3.1. CEZAYI DÜŞÜRÜCÜ SEBEP OLARAK AKRABALIK
3.1.1. HADD CEZALARINI DÜŞÜREN AKRABALIK
İslâm ceza hukukunda uslandırmanın en üst şekli sayılan haddler, ağır tutulmakta ve buna karşılık ispat vasıtaları da bir o kadar daraltılmaktadır. En ufak bir şüphe cânî lehine değerlendirilerek cezalandırmama yoluna gitmek tercih edilmektedir.212 İslâm âlimlerinin hemen hemen hepsinin213 kabûl ettiği bu tutum, Hz. Peygamber’in, (sav) ﱠنِﺈَﻓ ُﮫَﻠﯿِﺒَﺳ اﻮﱡﻠَﺨَﻓ ٌجَﺮْﺨَﻣ ُﮫَﻟ َنﺎَﻛ ْنِﺈَﻓ ْﻢُﺘْﻌَﻄَﺘْﺳا ﺎَﻣ َﻦﯿِﻤِﻠْﺴُﻤْﻟا ْﻦَﻋ َدوُﺪُﺤْﻟا اوُءَرْدا ِﺔَﺑﻮُﻘُﻌْﻟا ﻲِﻓ َﺊِﻄْﺨُﯾ ْنَأ ْﻦِﻣ ٌﺮْﯿَﺧ ِﻮْﻔَﻌْﻟا ﻲِﻓ َﺊِﻄْﺨُﯾ ْنَأ َمﺎَﻣِﺈْﻟا “Elinizden geldiği ölçüde haddleri şüpheler dolayısıyla kaldırınız. Devlet başkanı, eğer çıkış yolu bulabiliyorsa onu
210
Akşit, a.g.e, s. 99.
211
Udeh, a.g.e., I, 215; Avvâ, a.g.e., s. 95; Karaman, a.g.e., II, 194.
212
İbn Âşûr, a.g.e., s. 298, 517.
213
Zâhirîler, haddlerin şüpheler dolayısıyla uygulanmamasını doğru bulmaz. Bk. İbn Hazm, a.g.e., XI, 154.
salıversin. Zîrâ afta hatâ etmesi, cezada hatâ etmesinden daha hayırlıdır.”214 hadisinden kaynaklanmaktadır.
Hadd cezalarının düşmesinde cezalandırma amaçlarının da etkisi olduğu kanaatindeyiz. İslâm ceza hukukunda toplum menfaatini ilgilendiren hadd cezalarında en önemli gâye, genel önlemedir.215 Yani bu cezalar uygulanmaları ve caydırıcılık özellikleriyle toplum için bir ibret işlevi görürler, insanları bu suçları işlemekten sakındırırlar.216 Akrabalar arasında cereyân eden birtakım suçların cezalandırılmamasının bir nedeni de toplumun huzur ve barışını tehdit etmeyen ve böylelikle yaygınlaşmasından endişe duyulmayan suçlar olması hasebiyledir.
3.1.1.1. Zina Suçu Cezasındaki Haddler
Akrabalar arasında meydana gelen zina suçlarındaki cezaların düşmesinde cehâlet belirleyici özellik taşır. Bu cehâlet de zinanın haram olduğunu bilmeme veya bunu bilip de zina ettiği kadının, kendisine ebediyen nikahı haram olan birisi olduğunu bilmeme gibi şekillerde tezâhür edebilir. Hüküm verilirken tüm bunlar değerlendirme kapsamına alınmalıdır.
3.1.1.1.1. Kişinin Mahrem Akrabasıyla Zinanın Haramlılığını Bilmeden Cinsel İlişkiye Girmesi
Kişinin mahrem akrabasıyla, zina fiilinin yasaklandığını ve bir suç olduğunu bilmeden cinsî ilişkiye girmesi durumunda şâyet kanunu bilmediğini iddia ediyor ve bu da kaçınılmaz bir nedenden kaynaklanıyorsa bu bir şahsî cezasızlık hali sayılır.217 Zîrâ Halife Hz. Ömer (r.a) o zamanlar yeni fethedilmiş bulunan Şam bölgesinde zina yapan bir erkek ile kadın hakkında “Eğer kanun hükmünü
214
Tirmîzî, “Hudûd”, 2. Farklı lâfızlarla rivâyetleri için bk. İbn Mâce, “Hudûd”, 5; Beyhakî, a.g.e., VIII, 238.
215
Dihlevî, Huccetüllâhi’l-Bâliga, II, 244.
216
İbn Âşûr, a.g.e., s. 515; Udeh, a.g.e., I, 68; Zeydan, a.g.e., s. 16-17; Bardakoğlu, “Ceza”, DİA, VII, 472-473; Behnesî, el-Ukûbe, s. 18.
217
biliyorlarsa onları cezalandırın, ancak bilmiyorlarsa öğretin. Bunun ardından aynı fiili tekrar işlerlerse onları recmedin.” demiştir.218 Yine Hz. Ömer’e (r.a), iddet beklerken evlenen bir kadın getirilmiş ve halife bunun haramlılığını bilip bilmediklerini sormuştur. Bilmedikleri anlaşılınca, “Eğer bilseydiniz ikinizi de recmedecektim.” demiştir.219 Buradan çıkan sonuca göre İslâm hukukunda kanunu bilmemek bir mazeret olarak görülmüştür.220
İslâm ceza hukukunda kanûnî cehâletten faydalanmak için bunun esaslı olması, yâni fâilin bu hususta hiçbir kusurunun bulunmaması şartı vardır. Meselâ Müslümanlara uzak kalmasından veya İslâm’a yeni girmesinden dolayı kanunu bilmediğini iddia eden kişinin bunu ispatlaması, bilgisizliğinin esaslı olduğunu gösterir. Ancak meselâ Müslümanlar arasında yetişen biriyse bu iddiasına itibar edilmez.221
TCK’da “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.”222 hükmü yer almıştır. Ancak hukukçular, bilme olanağını ortadan kaldıran kaçınılmaz bir durumun varlığında, yasayı bilmemenin mazeret sayılması gerektiği hususunda hemfikirdir.223 Bu yönde yapılan eleştiriler etkili olmuş ve 1997’de hazırlanıp TBMM’ye sunulan TCK öntasarısın 2. maddesinde “Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşrû sanarak bir suç işleyen kimse, bu husustaki yanlış inancının haklılığını ispat ettiğinde cezâen sorumlu olmaz.” denmiştir. Fakat erken seçim kararı alınması dolayısıyla TBMM’de görüşülememiştir.224 Aynı hükme, TCK md. 4/2’de de yer verilmesine rağmen 29.06.2005 tarihinde ilgâ edilmiştir.
Suç fâili, haramlılığı biliyorsa cezada bir etkisinin olmayacağı kanaatinde olanların yanında, cezanın ağırlaşması gerektiği fikrini taşıyanlar da vardır. Bu konu, cezanın ağırlaştığı durumlar incelenirken bahsi geçeceği için burada üzerinde durmayacağız. 218 Şîrâzî, a.g.e., II, 267. 219 Behûtî, a.g.e., V, 83. 220
Şîrâzî, a.g.e., II, 267; Behûtî, a.g.e., V, 83.
221
Şîrâzî, a.g.e., II, 268; İbn Kudâme, a.g.e., X, 156; Şirbînî, a.g.e., IV, 146; Özcendî, a.g.e., II, 148; Ebû Zehre el-Ukûbe, s. 211; Şafak, a.g.e., s. 142.
222
TCK, 4/1.
223
Centel, a.g.e., s. 349; Hakeri a.g.e., s. 282; Toroslu, a.g.e., s. 164.
224
3.1.1.1.2. Kişinin Mahrem Akrabasıyla Aradaki Mahremiyeti Bilmeden Nikah Akdi ile Cinsel İlişkiye Girmesi
Suç fâili, aradaki hürmeti sağlayan akrabalık bağını bilmeden mahrem akrabasıyla nikah akdine binâen cinsî ilişkiye girmesinden dolayı cezalandırılamaz.225 Ancak şu var ki bu cehâletinden ötürü mazûr sayılmasında fâilin kişiliği önemlidir. Fâil, şuç işlemekten özellikle de mahrem akrabasıyla zina etmekten sakınan ve uhrevî sorumluluk taşıyan biriyse bilgisizliği mûteberdir. Sadece bu koşulla zina haddi cezası düşer.226 Ancak cehâlet söz konusu değilse hiçbir şekilde cezanın düşmesinden söz edilemez. Hatta cezanın ağırlaşma temâyülü de vardır. Bu konu da cezanın ağırlaşmasının ele alınacağı ileriki bölümlerde tafsîlatıyla incelenecektir.
3.1.1.2. Usûlün Furûuna Namus İftirası
İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre usûlün, furûuna yaptığı namus iftirası, açık lafızlarla veya îmâ ile olsun cezaya konu olamaz.227 Çünkü Kur’ân-ı Kerîmde ana-babaya iyilik ve ihsânı emreden pek çok âyet vârid olduğu228 gibi yine bu konuda Hz. Peygamber’in de pek çok hadîs-i şerîfleri vardır.229 Bu nasslardan dolayı evlâtların usûllerine karşı ceza isteme hakkına sahip olmadıkları kabul edilmiştir. Nasslarda ana-babaya “üff!” bile demekten sakındırma varken onlara karşı hangi hakla ceza talebinde bulunulabilir! Eğer bu hak tanınsaydı âyet ve hadislerde emredilen hürmet, ihsân ve iyiliğe ters düşerdi.230
225
Desûkî, a.g.e., IV, 314, Ebû Zehre, el-Ukûbe, s. 81.
226
Şirbînî, a.g.e., IV, 146.
227
Serahsî, a.g.e., IX, 143; Mergînânî, a.g.e., II, 770; Nevevî, a.g.e., X, 106; İbn Müflih, a.g.e., VI, 83; Behûtî, a.g.e., V, 89; Haraşî, a.g.e., VIII, 87; Özcendî, a.g.e., II, 165; Desûkî, a.g.e., IV, 327;
228
Nîsa, 4/36; İsrâ, 17/23; Lokman, 31/15.
229
Buhârî, “Edeb”, 2, 4, 6 ; Müslim, “Birr”, 9; Tirmîzî, “Birr”, 3
230
Yine bazı İslâm hukukçuları, kazif cezasının düşmesini, kısas cezasının düşmesine kıyâs etmişlerdir. Çünkü her ikisi de kul hakkıdır231 ve furûun, usûlüne karşı kısas hakkı olmadığı gibi kazif haddi hakkı hayli hayli olmaz.232 Ancak geriye kalan Allah hakkından dolayı ta‘zîr cezası gerekir.233 Zîrâ haddler şüphe ile sâkıt, ta‘zîr şüphe ile vâcip olur.
Bazı Mâlikî âlimlerden gelen, mezhepte mûtemet olmayan bir görüşe göre eğer kazif, îmâ yollu ise cezaya engeldir. Mâlikîler, usûlden kısasın düşmesi hususunda öldürme fiilinin düşmanca ve kasdî yapılmaması şartını koşmuşlardı. Burada da kazfin, açık lafızlarla yapılmaması şartını koşmuşlardır. Zira îmâ yollu yapılması, kasta hamledilmesine engeldir. Kasıt ve düşmanlık yoksa ceza da yoktur.234
Furûun, kazif suçu haddini usûlüne karşı mîras alması hâlinde de kısasta olduğu gibi ceza düşer. Meselâ koca, karısına nâmus iftirâsında bulunsa ve karısı öldükten sonra ceza talep hakkı oğluna kalsa, oğul, babasına karşı bu hakkı kullanamaz. Furû, ne kendisi için ne de bir başkası adına usûlüne karşı ceza talep edemez. Sonuç olarak da ceza düşer.235
İbn Hazm, hadd cezasının hiçbir şekilde düşürülemeyeceği kanaatindedir. Konu ile ilgili âyet236 geneldir ve herkesi şâmildir.237
TCK’da şerefe karşı hakaret suç olarak kabul edilmiş olup cezası 125. md.’de öngörülmüştür. Buna göre suçun üstsoy-altsoy arasında işlenmesi, cezada herhangi bir değişim doğurmaz. Ancak 131. maddenin 1. fıkrasına göre şerefe hakaret suçlarında soruşturma ve kovuşturma, mağdurun şikâyetine bağlanmış ve 2. fıkrasında da “Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.” denilerek altsoyun, üstsoyuna karşı ceza talep edebileceği kabul edilmiştir.
231
Şâfiîler ve Hanbelîlere göre kazf cezası, Allah hakkı ile kul hakkının birleştiği ve kul hakkının ağır bastığı bir cezadır. Bk. Avvâ, a.g.e., s. 83.
232
Şîrâzî, a.g.e., II, 272-273; İbn Kudâme, a.g.e., X, 208.
233
Şirbînî, a.g.e., IV, 156; Remlî, a.g.e., VII, 346.
234
Bâcî, a.g.e., VII, 147; Hattâb, a.g.e., VIII, 411; Haraşî, VIII, 87.
235
Nevevî, a.g.e., X, 106; Zeylâî, a.g.e., III, 203; Şirbînî, a.g.e., IV, 156; Behûtî, a.g.e., V, 89; Dâmâd, a.g.e., I, 606.
236
Nûr, 24/4.
237
3.1.1.3. Hırsızlık Suçu Cezasındaki Haddler
İslâm ceza hukukunda hırsızlığın kânûnî unsurlarından birisi, korunmuş yer (hırz) dir. Nûr Sûresi 61. âyette bazı akrabaların evlerine izinsiz girilebileceği dolayısıyla o yerlerin mezkûr akrabalar açısından korunmuş yer statüsünde olmadığı açıklanmıştır. Hırz sayılmayan bir yerden çalan kişi de, suçun unsurları oluşmadığı için kanunda o suç için koyulmuş cezayı müstehık olmaz. Bunun yanında mâliklik veya mâliklik şüphesinin olmaması da hırsızlık suçunun oluşması için diğer bir kânûnî unsurdur. Hz. Peygamber’in (sav) konu hakkındaki hadisleri, maldaki mülkiyet ortaklığını konusunda şüphe addedilerek cezanın düşmesinde fâil lehinde değerlendirilmiştir.
3.1.1.3.1. Usûlün, Furûun Malından Çalması
Usûlün, furûun malından çalmasında, aradaki bu akrabalık bağı, cezanın düşmesi için sebep kabul edilmiştir.238 Bu hususta fukahânın icmâı hâsıl olmuştur. Zîra bu olayda en kuvvetli akrabalık bağına sahip olan bu kişiler arasında usûle karşı cezanın düşünülmesi ana-babaya iyilik, itaat ve ihsânı emreden âyetlere ve Hz. Peygamber’in (sav) önceki başlıklardaki bu konuyla ilgili hadislerine taban tabana zıttır. Hz. Peygamber (sav) َﻚﯿِﺑَﺄِﻟ َﻚُﻟﺎَﻣَو َﺖْﻧَأ “Sen de malın da babanındır.”239 demiştir. Bu hadis, hukukçuların ekseriyeti tarafından hırsızlık haddinin kaldırılması sonucunu doğuran bir şüphe olarak kabul edilmiştir.240 Buna ilâveten, birbirlerinin korunmuş mekânlarına izinsiz girebilmeleri ve aralarındaki nafaka vücûbiyeti de, hadd cezasının düşürülmesini gerektiren şüphe sayılmıştır.241 Hanefî hukukçulardan İbn
238
Sahnûn, el-Müdevvene, VI, 276; Bâcî, a.g.e., VII, 185; Nevevî, a.g.e., X, 120; Haddâd, a.g.e., II, 411; Hattâb, a.g.e., VIII, 418; Özcendî, a.g.e., II, 181; Şirbînî, a.g.e., IV, 163;.
239
İbn Mâce, “Ticârât”, 64.
240
Serahsî, a.g.e., IX, 179; İbn Rüşd el-Cedd, a.g.e., XVI, 215-216; Kâsânî, a.g.e., IX, 169, 294; İbn Rüşd, a.g.e., II, 471; Kurtubî, a.g.e., VI, 170; İbn Müflih, a.g.e., IX, 133; Behûtî, a.g.e., V, 120-121; Haraşî, a.g.e., VIII, 96; Derdîr, a.g.e., IV, 476.
241
Zeylâî, a.g.e., III, 220; Dâmâd, a.g.e., I, 620; Şîrâzî, a.g.e., II, 281; Remlî, a.g.e., VII, 444; Mergînânî, a.g.e., II, 788.
Nüceym’in (v. 970/1563) tespitine göre haddin düşmesinde malın korunmuşluğuna değil hadisten çıkan temlik şüphesine îtibâr edilir.242 Bunun en önemli pratik sonucu, izinsiz olarak alınan malın nereden alındığının önemli olmadığıdır. Nereden alınırsa alınsın eğer furûundan birine aitse, usûlden haddi kaldırır.
İbn Hazm, hırsızlık ve cezası konusunda nâzil olan âyetin243 umûma delâlet ettiğini ve “Ey iman edenler! Adaleti titizlikle ayakta tutan, kendiniz, ana-babanız ve akrabanız aleyhinde de olsa Allah için şahitlik eden kimseler olun.” 244 âyeti mûcibince cezayı hak edenin anne-baba bile olsa haddlerin tatbîk edilmesi gerektiğini belirtir. 245 Zîrâ, anne-babaya iyilik ve ihsan, Allah’ın emrini uygulamamayı gerektirmemelidir.
3.1.1.3.2. Furûun, Usûlün Malından Çalması
Cumhur ulemâya göre furûun, usûlünün malından çalması, aradaki akrabalıktan doğan birtakım şüpheler nedeniyle ceza irtikâp ettirmez.246 “Gerek kendi evlerinizden, gerekse babalarınızın evlerinden, annelerinizin evlerinden, erkek kardeşlerinizin evlerinden, kız kardeşlerinizin evlerinden, amcalarınızın evlerinden, halalarınızın evlerinden, dayılarınızın evlerinden, teyzelerinizin evlerinden, veya anahtarlarını uhdenizde bulundurduğunuz yerlerden, yahut dostlarınızın evlerinden yemenizde bir sakınca yoktur.”247 âyetinden çıkan sonuca göre babaların evlerinden bir şeyler yemek helâl ise bir şeyler almak da en azından haram olup olmama konusunda bir şüphe taşır. Çünkü orası artık muhrez olmaktan çıkmıştır.248 Ayrıca, nafaka hakkı da bir şüohe kabul edilmiştir.249 Haddler de herhangi bir şüphenin varlığında Hz. Peygamber’in (sav) اﻮﱡﻠَﺨَﻓ ٌجَﺮْﺨَﻣ ُﮫَﻟ َنﺎَﻛ ْنِﺈَﻓ ْﻢُﺘْﻌَﻄَﺘْﺳا ﺎَﻣ َﻦﯿِﻤِﻠْﺴُﻤْﻟا ْﻦَﻋ َدوُﺪُﺤْﻟا اوُءَرْدا
ُﻘُﻌْﻟا ﻲِﻓ َﺊِﻄْﺨُﯾ ْنَأ ْﻦِﻣ ٌﺮْﯿَﺧ ِﻮْﻔَﻌْﻟا ﻲِﻓ َﺊِﻄْﺨُﯾ ْنَأ َمﺎَﻣِﺈْﻟا ﱠنِﺈَﻓ ُﮫَﻠﯿِﺒَﺳ
ِﺔَﺑﻮ “Şüpheler dolayısıyla haddleri
242 İbn Nüceym, a.g.e., V, 62. 243 Bkz. Mâide, 5/38. 244 Nisâ, 4/135. 245
İbn Hazm, a.g.e., XI, 345.
246
Şâfiî, a.g.e., III, 163; Mergînânî, a.g.e., II, 788; İbn Kudâme, a.g.e., X, 286; Haddâd, a.g.e., II, 411; Şirbînî, a.g.e., IV, 163.
247
Nûr, 24/61.
248
Serahsî, a.g.e., IX, 179; Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’ân, II, 430; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 239.
249
kaldırınız! Çıkış yolu buluyorsanız fâili salıverin. Zira devlet başkanı veya hakimin afta hatâya düşmesi, cezada hatâya düşmesinden daha hayırlıdır.” ifâdesi gereğince izâle edilir.250 Tüm bunların yanında aradaki kuvvetli akrabalık bağı, birbirlerinin evlerine – ilmî tâbirle hırzlarına – izinsiz girme ve mallarını izinsiz kullanma imkânı tanır.251
Mâlikîler, mezkûr âyetin sadece yeme hususunda geçerli olduğunu, mal alma hususunda geçerli olmadığını yani şüphe oluşturmadığını ifâde eder.252 Dolayısıyla cezanın düşmesi söz konusu değildir.253 Zâhirîler de buradaki suç fâili olan furûu, hırsızlık cezasını bildiren âyetin kapsamı içinde değerlendirdikleri için cezanın etkilenmeyeceği fikrini öne sürerler.254
TCK, hırsızlık suçunun belli akrabalık derecesinin bulunduğu kişilerin zararına işlenmesini, akrabalığın derecesine göre şahsî cezasızlık sebebi255 veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep saymıştır.256 Kanunun 167. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde, aralarında meydana gelen hırsızlık suçlarında, usûl-furû için şahsî cezasızlık hali öngörülmüştür.257
Sadece Hanefî fıkıh ekolünün kabûlüne göre, hırsızlığın kanûnî unsurlarından biri olan korunmuş yer (hırz)’ın oluşmaması nedeniyle, evlenemeyeceği yakın kan hısımlarının (zî rahim mahrem) evlerinden onlara ait bir şeyler çalan kişiden hadd cezası düşer. Ancak onların mallarını, başkasının evinden çalarsa hırz şartı oluştuğu için ceza düşmez. 258 Zî rahim mahrem akrabalar arasında hırz şartının oluşmamasının dayanağı Nûr Sûresi 61. âyettir.259 Zî rahim mahrem akrabalar arasındaki -sadece Hanefîlerin kabul ettiği- nafaka hak ve görevi de cezayı düşürücü
250
Tirmîzî, “Hudûd”, 2.
251
Şîrâzî, a.g.e., II, 272; Serahsî, a.g.e., IX, 152; Behûtî, a.g.e., VI, 24.
252
Kurtubî, a.g.e., XII, 315.
253
Sahnûn,a .g.e., VI, 276; Bâcî, a.g.e., VII, 185; Hattâb, a.g.e., VIII, 418; Haraşî, a.g.e., VIII, 96; Desûkî, a.g.e., IV, 327.
254
İbn Hazm, a.g.e., XI, 344.
255
“Şahsî cezasızlık sebepleri, suçun icrâsı sırasından mevcut bulunan, belirli kişisel özellikleri durumlar veya ilişkilerin varlığı dolayısıyla haksızlık ve suç teşkil eden fiilden, fâilin ya hiç
cezalandırılmaması veyahut cezasında indirim yapılması sonucunu doğuran hallerdir.” Artuk, a.g.e., s. 73.
256
Dönmezer, “Akraba Arasında Hırsızlık”, s. 53.
257
“Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın” denerek şahsî cezasızlıktan yararlananlar genişletilmiştir.
258
Mevsılî, a.g.e., IV, 349; Zeylâî, a.g.e., III, 220; Haddâd, a.g.e., II, 411; İbnü’l-Hümâm a.g.e., IV, 239; İbn Nüceym, a.g.e., V, 62; Özcendî, a.g.e., II, 181; Dâmâd, a.g.e., I, 620.
259
bir şüphe sayılmıştır. Bunların yanı sıra cezanın düşürülmemesi, sıla-i rahmin kesilmesine yol açar ki bu da haramdır.260 İbnü’l-Arabî ve Kurtubî, adı geçen âyetin, sayılan akrabaların evlerinin muhrez sayılmadığını değil, sadece o evlerden yemenin mübahlığını bildirdiğini söylerler.261 Cumhur ulemâ, şüphe addedilebilecek nafaka yükümlülüğünü de kabul etmediklerinden dolayı,262 usûl-furû dışındaki tüm soy akrabalarından hadd cezasının düşmeyeceği konusunda hemfikirdir.263
TCK, 167. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde suçun, “aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin” aleyhine işlenmesi durumunda cezaya hükmolunmayacağı, “aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen”264 aleyhine işlenmesi durumunda şikâyete bağlı olarak cezanın yarı oranda indirileceği hükme bağlanmıştır.
Hanefî fakihlerinden İmam Ebû Yûsuf, hırsızlık suçunun süt akrabalardan sadece süt anne aleyhine işlenmesi durumunda da hadd cezasının düşmesini benimsemiştir. Çünkü kişinin, süt annesinin evine izinsiz girebilmesi, hırzda şüphe oluşturur ve bu şüphe hadd cezasını muskittir.265
3.1.1.3.3. Karı-Kocanın, Birbirlerinin Mallarından Çalmaları
Karı-kocanın birbirlerinden çalmaları durumunda, İslâm hukukçularından; mutlak olarak cezanın düşmesi, mutlak olarak cezanın geçerliliği, hırza itibar edilip hırz şartının gerçekleştiği durumlarda cezalandırmanın olabileceği ve sadece kocaya cezanın uygulanabileceği şeklinde özetleyebileceğimiz görüşleri sâdır olmuştur.266
260
Kâsânî, a.g.e., IX, 305; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 238.
261
İbnü’l-Arabî, a.g.e., III, 422; Kurtubî, a.g.e., XII, 315.
262
Şîrâzî, a.g.e., II, 281.
263
Ebû Ya‘lâ, a.g.e., s. 268; İbn Hazm, a.g.e., VI, 344; İbnü’l-Arabî, a.g.e., II, 110; İbn Kudâme, a.g.e., X, 286; Nevevî, a.g.e., X. 120; İbn Müflih, a.g.e., VI, 133.
264
TCK, 167/2.
265
Kâsânî, a.g.e., IX, 306; Zeylâî, a.g.e., III, 220; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 239; Dâmâd, a.g.e., I, 620; İbn Âbidîn , a.g.e., III, 201.
266
Hanefîler267 ve Hanbelîler,268 karı-koca ister aynı evde otursun ister farklı yerlerde otursun hadd cezasının düşmesi gerektiği kanaatindedir. Bu fikri benimsemelerinin tek nedeni, eşler arasında mal kullanımında rahatlık bulunması ve ayrı bile otursalar evlerine örfen izinsiz girebilme olanaklarıdır. Bu realite, haddi düşürücü bir şüphe hüviyeti taşır. Mâlikîler,269 cezalandırmada önemli olanın hırz olduğunu, beraber oturdukları evlerden veya ayrı oturup girmeye izinli oldukları kapalı yerlerden270 çalmışlarsa hırz şartının gerçekleşmediği için cezanın düşeceğini, hırz şartı sağlanmışsa yani ayrı oturdukları ve girmeye izinli olmadıkları muhrez mekânlarından çalmışlarsa cezanın düşmeyeceğini söylerler. Buradan anlaşılan şudur ki Mâlikîler, sadece hırzdaki şüpheyi mûteber görüyor, diğerlerinin aksine mal kullanımındaki rahatlık ve özgürlük alanını bir şüphe olarak kabul etmiyorlar. Şâfiî mezhebi hukuk kitaplarında her iki görüş de yer bulmuş,271 ancak İmam Şâfiî, hadd cezasını muskit olan az da olsa bir şüphenin varlığını kabul etmiştir.272
Zâhirîler, burada cezanın düşmeyeceği kanaatindedir. 273 Nafaka yükümlüsünün koca olması nedeniyle kadının kocasının malındaki hakkının haddi düşürücü bir şüphe kabul edilip kadından cezanın düşeceği, ancak koca için bunun söylenemeyeceği görüşü pek fazla itibâr görmemiştir.
TCK, 167. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerin akrabalığını, şahsî cezasızlık sebebi saymış, yine aynı maddenin 2. fıkrasında, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerin cezalandırılmasını şikâyet şartına bağlamış ve cezanın yarı oranında indirilmesine hükmetmiştir.
TCK’nın aile içi ve bazı akrabalar arasında oluşan hırsızlık suçlarında cezasızlık ve cezanın hafifletilmesi hükümlerini kabul etmesinin birkaç sebebi olduğu belirtilmiştir. Bu sebepler arasında İslâm hukukuyla da paralellik arz eden mal kullanımında tasarruf ve rahatlık özgürlüğü, akrabalar arası ilişkilere adlî mercîleri karıştırmaktan mümkün olduğunca kaçınılarak aile ve akraba
267
Serahsî, a.g.e., IX, 224; Mergînânî, a.g.e., II, 788-789;Kâsânî, a.g.e., IX, 306-307; Haddâd, a.g.e., II, 411; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 239; Dâmâd, a.g.e., I, 620; İbn Âbidîn, a.g.e., III, 201-202.
268
Behûtî, a.g.e., V, 122.
269
Bâcî, a.g.e., VII, 161, 184; Derdîr, a.g.e., IV, 481; Hattâb, a.g.e., VIII, 419; Haraşî, a.g.e., VIII, 98.
270
Girmeye izinli oldukları kapalı yerlerin yabancılardan korumak için kilitlenmiş olabileceği kaynaklarda belirtilmiştir. Bk. Derdîr, a.g.e., IV, 481; Hattâb, a.g.e., VIII, 419.
271
Şirbînî, a.g.e., IV, 163.
272
Şâfiî, a.g.e., III, 163.
273
bütünleşmesini koruma amacı zikredilmiştir.274 Buna ek olarak cezalar amaçlarıyla beraber düşünülmüş, cezalandırılmama durumunda sosyal bir huzursuzluğun meydana gelmeyeceği belirtilerek, buralarda cezalandırmanın genel önleme amacına hizmet etmeyeceği ifâde edilmiştir.275
3.1.1.4. Usûl-Furûun Birbirlerinin Yolunu Kesmeleri
Hanefîler, Şâfiîler ve Hanbelîlere göre ancak kul hakkı ağır bastığında akrabalık cezada etkili olabilir. Fakat kul hakkının hangi hallerde daha ağır bastığı hususunda ihtilâf etmişlerdir. Hanefîler sadece mal almalı yol kesme suçlarında kul hakkının daha öncelikli olduğunu belirtirlerken276 diğerleri,277 mal almalı, adam öldürmeli veya hem mal almalı hem adam öldürmeli yol kesme suçlarında kul hakkını daha öncelikli tutarlar. Yol kesme suçlarının mürekkep olmasının tabîî sonucu cezanın da mürekkep olmasıdır. Ceza, suçun şekline göre sürgün, idam, asılarak idam ve el-kol çapraz kesim şekillerinde tezâhür eder. Şâfiîler 278 ve Hanbelîlere279 göre usûlün furûuna karşı mal alma veya hem mal alma hem adam öldürme şeklinde gerçekleşen yol kesme fiilinde el-kol çapraz kesim ve idam cezaları düşer. Hz. Peygamber’in (sav) ِﺪَﻟَﻮْﻟﺎِﺑ ُﺪِﻟاَﻮْﻟا ُدﺎَﻘُﯾ ﺎَﻟ “Oğluna karşılık baba, kısas olarak öldürülmez.” 280 hadisiyle istidlâl ederler. Hanefîlere281 göreyse sadece mal almalı yol kesmenin cezası düşer. Çünkü suçlu ile mağdur arasındaki akrabalık hırz şartının bozulması ve hadd cezasının düşmesi sonucunu doğuran bir şüphe teşkil eder.282 Hanefîler, zî rahim mahrem akrabaları da bu grupta değerlendirmişlerdir.283 Öte tarafta Mâlikîler ve Zâhirîlerin, yol kesme suçlarında öncelikli hak olarak Allah
274
Dözmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s. 512.
275
Dönmezer, a.g.e., s. 514.
276
Serahsî, a.g.e., IX, 231; Kâsânî, a.g.e., IX, 369; İbn Kudâme, a.g.e., X, 306.
277
İbn Kudâme el-Makdîsî, a.g.e., X, 307; Nevevî, a.g.e., X, 162; Şirbînî, a.g.e., IV, 183.
278
Nevevî, a.g.e., X, 160; Şirbînî, a.g.e., IV, 183.
279
İbn Kudâme el-Makdîsî, a.g.e., X, 307.
280
Tirmîzî, “Diyât”, 9; İbn Mâce, “Diyât”, 6
281
Kâsânî, a.g.e., VII, 92.
282
Serahsî, a.g.e., IX, 238; Mergînânî, a.g.e., II, 807; Kâsânî, a.g.e., IX, 362; Mevsılî, a.g.e., IV, 357; Bilmen, a.g.e., III, 300.
283
Zeylâî, a.g.e., III, 239; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 274; Özcendî, a.g.e., II, 187; İbn Âbidîn,a .g.e., III, 214.
hakkını görmeleri ve konu hakkındaki âyetin,284 ana-baba-evlât ayrımı yapmadan umûmu teşmîl ettiği şeklindeki değerlendirmeleri, burada akrabalığın cezayı