İslâm hukuku, akrabalar arasındaki bazı fiillerin suç oluşturmasını engelleyen bir hukuka uygunluk nedeni va‘zetmiştir ki bu, hakkın kullanılmasıdır. Özelde hakkın icrâsı126, genelde ise hukuka uygunluk nedenleri, ceza kanunu ile yasaklanmış olan bir fiilin işlenmesini mübah kılarak veya onu emreden bir normun varlığı nedeniyle hukuka aykırı olmasını engelleyen özel durumlardır.127 Aynı zamanda bu haller cezâi mesûliyeti ortadan kaldıran objektif sebepler olarak da nitelendirilir.128
Bu bölümde, hakkın kullanılması esnasında sınırın aşılması halinde ortaya çıkan hukûkî durum ortaya konmaya çalışılacaktır. Bunu yaparken de her mezhebin konu hakkındaki görüşleri verilmiş ve bu görüşler hakkında değerlendirme yapılacaktır.
2.1.1. Cinâyet Suçları
İslâm ceza hukukunda kısas cezasını mûcip suçlar, hayat veya vücut bütünlüğüne karşı işlenen öldürme ve yaralama suçlarıdır. Bu suçlar, hakkın kullanılması esnâsında sınırın aşılmasından kaynaklanıyorsa İslâm hukukçuları, bunun nedenlerini tefrîk yoluna gitmişlerdir. Mücbir sebepler göz önüne alınmış, fâilin kusurunu engelleyen bu sebepler yüzünden, fâile kusur isnâdının yapılamayacağı benimsenmiştir.
126
1926 tarihli TCK’da yer almayan bu hukuka uygunluk nedeni, 2004 Tarih ve 5237 Sayılı yeni TCK’da “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler” başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. Buna göre “Hakkını kullanan kimseye ceza verilemez.” TCK, 26/1.
127
Artuk, a.g.e., s. 57; Toroslu, a.g.e., s. 98.
128
2.1.1.1. Usûlün Furûunu Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili
Baba, dede, nine gibi herhangi bir usûl, çocuk, torun gibi herhangi bir furûunu uslandırma hakkına sahiptir.129 İslâm hukukunda bazı kaynaklarda ta‘zîr, bazı kaynaklarda te‘dîp adı verilen bu eylem, bir hakkın kullanılması şeklinde tezâhür eder ve âlimlerin üzerinde görüş birliğine vardığı suç sayılmayan bir fiildir. 130 Âlimlerin ihtilaf ettikleri nokta, bu hakkın kullanılmasında sınırın aşılmasıdır. Hanefîlerden Ebû Yusuf, İmam Muhammed131 ve Hanbelîlere132 göre te‘dîp hakkı kullanımında aşırıya gitmeden, maksadı aşmadan doğabilecek herhangi bir zarar, suç niteliği taşımaz ve dolayısıyla bir cezâî müeyyide gerektirmez. Çünkü usûl, şer’an me‘zûn olduğu eylemi gerçekleştirmiştir. Burada, eylemin hukuka uygun olarak tanımlanabilmesi için hukuk çerçevesi dışına çıkılmaması gerekmektedir. Yani dövme, aşırı boyutlara ulaşılırsa veya gerektiğinden fazla zarar, bilerek ve isteyerek verilmişse cezâî sorumluluk düşmez. Öte yandan aralarında Ebû Hanîfe133, Mâlikîler134 ve Şâfiîlerin135 olduğu gruba göre te‘dîp hakkının kullanılmasından dolayı oluşacak zararlar suçtur ve cezayı mülzimdir.
Mezhepler arasında yukarıda açıklanan görüş ayrılığı, iki farklı bakış açısından kaynaklanmaktadır. İmâmeyn ve Hanbelîler, fiilin amacını esas almışlardır. Eğer amaç, çocuğun uslandırılması ise fiil izin verilen bir fiildir ve fâil sınırı aşmasa bile bir zarar hâsıl olmuşsa, yani zarar, gayr-i ihtiyârî bir durumun neticesi ise bundan dolayı sorumlu tutulamaz. Diğer grup, fiilin sonuçlarını esas almıştır. Fiilin sonucunda çocuğun ölmesi, yaralanması veya organ hasarı varsa bu, meşrû olan sınırın aşıldığının bir göstergesidir ve usûl, bu sonuçtan sorumludur.136
Sınırın aşılması, bazı ihtimallerden hâlî düşünülemez. Fâil, sınırı kasten aşıyor, neticeyi bilerek ve isteyerek meydana getiriyorsa veya taksîri söz konusuysa
129
Bu hakkın delillendirilmesi, “Ta‘zîr Suçları” başlığı altında arz edileceği için burada detaylı olarak incelenmemiştir.
130
Zeylâî, Tebyînü’l-Hakâik, III, 211; Hattâb, Mevâhibü’l-Celîl, VIII, 348; Udeh, a.g.e., I, 518.
131
Usruşenî, Câmi-u Ahkami’s-Sıgâr, II, 166; Bilmen, a.g.e., III, 115.
132
Ebû Yâlâ, a.g.e., s. 282; İbn Kudâme, a.g.e., X, 349; İbn Müflih, el-Mübdi‘, VIII, 341.
133
Özcendî, Fetavâ-i Hindiye, VI, 34; İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, III, 190.
134
Bâcî, el-Müntekâ, VII, 105; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, IV, 339; Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, IV, 242.
135
Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, IV, 202.
136
kusur isnâdı sâbittir. Bu konuda bir ihtilâf yoktur. Fakat fâil, velâyeti altındaki çocuğunu uslandırma amacıyla meşrû çerçevede döverken mücbir sebeple gereğinden fazla zarar vermiş ise bu durumda kendisine kusur isnâdı yapılamaz. Bu da, amacı esas alan İmâmeyn ve Hanbelîler’in görüşüdür, neticeyi esas alan cumhura göre de sınır ne sûretle aşılırsa aşılsın fâil, kusurludur.
Eski Medenî Kanunun, “Ana baba, çocuklarını tedip hakkına maliktir.” hükmünü,137 yürürlükten kaldıran Yeni Medenî Kanun, çocuğun terbiye ve eğitimi hususunda böyle bir haktan hiçbir şekilde bahsetmemektedir.138 Dolayısıyla çocuğun dövülmesi, ana-babanın eğitim yetkisi içinde değerlendirilmemiştir.
2.1.1.2. Kocanın Karısını Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili
İslâm hukukunda kocanın karısını te‘dîbi, hukuka uygunluk nedeni sayılan, meşrûluğu üzerinde ittifak edilen bir fiildir. Çünkü İslâm hukuku, kocaya böyle bir hak tanımıştır.139 Bu hakkın kullanımında sınırın aşılıp ölüme sebebiyet verme, yaralama veya organ itlâfı, usûlün furûunu te‘dîbi hususundaki genel çerçeveye tâbîdir.
Hanbelîler, sadece sınırın mücbir sebeple (kocanın isteği ve inisiyatifi dışında gelişen hâricî nedenlerden dolayı) aşılması durumunda kocaya suç isnâdının yapılamayacağı kanaatindedir.140
Cumhura göre hakkın kullanımında sınır, her ne sûrette aşılırsa aşılsın kocanın kusuru sâbittir ve fiili suçtur.141 Çünkü te‘dîp uslandırılmak istenen kişiyi ıslâh edici, hayatına ve vücut bütünlüğüne tecâvüz etmeyen bir fiildir. Ancak bu şartlarla yapılan iş, te‘dîp vasfıyla vasıflanabilir. Dolayısıyla yapılan iş, te‘dîp olmaktan çıkar. Ayrıca, bu fiil bir görev değil, isteğe bırakılan bir haktır. Bu yüzden
137
1926 Tarih ve 743 Sayılı Türk Kanunu Medenîsi, md. 267.
138
Bk. 2001 Tarih ve 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu, md. 339, 340.
139
Bu hakkın delillendirilmesi, “Ta‘zîr Suçları” başlığı altında arz edileceği için burada detaylı olarak incelenmemiştir.
140
Ebû Yâlâ, a.g.e., s. 282; İbn Kudâme, a.g.e., X, 349.
141
Mâverdî, a.g.e., s. 313; Usruşenî, a.g.e., II, 167-168; Zeylâî, a.g.e., III, 211; İbn Ferhûn, a.g.e., II, 180; Şirbînî, a.g.e, IV, 199; Dâmâd, Mecmau’l-Enhur, I, 613.
koca, kanaatine dayalı fiilinden sorumludur. Hakkın kullanılması, sonuçlarının selâmet şartlarıyla sınırlıdır.142
2.1.2. Hırsızlık Suçları
İslâm alimleri, aralarında nafaka hükümleri cârî olan usûl-furû ve karı-koca arasındaki gizlice ve izinsiz mal alma hâdiselerini iki şekilde incelemeye tâbî tutmuşlardır. Buna göre bu mezkûr kişilerin birbirlerinin mallarından gizlice almaları ya nafaka sınırları dâhilinde ya da nafaka sınırları hâricinde olarak gerçekleşir. Nafaka sınırları dâhilinde bazı akrabaların bazı akrabaların mallarından bir şeyler almaları, hakkın kullanılması şeklinde tebârüz eder.143 Yine âlimlerce, suçun oluşumunda, nafaka sorumlusunun, bu ödevini yerine getirip getirmemesi de önemli bir etken sayılmıştır.
2.1.2.1. Usûlün Nafaka Sınırları Dâhilinde Furûun Malından İzinsiz Alması
Varlıklı olan furû, kendisinin ödevi, usûlünün hakkı olan nafakayı vermekten kaçınsa da kaçınmasa da âlimlerin ittifâkıyla usûlün, onun malından nafakası kadar gizlice alması suç sayılmaz.144 Kur’ân-ı Kerîm’deki ana-babaya iyiliği emreden âyetlerin 145 delâletinden, kendilerinden nafakayı kesmenin men edildiği anlaşılmaktadır. Nitekim Hz. Peygamber (sav), de bu konuda ْﻦِﻣ ُﻞُﺟﱠﺮﻟا َﻞَﻛَأ ﺎَﻣ َﺐَﯿْﻃَأ ﱠنِإ ِﮫِﺒْﺴَﻛ ْﻦِﻣ ُهَﺪَﻟَو ﱠنِإَو ِﮫِﺒْﺴَﻛ “Kişinin kazancından yemesi çok güzeldir, oğlu da onun kazancındandır.”146 ve babasından malını esirgeyen birine, َﻚﯿِﺑَﺄِﻟ َﻚُﻟﺎَﻣَو َﺖْﻧَأ “Sen de malın da babanındır.”147 buyurarak, babanın, oğlunun malında hakkının mahfûz
142
Udeh, a.g.e., I, 517.
143
Nafaka yükümlülüğünün doğması için oluşması öngörülen şartlar için bk. Mâverdî, Kitâbü’n- Nafakât, s. 196-198, 222-226.
144
İbn Hazm, el-Muhallâ, X, 100; Şirbînî, a.g.e., III, 447; Şevkânî, a.g.e., VI. 321.
145
Bk. İsrâ, 17/23; Ankebut, 29/8; Lokman, 31/14, 15.
146
İbn Mâce, “Ticârât”, 1; Nesaî, “Büyû.‘”, 1.
147
olduğunu ifâde etmiştir. Bu âyet ve hadisler ışığında İslâm hukukçuları, altsoyun, üstsoyun nafakalarını sağlama vücûbiyeti hususunda görüş birliğine varmışlardır.148 Dolayısıyla üstsoyun, kendisi için bir hak olan nafaka miktarı kadar altsoyunun malından izinsiz alması bir hukuka uygunluk sebebi içermekte ve bu fiil suç olmamaktadır.149
2.1.2.2. Furûun Nafaka Sınırları Dâhilinde Usûlün Malından İzinsiz Alması
Usûl, kendisinin ödevi, furûunun hakkı olan nafakayı vermekten kaçınsa da kaçınmasa da furûun, usûlün malından gizlice, izinsiz alması hakkın kullanılmasıdır ve suç unsuru taşımadığı için suç teşkil etmez. İslâm hukukçuları, usûlün nafaka görevini, “Emzirmeyi tamamlatmak isteyen (baba) için, anneler çocuklarını iki tam yıl emzirirler. Onların örfe uygun olarak beslenmesi ve giyimi baba tarafına aittir.”,150 “Onları gücünüz ölçüsünde oturduğunuz yerin bir bölümünde oturtun, onları sıkıştırıp (gitmelerini sağlamak için) kendilerine zarar vermeye kalkışmayın. Eğer hâmile iseler, doğum yapıncaya kadar nafakalarını verin.”151 ve “İmkanı geniş olan, nafakayı imkanlarına göre versin. Rızkı daralmış bulunan da nafakayı, Allah'ın kendisine verdiğinden versin.”152 âyetlerinden istidlâl etmişlerdir.153 Ayrıca, Hz. Peygamber’in (sav), kocası Ebû Süfyân’ın cimriliğinden şikâyet eden Hinb bt. Utbe’ye hitâben ِفوُﺮْﻌَﻤْﻟﺎِﺑ ِكَﺪَﻟَوَو ِﻚﯿِﻔْﻜَﯾ ﺎَﻣ يِﺬُﺧ “Çocuğuna ve kendine yetecek kadar onun malından güzellikle al.”154 ifadesi de nafaka miktarı alınmasının mübah olduğunu, suç teşkil etmeyeceğini açıklamıştır.155 Bunun için hâkimin iznine gerek yoktur.156
148
Mâverdî, a.g.e., s. 222-226; İbn Hazm, a.g.e., X, 100; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 261; Nevevî, Ravdatü’t-Tâlibîn, IX, 40, 83; İbn Müflih, a.g.e., V, 595; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, III, 347; Remlî, Nihâyetü’l-Muhtâc, VII, 220; Şevkânî, a.g.e., VI, 361.
149
İbn Hazm, a.g.e., XI, 345; Remlî, a.ge., VII, 211; Behûtî, Keşşâfü’l-Kınâ‘, IV, 422.
150 Bakara, 2/233. 151 Talak, 65/6. 152 Talak, 65/7. 153
İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, IV, 291; Kâsânî, a.g.e., V, 172; Kurtubî, el-Câmi‘ li Ahkâmi’l- Kur’ân, III, 163; Mevsılî, a.g.e, 230-232; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., III, 321; Behûtî, a.g.e., IV, 419.
154
Buhârî, “Nafaka”, 9.
155
İbnü’l-Hümâm, a.g.e., III, 321; Şirbînî, a.g.e., II, 447.
156
Şâfiîler, usûlün nafakayı vermekten kaçınması halinde ancak hâkim kararıyla veya usûlün izniyle alınabileceğini kabul etmişlerdir.157
2.1.2.3. Kadının Nafaka Sınırları Dâhilinde Kocanın Malından İzinsiz Alması
Karı-kocanın birbirlerinin mallarından izinsiz almaları, aralarındaki milk ve hırz şüphesinin mevcûdiyeti sebebiyle diğer insanlardan ayrılır. Bunun yanında bir de kadının kocası üzerinde nafaka hakkı vardır. Bu hak, âyetler 158 ve Hz. Peygamber’in (sav) hadisleriyle sabittir.159 Hz. Peygamber (sav), kocalar hakkında
ﱠﻦُﮭُﻗْزِر ْﻢُﻜْﯿَﻠَﻋ ﱠﻦُﮭَﻟَو
ِفوُﺮْﻌَﻤْﻟﺎِﺑ ﱠﻦُﮭُﺗَﻮْﺴِﻛَو “Kadınlarınızın sizin üzerinizde rızık ve giyim- kuşam hakları vardır.”160 ve َنﻮُﺴَﺘْﻜَﺗ ﺎﱠﻤِﻣ ﱠﻦُھﻮُﺴْﻛاَو َنﻮُﻠُﻛْﺄَﺗ ﺎﱠﻤِﻣ ﱠﻦُھﻮُﻤِﻌْﻃَأ “Yediklerinizden onlara da yedirin, giydiklerinizden onlara da giydirin.”161 buyurmuştur. Yine kadınların kocaları üzerindeki haklarını soran bir adama اَذِإ ﺎَھَﻮُﺴْﻜَﯾ ْنَأَو َﻢِﻌَﻃ اَذِإ ﺎَﮭَﻤِﻌْﻄُﯾ ْنَأ ﻰَﺴَﺘْﻛا “hanımına yediğinden yedirmek, giydiğinden giydirmek”162 cevabını vermiştir. Ayrıca Hind bt. Utbe’nin kocasının malından yeteri kadar almasını onaylaması, eylemin hukuka uygunluğunu bildirir. Kadının, kocasının nafaka vermekten kaçınması halinde, onun malından nafakası miktarı alması, fukahâya göre ittifakla hırsızlık suçu sayılmayan bir fiildir.163
Kadının, kocasının malından nafaka sınırları hâricinde alması ise hakkın icrâsında sınırı aşmaktır ve hukuka uygunluk nedenini ortadan kaldırır. Dolayısıyla câiz değildir. Bu bir suç sayılır.164 Kadının böyle bir fiili mübahlık ve helallikten
157
Nevevî, a.g.e., IX, 87; Remlî, a.g.e., VII, 221.
158
Bk. Bakara, 2/228, 233; Nisâ, 4/34; Talak, 65/6, 7.
159
İbn Hazm, a.g.e., X, 88; Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 159; Kâsânî, a.g.e., V, 109-111; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 229-230; Kurtubî, a.g.e., XVIII, 170; Mevsılî, a.g.e., IV, 223; Zeylâî, a.g.e., III, 50-51, 62; Haddâd, el-Cevheratü’n-Neyyire, II, 261; Şirbînî, a.g.e., III, 426; Hattâb, a.g.e., III, 67; Remlî, a.g.e., VII, 218; Behûtî, a.g.e., IV, 401; Haraşî, Hâşiyetü’l-Haraşî, IV, 183; Şevkânî, a.g.e., VI, 363.
160 Ebû Dâvûd, “Menâsik”, 57. 161 Ebû Dâvûd, “Nikah”, 42. 162 İbn Mâce, “Nikah”, 3. 163
İbn Müflih, a.g.e., IX, 133; İbn Hâcer, Fethu’l-Bârî, IX, 508-509.
164
çıkar ve haram olur. Kadının kocasının malından alması Hind hadisinde geçtiği üzere kifâyetle sınırlıdır.165 Bu kifâyetten maksat ise nafaka çerçevesidir.
Kocanın, karısının malından gizlice ve izinsiz alması ise ittifakla mübah sayılmayan bir durumdur. Çünkü nafakayla yükümlü olan kadın değil kocanın bizzat kendisidir. Dolayısıyla kadına alma hakkı sağlayan nafaka, koca için böyle bir hak doğurmaz.
2.1.3. Ta‘zîr Suçları
Kanun koyucunun, hakkında kısas veya hadd cezası belirlemediği, tayinini, devlet ve yargı organlarına tevdî eylediği suçları ifâde eden ta‘zîr suçları, çok geniş bir yelpâzede uygulama alanı bulur. Bu alanlardan biri de hayat veya vücut bütünlüğünü ihlâl sonucunu doğurmayan darp ve dövme suçlarıdır. Ancak kanun koyucu, bazı akrabalar için bu tür suçların oluşumunu engelleyen, hakkın icrâsı şeklinde gerçekleşen bir hukuka uygunluk nedeni va‘zetmiştir. İslâm hukuku kaynaklarında kimi zaman ta‘zîr, kimi zaman da te‘dîp terimleriyle ortaya konan bu hak, çocuğuna karşılık ebeveyne,166 karısına karşılık da kocaya verilmiş, sınırları kanunla çizilmiş bir haktır.
2.1.3.1. Usûlün Furûuna Allah Hakkı Olan Ta‘ziri Uygulaması
“Ey inananlar! Kendinizi ve ailenizi, yakıtı insanlar ve taşlar olan ateşten koruyun.”167, “Ailene namazı emret!”168 âyetleri ve Hz. Peygamber’in (sav) اوُﺮُﻣ
ﱠﺼﻟا
ﺎَﮭْﯿَﻠَﻋ ُهﻮُﺑِﺮْﺿﺎَﻓ َﻦﯿِﻨِﺳ َﺮْﺸَﻋ َﻎَﻠَﺑ اَذِإَو َﻦﯿِﻨِﺳ َﻊْﺒَﺳ َﻎَﻠَﺑ اَذِإ ِةﺎَﻠﱠﺼﻟﺎِﺑ ﱠﻲِﺒ “Yedi yaşına geldiklerinde sabî çocuklarınıza namazı emredin, on yaşına geldiklerinde kılmamakta ısrar ederlerse
165
Kâsânî, a.g.e., V, 149; Behûtî, a.g.e., IV, 417.
166
İslâm ceza hukukunda genel kabul görmüş görüş, tüm üstsoy ve altsoyun (anne-baba, dede-nine, çocuk-torun) hükme dâhil olduğu şeklindedir.
167
Tahrîm, 66/6.
168
onları dövün.”169 ve ٌلﻮُﺌْﺴَﻣ َﻮُھَو ِﮫِﻠْھَأ ﻰَﻠَﻋ ٍعاَر ُﻞُﺟﱠﺮﻟاَو ... ٌلﻮُﺌْﺴَﻣ ْﻢُﻜﱡﻠُﻛَو ٍعاَر ْﻢُﻜﱡﻠُﻛ “Hepiniz çobansınız ve hepiniz mes’ûlsünüz. Evin reisi ailesi üzerinde çobandır ve onlardan mes’ûldür.”170 hadislerini delil kabul eden İslâm hukukçuları, namaz kılmaması, oruç tutmaması vb. gibi Allah’ın farzlarından birini terk etmesi durumunda, usûlün, velâyeti altındaki furûunu, haddi aşmamak kaydıyla te‘dîp maksadıyla dövmesinin mübah olduğu hususunda ittifâk etmişlerdir. Böyle bir fiilin suç sayılmaması neticesini doğuran bizâtihi velâyet ve sonucu olan te‘dîp hakkıdır.171
Eski Medenî Kanunun, “Ana baba, çocuklarını tedip hakkına maliktir.”172
hükmünü, yürürlükten kaldıran Yeni Medenî Kanuna göre çocuğun dövülmesi, ana-babanın eğitim yetkisi içinde değerlendirilmemiştir.173
2.1.3.2. Kocanın Karısına Allah Hakkı Olan Ta‘ziri Uygulaması
Kocanın, eğer karısı küçükse namazı terk etmesi veya namaz kılmaması durumunda te‘dîp maksadıyla dövmesi, fukahânın sabîye kıyâs ederek ittifakla kabul ettiği, ta‘zir suçu teşkil etmeyen bir durumdur. Haddi aşmamak kaydıyla kocanın dövmesi câizdir ve suç sayılmaz.174 İbnü’l-Arabî (v. 543/1148) bu çıkarımı, Hz. Peygamber’in (sav), ٌلﻮُﺌْﺴَﻣ َﻮُھَو ِﮫِﻠْھَأ ﻰَﻠَﻋ ٍعاَر ُﻞُﺟﱠﺮﻟاَو ... ٌلﻮُﺌْﺴَﻣ ْﻢُﻜﱡﻠُﻛَو ٍعاَر ْﻢُﻜﱡﻠُﻛ “Hepiniz çobansınız ve hepiniz mes’ûlsünüz... Evin reisi ailesi üzerinde çobandır ve onlardan mes’ûldür.”175, َءﺎَﻤْﻟا ﺎَﮭِﮭْﺟَو ﻲِﻓ ﱠشَر ْﺖَﺑَأ ْنِﺈَﻓ ْﺖﱠﻠَﺼَﻓ ُﮫَﺗَأَﺮْﻣا َﻆَﻘْﯾَأَو ﻰﱠﻠَﺼَﻓ ِﻞْﯿﱠﻠﻟا ْﻦِﻣ َمﺎَﻗ ﺎًﻠُﺟَر ُﮫﱠﻠﻟا َﻢِﺣَر “Gecenin bir vakti kalkıp namaz kılan ve âilesini uyandıran, kalkmadıklarında da yüzlerine su serpen adama Allah rahmet eylesin.”176 ve eşi Hz. Âişe’ye hitâben ﻲِﻣﻮُﻗ
169 Ebû Dâvûd, “Salâh”, 26. 170 Buhârî, “Nikah”, 90. 171
Kurtubî, a.g.e., XVIII, 196; İbn Âbidîn, a.g.e., III, 189.
172
1926 Tarih ve 743 Sayılı Türk Kanunu Medenîsi, md. 267.
173
Bk. 2001 Tarih ve 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu, md. 339, 340.
174
İbn Âbidîn, a.g.e., III, 189; Udeh, a.g.e., I, 513.
175
Buhârî, “Nikah”, 90.
176
ُﺔَﺸِﺋﺎَﻋ ﺎَﯾ يِﺮِﺗْوَﺄَﻓ “Yâ Âişe! Kalk ve vitrini kıl!”177 hadislerine dayandırır.178 Ancak kadın sabîye kıyas edilemeyecek kadar küçük değilse koca için bu hak doğmaz.179
2.1.3.3. Usûlün Furûuna Kul Hakkı Olan Ta‘ziri Uygulaması
İslâm alimleri usûlün, velâyeti altındaki furûu üzerinde te‘dîp ve terbiye hakkının bâkî olduğu konusunda görüş birliği içindedir. Bu hak usûlün izni olmadan başkaları için mübah değildir. Burada suçun vasfını yitirmesinin sebebi bizâtihî usûl- furû akrabalığı ve bunun netîcesi olan velâyettir.
Baba, ve baba gibi velâyet yetkisini elinde bulunduran usûl, çocuk veya torunlarını, eğitim, terbiye, kötülüklerden sakındırma ve ahlâkî gelişim için dövebilir.180 Ancak bu dövmenin hukuka uygunluk nedeni sayılması için sınırın aşılmaması yani sıhhati muhtel olmaması, incitici olmaması icâp eder. Çocuk, işlediği bir kötülük nedeniyle dövülmeli, dövme fiili acıtmayacak biçimde yapılmalı, hassas organlarına vurulmamalı ve sadece uslandırma amacıyla gerçekleştirilmelidir.181 Nitekim Tahrîm Sûresi 6. âyette âile ehlinin her türlü kötülükten ve ma‘siyetten korunması aile reislerine emredilmiştir.182 Buna ilâveten Hz. Peygamber’in (sav) sözü geçen hadisleri yanında ٍبَدَأ ْﻦِﻣ َﻞَﻀْﻓَأ ٍﻞْﺤَﻧ ْﻦِﻣ اًﺪَﻟَو ٌﺪِﻟاَو َﻞَﺤَﻧ ﺎَﻣ ٍﻦَﺴَﺣ “Hiçbir baba, çocuğuna güzel terbiyeden daha değerli bir miras bırakamaz”,183 ْﻢُﮭَﺑَدَأ اﻮُﻨِﺴْﺣَأَو ْﻢُﻛَدﺎَﻟْوَأ اﻮُﻣِﺮْﻛَأ “Çocuklarınıza ikram edin ve terbiyelerini güzel yapın!”184 hadisleri de vârid olmuştur. Dolayısıyla bu niyetlerle usûlden sâdır olan dövme fiilleri haddi aşmadıkça mübahtır ve suç konusu teşkil etmez. Sâir kişilerin usûlden izinsiz gerçekleştireceği böyle bir fiil ise kul hakkına tecâvüz olduğu için ta‘zîr cezasını mûciptir.
177
Müslim, “Salâh”, 109.
178
İbnü’l-Arabî, a.g.e., IV, 301.
179
Usruşenî, a.g.e., II, 168; Nevevî, a.g.e., X, 175; Zeylâî, a.g.e., III, 211; Dâmâd, a.g.e., I, 612.
180
Nevevî, a.g.e., X, 175; İbn Müflih, VI, 104-106; Behûtî, a.g.e., V, 104; Şirbînî, a.g.e., IV, 191.
181
Udeh, a.g.e., I, 518.
182
Kurtubî, a.g.e., X, 185.
183
Tirmîzî, “el-Birr ve’s-Sıla”, 33; Hâkim, el-Müstedrek, IV, 292.
184
2.1.3.4. Kocanın Karısına Kul Hakkı Olan Ta‘ziri Uygulaması
İslâm hukuku, kocaya itaatin vâcip olduğu konularda -meselâ, süslenmesi istendiğinde kadının süslenmemesi, yatağına çağırdığında gelmemesi, evden izinsiz çıkması, kocanın emirlerine isyan ve malını israf etmesi vs. olası itaatsizliklerinden dolayı kocaya te‘dîp maksatlı dövme hakkı tanımıştır.185 Bu hak, kaynağını Nisâ Sûresi 34. âyetten alır. “Allah'ın insanlardan bir kısmını diğerlerine üstün kılması sebebiyle ve mallarından harcama yaptıkları için erkekler kadınların yöneticisi ve koruyucusudur. Onun için sâliha kadınlar itaatkârdır. Allah'ın kendilerini korumasına karşılık gizliyi (kimse görmese de namuslarını) koruyucudurlar. Baş kaldırmasından endişe ettiğiniz kadınlara öğüt verin, onları yataklarda yalnız bırakın ve (bunlarla yola gelmezlerse) dövün. Eğer size itaat ederlerse artık onların aleyhine başka bir yol aramayın; çünkü Allah yücedir, büyüktür.”186 Âyette geçen “nüşûz” kelimesi, kocasına itaatinin gerektiği durumlarda, kadının, itaat etmemesi ve ona karşı dikbaşlılık göstermesidir.187 Bu âyet, kocasının kendisine yumruk veya tokat attığını ileri sürüp Hz. Peygamber’e (sav) bunu şikâyet eden bir kadın hakkında nâzil olmuştur.188 Önce Hz. Peygamber (sav) aralarında kısasa hükmetmiş, âyet nâzil olunca da hükmünden vazgeçmiştir. Hz. Peygamber, (sav) ُﮫَﺗَأَﺮْﻣا َبَﺮَﺿ ﺎَﻤﯿِﻓ ُﻞُﺟﱠﺮﻟا ُلَﺄْﺴُﯾ ﺎَﻟ “Koca, karısına vurduğundan sorumlu değildir.”189diyerek kocanın, karısını mübah sınırlar içinde dövmesinden dolayı cezâî sorumluluğunun bulunmadığını beyân etmiştir.190
Ancak fiilin suç oluşturmaması için hakkın kullanımında sınırı aşmamak gerekir. 191 Sınırın aşılması, Hz. Peygamber’in (sav) açıklamasında kadının incitilmesi olarak tebârüz eder. ﱠﻦُﮭَﺟوُﺮُﻓ ْﻢُﺘْﻠَﻠْﺤَﺘْﺳاَو ِﮫﱠﻠﻟا ِﺔَﻧﺎَﻣَﺄِﺑ ﱠﻦُھﻮُﻤُﺗْﺬَﺧَأ ْﻢُﻜﱠﻧِﺈَﻓ ِءﺎَﺴﱢﻨﻟا ﻲِﻓ َﮫﱠﻠﻟا اﻮُﻘﱠﺗا
ُھﻮُﺑِﺮْﺿﺎَﻓ َﻦْﻠَﻌَﻓ ْنِﺈَﻓ ُﮫَﻧﻮُھَﺮْﻜَﺗ اًﺪَﺣَأ ْﻢُﻜَﺷُﺮُﻓ َﻦْﺌِﻃﻮُﯾ ﺎَﻟ ْنَأ ﱠﻦِﮭْﯿَﻠَﻋ ْﻢُﻜَﻟ ﱠنِإَو ِﮫﱠﻠﻟا ِﺔَﻤِﻠَﻜِﺑ ٍحﱢﺮَﺒُﻣ َﺮْﯿَﻏ ﺎًﺑْﺮَﺿ ﱠﻦ
185
Şîrâzî, a.g.e., II, 75; Kâsânî, a.g.e., V, 111-112; Mevsılî, a.g.e., IV, 333; Nevevî, a.g.e., X, 175; Şirbînî, a.g.e., IV, 171; Udeh, a.g.e., I, 514.
186
Nisâ, 4/34.
187
Udeh, a.g.e., I, 513.
188
İbnü’l-Arabî, a.g.e., I, 530; Kurtubî, a.g.e., V, 168.
189
İbn Mâce, “Nikâh”, 51; Ebû Dâvûd, “Nikah”, 43.
190
Aynî, a.g.e., X, 189; Azimâbâdî, Avnü’l-Ma‘bûd, VI, 185.
191
“Kadınlarınız hakkında Allah'tan korkunuz. Onları Allah'ın emâneti olarak aldınız ve cinsiyet uzuvlarını Allah'ın kelimesi ile helâl edindiniz. Nâmusunuzu, hoşlanmadığınız kişilere çiğnetmemeleri, sizin onlar üzerindeki haklarınızdandır. Eğer bunu yapacak olurlarsa incitici olmamak kaydıyla onları dövün.”192
Kadınların yukarıda sözü edilen bazı şartlarla ve incitici olmamak kaydıyla dövülebileceği kabul edilmiştir. Ancak hukukçular nazarında bu hakkın kullanılmamasının daha makbul olduğu ifâde edilmiştir. 193 Nitekim Hz. Peygamber’in (sav) de tavsiyeleri bu yöndedir. ﱠﻦُھﻮُﺤﱢﺒَﻘُﺗ ﺎَﻟَو ﱠﻦُھﻮُﺑِﺮْﻀَﺗ ﺎَﻟَو “Onları dövmeyin, onlara karşı onur kırıcı olmayın.”194, ﻲِﻓ ﺎَﮭُﻌِﻣﺎَﺠُﯾ ﱠﻢُﺛ ِﺪْﺒَﻌْﻟا َﺪْﻠَﺟ ُﮫَﺗَأَﺮْﻣا ْﻢُﻛُﺪَﺣَأ ُﺪِﻠْﺠَﯾ ﺎَﻟ ِمْﻮَﯿْﻟا ِﺮِﺧآ “Sizden hiçbiriniz, kölesine vurduğu gibi hanımına vurup günün sonunda onunla cinsel ilişkiye girmesin!”195, ْﻢِﮭِﺋﺎَﺴِﻨِﻟ ْﻢُھُرﺎَﯿِﺧ ْﻢُھُرﺎَﯿِﺧَو ﺎًﻘُﻠُﺧ ْﻢُﮭُﻨَﺴْﺣَأ ﺎًﻧﺎَﻤﯾِإ َﻦﯿِﻨِﻣْﺆُﻤْﻟا ُﻞَﻤْﻛَأ “Mü’minlerin en olgunları, ahlakça en güzel olanları, en hayırlıları da hanımlarına karşı en iyi olanlarıdır.”196
Suçun oluşumunu engelleyen yukarıda izâh edilen durumların yanında akrabalar arasında işlenen bazı suçların nitelikli hallerden sayılması ve suçun vasfının hafifletilmesi ve ağırlaştırılması sonucu da söz konusu olabilmektedir. İlk önce aşağıdaki başlıkta suç vasfının hafiflemesi konusunu inceleyeceğiz.