suçtur ve cezayı mülzimdir.
Mezhepler arasında yukarıda açıklanan görüş ayrılığı, iki farklı bakış açısından kaynaklanmaktadır. İmâmeyn ve Hanbelîler, fiilin amacını esas almışlardır. Eğer amaç, çocuğun uslandırılması ise fiil izin verilen bir fiildir ve fâil sınırı aşmasa bile bir zarar hâsıl olmuşsa, yani zarar, gayr-i ihtiyârî bir durumun neticesi ise bundan dolayı sorumlu tutulamaz. Diğer grup, fiilin sonuçlarını esas almıştır. Fiilin sonucunda çocuğun ölmesi, yaralanması veya organ hasarı varsa bu, meşrû olan sınırın aşıldığının bir göstergesidir ve usûl, bu sonuçtan sorumludur.136
Sınırın aşılması, bazı ihtimallerden hâlî düşünülemez. Fâil, sınırı kasten aşıyor, neticeyi bilerek ve isteyerek meydana getiriyorsa veya taksîri söz konusuysa
129
Bu hakkın delillendirilmesi, “Ta‘zîr Suçları” başlığı altında arz edileceği için burada detaylı olarak incelenmemiştir.
130
Zeylâî, Tebyînü’l-Hakâik, III, 211; Hattâb, Mevâhibü’l-Celîl, VIII, 348; Udeh, a.g.e., I, 518.
131
Usruşenî, Câmi-u Ahkami’s-Sıgâr, II, 166; Bilmen, a.g.e., III, 115.
132
Ebû Yâlâ, a.g.e., s. 282; İbn Kudâme, a.g.e., X, 349; İbn Müflih, el-Mübdi‘, VIII, 341.
133
Özcendî, Fetavâ-i Hindiye, VI, 34; İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, III, 190.
134
Bâcî, el-Müntekâ, VII, 105; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, IV, 339; Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, IV, 242.
135
Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, IV, 202.
136
kusur isnâdı sâbittir. Bu konuda bir ihtilâf yoktur. Fakat fâil, velâyeti altındaki çocuğunu uslandırma amacıyla meşrû çerçevede döverken mücbir sebeple gereğinden fazla zarar vermiş ise bu durumda kendisine kusur isnâdı yapılamaz. Bu da, amacı esas alan İmâmeyn ve Hanbelîler’in görüşüdür, neticeyi esas alan cumhura göre de sınır ne sûretle aşılırsa aşılsın fâil, kusurludur.
Eski Medenî Kanunun, “Ana baba, çocuklarını tedip hakkına maliktir.” hükmünü,137 yürürlükten kaldıran Yeni Medenî Kanun, çocuğun terbiye ve eğitimi hususunda böyle bir haktan hiçbir şekilde bahsetmemektedir.138 Dolayısıyla çocuğun dövülmesi, ana-babanın eğitim yetkisi içinde değerlendirilmemiştir.
2.1.1.2. Kocanın Karısını Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili
İslâm hukukunda kocanın karısını te‘dîbi, hukuka uygunluk nedeni sayılan, meşrûluğu üzerinde ittifak edilen bir fiildir. Çünkü İslâm hukuku, kocaya böyle bir hak tanımıştır.139 Bu hakkın kullanımında sınırın aşılıp ölüme sebebiyet verme, yaralama veya organ itlâfı, usûlün furûunu te‘dîbi hususundaki genel çerçeveye tâbîdir.
Hanbelîler, sadece sınırın mücbir sebeple (kocanın isteği ve inisiyatifi dışında gelişen hâricî nedenlerden dolayı) aşılması durumunda kocaya suç isnâdının yapılamayacağı kanaatindedir.140
Cumhura göre hakkın kullanımında sınır, her ne sûrette aşılırsa aşılsın kocanın kusuru sâbittir ve fiili suçtur.141 Çünkü te‘dîp uslandırılmak istenen kişiyi ıslâh edici, hayatına ve vücut bütünlüğüne tecâvüz etmeyen bir fiildir. Ancak bu şartlarla yapılan iş, te‘dîp vasfıyla vasıflanabilir. Dolayısıyla yapılan iş, te‘dîp olmaktan çıkar. Ayrıca, bu fiil bir görev değil, isteğe bırakılan bir haktır. Bu yüzden
137
1926 Tarih ve 743 Sayılı Türk Kanunu Medenîsi, md. 267.
138
Bk. 2001 Tarih ve 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu, md. 339, 340.
139
Bu hakkın delillendirilmesi, “Ta‘zîr Suçları” başlığı altında arz edileceği için burada detaylı olarak incelenmemiştir.
140
Ebû Yâlâ, a.g.e., s. 282; İbn Kudâme, a.g.e., X, 349.
141
Mâverdî, a.g.e., s. 313; Usruşenî, a.g.e., II, 167-168; Zeylâî, a.g.e., III, 211; İbn Ferhûn, a.g.e., II, 180; Şirbînî, a.g.e, IV, 199; Dâmâd, Mecmau’l-Enhur, I, 613.
koca, kanaatine dayalı fiilinden sorumludur. Hakkın kullanılması, sonuçlarının selâmet şartlarıyla sınırlıdır.142
2.1.2. Hırsızlık Suçları
İslâm alimleri, aralarında nafaka hükümleri cârî olan usûl-furû ve karı-koca arasındaki gizlice ve izinsiz mal alma hâdiselerini iki şekilde incelemeye tâbî tutmuşlardır. Buna göre bu mezkûr kişilerin birbirlerinin mallarından gizlice almaları ya nafaka sınırları dâhilinde ya da nafaka sınırları hâricinde olarak gerçekleşir. Nafaka sınırları dâhilinde bazı akrabaların bazı akrabaların mallarından bir şeyler almaları, hakkın kullanılması şeklinde tebârüz eder.143 Yine âlimlerce, suçun oluşumunda, nafaka sorumlusunun, bu ödevini yerine getirip getirmemesi de önemli bir etken sayılmıştır.
2.1.2.1. Usûlün Nafaka Sınırları Dâhilinde Furûun Malından İzinsiz Alması
Varlıklı olan furû, kendisinin ödevi, usûlünün hakkı olan nafakayı vermekten kaçınsa da kaçınmasa da âlimlerin ittifâkıyla usûlün, onun malından nafakası kadar gizlice alması suç sayılmaz.144 Kur’ân-ı Kerîm’deki ana-babaya iyiliği emreden âyetlerin 145 delâletinden, kendilerinden nafakayı kesmenin men edildiği anlaşılmaktadır. Nitekim Hz. Peygamber (sav), de bu konuda ْﻦِﻣ ُﻞُﺟﱠﺮﻟا َﻞَﻛَأ ﺎَﻣ َﺐَﯿْﻃَأ ﱠنِإ ِﮫِﺒْﺴَﻛ ْﻦِﻣ ُهَﺪَﻟَو ﱠنِإَو ِﮫِﺒْﺴَﻛ “Kişinin kazancından yemesi çok güzeldir, oğlu da onun kazancındandır.”146 ve babasından malını esirgeyen birine, َﻚﯿِﺑَﺄِﻟ َﻚُﻟﺎَﻣَو َﺖْﻧَأ “Sen de malın da babanındır.”147 buyurarak, babanın, oğlunun malında hakkının mahfûz
142
Udeh, a.g.e., I, 517.
143
Nafaka yükümlülüğünün doğması için oluşması öngörülen şartlar için bk. Mâverdî, Kitâbü’n-Nafakât, s. 196-198, 222-226.
144
İbn Hazm, el-Muhallâ, X, 100; Şirbînî, a.g.e., III, 447; Şevkânî, a.g.e., VI. 321.
145
Bk. İsrâ, 17/23; Ankebut, 29/8; Lokman, 31/14, 15.
146
İbn Mâce, “Ticârât”, 1; Nesaî, “Büyû.‘”, 1.
147
olduğunu ifâde etmiştir. Bu âyet ve hadisler ışığında İslâm hukukçuları, altsoyun, üstsoyun nafakalarını sağlama vücûbiyeti hususunda görüş birliğine varmışlardır.148 Dolayısıyla üstsoyun, kendisi için bir hak olan nafaka miktarı kadar altsoyunun malından izinsiz alması bir hukuka uygunluk sebebi içermekte ve bu fiil suç olmamaktadır.149
2.1.2.2. Furûun Nafaka Sınırları Dâhilinde Usûlün Malından İzinsiz Alması
Usûl, kendisinin ödevi, furûunun hakkı olan nafakayı vermekten kaçınsa da kaçınmasa da furûun, usûlün malından gizlice, izinsiz alması hakkın kullanılmasıdır ve suç unsuru taşımadığı için suç teşkil etmez. İslâm hukukçuları, usûlün nafaka görevini, “Emzirmeyi tamamlatmak isteyen (baba) için, anneler çocuklarını iki tam yıl emzirirler. Onların örfe uygun olarak beslenmesi ve giyimi baba tarafına aittir.”,150 “Onları gücünüz ölçüsünde oturduğunuz yerin bir bölümünde oturtun, onları sıkıştırıp (gitmelerini sağlamak için) kendilerine zarar vermeye kalkışmayın. Eğer hâmile iseler, doğum yapıncaya kadar nafakalarını verin.”151 ve “İmkanı geniş olan, nafakayı imkanlarına göre versin. Rızkı daralmış bulunan da nafakayı, Allah'ın kendisine verdiğinden versin.”152 âyetlerinden istidlâl etmişlerdir.153 Ayrıca, Hz. Peygamber’in (sav), kocası Ebû Süfyân’ın cimriliğinden şikâyet eden Hinb bt. Utbe’ye hitâben ِفوُﺮْﻌَﻤْﻟﺎِﺑ ِكَﺪَﻟَوَو ِﻚﯿِﻔْﻜَﯾ ﺎَﻣ يِﺬُﺧ “Çocuğuna ve kendine yetecek kadar onun malından güzellikle al.”154 ifadesi de nafaka miktarı alınmasının mübah olduğunu, suç teşkil etmeyeceğini açıklamıştır.155 Bunun için hâkimin iznine gerek yoktur.156
148
Mâverdî, a.g.e., s. 222-226; İbn Hazm, a.g.e., X, 100; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 261; Nevevî, Ravdatü’t-Tâlibîn, IX, 40, 83; İbn Müflih, a.g.e., V, 595; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, III, 347; Remlî, Nihâyetü’l-Muhtâc, VII, 220; Şevkânî, a.g.e., VI, 361.
149
İbn Hazm, a.g.e., XI, 345; Remlî, a.ge., VII, 211; Behûtî, Keşşâfü’l-Kınâ‘, IV, 422.
150 Bakara, 2/233. 151 Talak, 65/6. 152 Talak, 65/7. 153
İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, IV, 291; Kâsânî, a.g.e., V, 172; Kurtubî, el-Câmi‘ li Ahkâmi’l-Kur’ân, III, 163; Mevsılî, a.g.e, 230-232; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., III, 321; Behûtî, a.g.e., IV, 419.
154
Buhârî, “Nafaka”, 9.
155
İbnü’l-Hümâm, a.g.e., III, 321; Şirbînî, a.g.e., II, 447.
156
Şâfiîler, usûlün nafakayı vermekten kaçınması halinde ancak hâkim kararıyla veya usûlün izniyle alınabileceğini kabul etmişlerdir.157
2.1.2.3. Kadının Nafaka Sınırları Dâhilinde Kocanın Malından İzinsiz Alması
Karı-kocanın birbirlerinin mallarından izinsiz almaları, aralarındaki milk ve hırz şüphesinin mevcûdiyeti sebebiyle diğer insanlardan ayrılır. Bunun yanında bir de kadının kocası üzerinde nafaka hakkı vardır. Bu hak, âyetler 158 ve Hz. Peygamber’in (sav) hadisleriyle sabittir.159 Hz. Peygamber (sav), kocalar hakkında
ﱠﻦُﮭُﻗْزِر ْﻢُﻜْﯿَﻠَﻋ ﱠﻦُﮭَﻟَو
ِفوُﺮْﻌَﻤْﻟﺎِﺑ ﱠﻦُﮭُﺗَﻮْﺴِﻛَو “Kadınlarınızın sizin üzerinizde rızık ve giyim-kuşam hakları vardır.”160 ve َنﻮُﺴَﺘْﻜَﺗ ﺎﱠﻤِﻣ ﱠﻦُھﻮُﺴْﻛاَو َنﻮُﻠُﻛْﺄَﺗ ﺎﱠﻤِﻣ ﱠﻦُھﻮُﻤِﻌْﻃَأ “Yediklerinizden onlara da yedirin, giydiklerinizden onlara da giydirin.”161 buyurmuştur. Yine kadınların kocaları üzerindeki haklarını soran bir adama اَذِإ ﺎَھَﻮُﺴْﻜَﯾ ْنَأَو َﻢِﻌَﻃ اَذِإ ﺎَﮭَﻤِﻌْﻄُﯾ ْنَأ ﻰَﺴَﺘْﻛا “hanımına yediğinden yedirmek, giydiğinden giydirmek”162 cevabını vermiştir. Ayrıca Hind bt. Utbe’nin kocasının malından yeteri kadar almasını onaylaması, eylemin hukuka uygunluğunu bildirir. Kadının, kocasının nafaka vermekten kaçınması halinde, onun malından nafakası miktarı alması, fukahâya göre ittifakla hırsızlık suçu sayılmayan bir fiildir.163
Kadının, kocasının malından nafaka sınırları hâricinde alması ise hakkın icrâsında sınırı aşmaktır ve hukuka uygunluk nedenini ortadan kaldırır. Dolayısıyla câiz değildir. Bu bir suç sayılır.164 Kadının böyle bir fiili mübahlık ve helallikten
157
Nevevî, a.g.e., IX, 87; Remlî, a.g.e., VII, 221.
158
Bk. Bakara, 2/228, 233; Nisâ, 4/34; Talak, 65/6, 7.
159
İbn Hazm, a.g.e., X, 88; Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 159; Kâsânî, a.g.e., V, 109-111; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 229-230; Kurtubî, a.g.e., XVIII, 170; Mevsılî, a.g.e., IV, 223; Zeylâî, a.g.e., III, 50-51, 62; Haddâd, el-Cevheratü’n-Neyyire, II, 261; Şirbînî, a.g.e., III, 426; Hattâb, a.g.e., III, 67; Remlî, a.g.e., VII, 218; Behûtî, a.g.e., IV, 401; Haraşî, Hâşiyetü’l-Haraşî, IV, 183; Şevkânî, a.g.e., VI, 363.
160 Ebû Dâvûd, “Menâsik”, 57. 161 Ebû Dâvûd, “Nikah”, 42. 162 İbn Mâce, “Nikah”, 3. 163
İbn Müflih, a.g.e., IX, 133; İbn Hâcer, Fethu’l-Bârî, IX, 508-509.
164
çıkar ve haram olur. Kadının kocasının malından alması Hind hadisinde geçtiği üzere kifâyetle sınırlıdır.165 Bu kifâyetten maksat ise nafaka çerçevesidir.
Kocanın, karısının malından gizlice ve izinsiz alması ise ittifakla mübah sayılmayan bir durumdur. Çünkü nafakayla yükümlü olan kadın değil kocanın bizzat kendisidir. Dolayısıyla kadına alma hakkı sağlayan nafaka, koca için böyle bir hak doğurmaz.
2.1.3. Ta‘zîr Suçları
Kanun koyucunun, hakkında kısas veya hadd cezası belirlemediği, tayinini, devlet ve yargı organlarına tevdî eylediği suçları ifâde eden ta‘zîr suçları, çok geniş bir yelpâzede uygulama alanı bulur. Bu alanlardan biri de hayat veya vücut bütünlüğünü ihlâl sonucunu doğurmayan darp ve dövme suçlarıdır. Ancak kanun koyucu, bazı akrabalar için bu tür suçların oluşumunu engelleyen, hakkın icrâsı şeklinde gerçekleşen bir hukuka uygunluk nedeni va‘zetmiştir. İslâm hukuku kaynaklarında kimi zaman ta‘zîr, kimi zaman da te‘dîp terimleriyle ortaya konan bu hak, çocuğuna karşılık ebeveyne,166 karısına karşılık da kocaya verilmiş, sınırları kanunla çizilmiş bir haktır.
2.1.3.1. Usûlün Furûuna Allah Hakkı Olan Ta‘ziri Uygulaması
“Ey inananlar! Kendinizi ve ailenizi, yakıtı insanlar ve taşlar olan ateşten koruyun.”167, “Ailene namazı emret!”168 âyetleri ve Hz. Peygamber’in (sav) اوُﺮُﻣ
ﱠﺼﻟا
ﺎَﮭْﯿَﻠَﻋ ُهﻮُﺑِﺮْﺿﺎَﻓ َﻦﯿِﻨِﺳ َﺮْﺸَﻋ َﻎَﻠَﺑ اَذِإَو َﻦﯿِﻨِﺳ َﻊْﺒَﺳ َﻎَﻠَﺑ اَذِإ ِةﺎَﻠﱠﺼﻟﺎِﺑ ﱠﻲِﺒ “Yedi yaşına geldiklerinde sabî çocuklarınıza namazı emredin, on yaşına geldiklerinde kılmamakta ısrar ederlerse
165
Kâsânî, a.g.e., V, 149; Behûtî, a.g.e., IV, 417.
166
İslâm ceza hukukunda genel kabul görmüş görüş, tüm üstsoy ve altsoyun (anne-baba, dede-nine, çocuk-torun) hükme dâhil olduğu şeklindedir.
167
Tahrîm, 66/6.
168
