KISAS CEZALARINI DÜŞÜREN AKRABALIK

İslâm ceza hukukunda öldürme veya müessir fiil suçlarının kânûnî unsurlarından biri de mânevî unsur da denen fâilin kusurluluğudur. Özellikle usûlün, furûun aleyhinde ve te‘dîp ederken kocanın karısı aleyhinde olmak üzere işlenen öldürme ve müessir fiil suçlarında, fâilin kusurluluğunun sâbit olmadığına delâlet eden en ufak bir şüphe fâil lehinde değerlendirilmiştir. Şüphesiz cezalandırmama eğiliminde bu kadar ihtiyatlı davranmanın en önemli sebebi usûlün furûuna karşı beslediği sevgi ve şefkattir.

İslâm ceza hukuku, kısas suçlarında, içinde kul hakkının daha ağır ve ön planda olduğu için genel önleme ve özel önlemenin yanında öncelikli olarak mağduru teskîn etmeyi ve duyacak olduğu kîni söndürmeyi amaçlamaktadır.286 Usûl ve kocanın cezalandırılması da bu amaçlardan hiçbirine hizmet etmemekle kalmayıp, amaçların aksini doğurmaktadır.

3.1.2.1. Usülün Furûunu Öldürmesi veya Müessir Fiili

Usûlün, furûunu öldürmesindeki ve müessir fiilindeki ceza hakkında İslâm hukukçuları, mutlak olarak kısas olunmaması, mutlak olarak kısas olunması ve –bu ikisinin arasını bulan- sadece hiçbir şüphe taşımayan kastî suçlarda kısas olunması şeklinde özetleyebileceğimiz üç görüş benimsemişlerdir.287

284

Mâide, 5/33.

285

İbn Hazm, a.g.e., XI, 312-313; Desûkî, a.g.e., IV, 350.

286

Ebû Zehre, el-Ukûbe, s. 48; Ukaz, a.g.e., s. 157.

287

İslâm hukukçuların çoğunluğu, suç her ne sûrette olursa olsun usûlden kısas cezasının düşeceği kanaatindedir.288 Suçun işleniş yeri veya işleniş biçiminin verilen hükümde hiçbir önemi yoktur. Çünkü Allah’ın fıtraten anne-baba dede ve ninelerde, çocuklarına karşı verdiği şefkat ve merhamet hissi, suçun mânevî unsurlarından kastın oluşmadığı sonucuna götürür.289 Hz. Peygamber’in (sav) ِﺪَﻟَﻮْﻟﺎِﺑ ُﺪِﻟاَﻮْﻟا ُدﺎَﻘُﯾ ﺎَﻟ “Baba, oğluna karşılık kısas olunmaz.”290 hadisiyle anlatılmak istenen de budur. Hadiste geçen “vâlid” kelimesi tüm usûlü, “veled” kelimesi de tüm furûu şâmildir.291 Çocuk veya torun, usûlüne karşılık cezalandırma istemine sahip değildir, çünkü onlar, onun varlığı için bir sebep iken o, nasıl olur da onların yokluğu için bir sebep teşkil edebilir! Nitekim onlara karşı cezalandırma talep etmesi, İslâm dininin çok büyük önem verdiği ana-babaya iyilik, itaat ve ihsan prensibine aykırıdır.292 Yine Hz. Peygamber’in (sav) َﻚﯿِﺑَﺄِﻟ َﻚُﻟﺎَﻣَو َﺖْﻧَأ “Sen de malın da babanındır.”293 hadisi kısasın düşmesine kâfî bir mülkiyet şüphesi taşır.294 Muvatta‘’da geçen bir rivâyette, Hz. Ömer’in (r.a) oğluna kılıçla vurup yaraladıktan sonra onun ölümüne yol açan adam hakkında kısasa değil de diyete hükmetmesi de kısasın düşmesinin kanıtıdır.295

Mâlikîler, sadece kastın varlığından tamamen emin olunan durumlarda kısasın gerekeceği, bunu engelleyen en ufak bir şüphenin varlığı hâlinde kısasın düşeceği fikrini benimsemişlerdir.296 Öyle ki öldürme veya yaralamada kullanılan vasıta bile fâilin kastının oluşmadığı varsayımına götürebilir. Nitekim mezkûr rivâyetin297 aslında yer almamasına rağmen babanın kılıçla vurmasını kasıttan kasta benzere hafifletmeleri, bu anlayışın bir sonucudur. Yani aslında babanın öldürme

288

Nevevî, a.g.e., IX, 151; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 360; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., VIII, 259.

289

Kurtubî, a.g.e., II, 251; Zeylâî, a.g.e., VI, 105; İbn Nüceym, a.g.e., V, 338.

290

Tirmîzî, “Diyât”, 9.

291

Kâsânî, a.g.e., X, 241; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 360; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., VIII, 260; Şirbînî, a.g.e., II, 174.

292

Serahsî, a.g.e., XXVI, 111; Mergînânî, a.g.e., III, 1607; Mevsılî, a.g.e., V, 481; İbn Müflih, a.g.e., V, 643; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 196-197; Şirbînî, a.g.e., IV, 18; Remlî, a.g.e., VII, 271; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 344 Mübârekfûrî, Tuhfetü’l-Ahvezî, IV, 656.

293

İbn Mâce, “Ticârât”, 64

294

İbn Kudâme, a.g.e., IX, 359; İbn Müflih, a.g.e., VIII, 273; Behûtî, a.g.e., IV, 461. Buradan hareketle cezanın düşmesinde, usûl-furû ilişkisi, efendi-köle ilişkisine benzetilmiş ve kölesini öldüren efendiden kısasın düştüğü gibi, şüphe ile bu olaya benzediğinden usûlden de kısasın düşmesi gerektiği belirtilmiştir. Bk. Hasan, el-Erkânü’l-Mâdiye, s.45.

295

Şâfiî, a.g.e., III, 36; Serahsî, a.g.e., XXVI, 109; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 359.

296

Sahnûn, a.g.e., VI, 228-229; Bâcî, a.g.e., VII, 105; Kurtubî, a.g.e., II, 250; Haraşî, a.g.e., VIII, 7.

297

Bu rivâyeti, her iki taraf kendi açısından izah eder. Mâlikîlere göre uslandırma amacı vardır. Eğer böyle olmasaydı öldürme şekli daha farklı olurdu ve Hz. Ömer (r.a) de kısasa hükmederdi

kastı yoktur, baba, bu işi uslandırma amacıyla yapmıştır. Ölümü asla istememiştir. O halde vaziyet, çocuklarını kesinlikle öldürmeyi istememiş olduklarını gösteriyorken sadece fiilin sonuçlarına bakıp cezalandırmak mantıklı değildir. Bu, cinâyetin kasta benzer veya hatâlı olduğu sonucuna ulaştırır.298 İşte Hz. Ömer’in (r.a) kısası düşürmesi bu yüzdendir.299 Mâlikî kaynaklarda bu konuda kısasın uygulanabilmesi için düşmanca yapılması kaydı geçer. Bundan, fiilin planlayarak veya tam bir öldürme kastı ile yapılmış olması aranmalıdır. Meselâ yeni doğurduğu bebeğini kuyuya atıp ölümüne sebebiyet veren annenin, oğlunun boğazına bıçak dayayıp boğazını kesen babanın kastı sâbittir.300 Şüphesiz, böyle düşünmelerinin nedeni kısasın Müslümanlar arasında umûmî bir hüküm olmasından ileri gelmektedir.301

Çağdaş İslâm hukukçularının ekseriyetinin kanaati de bu yönde gelişmiştir. Fiil, te‘dîp ve sakındırma niyeti gibi kasta benzer veya hatâya hamledilebiliyorsa ancak o zaman öngörülen kısas cezası düşer.302

Mâlikîler ile cumhur arasındaki görüş ayrılığı, suçun mânevî unsuru olan öldürme kastının mevcûdiyetindeki farklı yaklaşımlarından kaynaklanmaktadır. Cumhura göre gerek anne-babalar ve gerekse nine-dedeler çocukları ve torunlarına karşı son derece sevgi ve şefkat beslerler. İşte onların bu halleri kastî olarak öldürdüklerine dair işâretler bulunsa bile gerçekte kastın olmadığı sonucuna götürür.

303

Tüm bunlara ilâveten, usûlden kısas cezanın düşmesinin, cezalandırma amaçlarıyla çok yakın bir ilişkisi vardır. Daha önce de ifade edildiği gibi, İslâm hukuku, kısas cezalarında adalet, genel önleme ve özel önleme olmak üzere üç türlü amacı hedeflemiştir. Kısas cezalarında en temel amaç, suç fâiline kısas uygulayarak, yaralama eylemlerinde mecrûhun bizzat kendisine veya öldürme eylemlerinde maktûlün vârislerine gönül rahatlığı sağlamak, acılarını dindirmek ve neticede de intikam hislerinin önüne set çekmektir.304 Diğer iki amaç ise -yaralama suçlarında- suçluyu bir daha suç işlemekten sakındırma ve –hem öldürme hem yaralama

298

Ebû Zehre, el-Cerîme, s. 374-375.

299

İbn Rüşd, a.g.e., s. 436-437.

300

İbn Rüşd el-Cedd, a.g.e., XV, 470; İbnü’l-Arabî, a.g.e., I, 95.

301

Şafak, a.g.e., s. 77.

302

Avvâ, a.g.e., s. 250.

303

Dihlevî, a.g.e., II, 236.

304

suçlarında- suçluyu ve toplumu suçtan sakındırmadır. Usûlün, furûuna karşı kısas olunması bu üç amaçtan hiçbirine hizmet etmemektedir. Böyle hiç arzu edilmeyen bir fiil sonucunda mağdurda ve mağdur yakınlarında bir kin duygusu, bir intikam hissi oluşturmamakta ve usûlü kısas etmek, mağduru teskîn edip acılarını dindirmek şöyle dursun tam tersi bir etki yapar. Üzüntülerinin daha da artmasından başka bir sonuç doğurmaz. Kısasın uygulanması, genel önleme amacına da hizmet etmez. Çünkü toplum nezdinde böyle bir fiilin yayılmasından endişe edilmemektedir. Babanın çocuğunu kendisi için değil, oğlu olduğu için sevmesi ve fıtratındaki çocuk sevgi ve şefkati, çocuğunu öldürmekten veya yaralamaktan sakındırılması gereksinimini ortadan kaldırır.305 Cezalandırma, özel önleme amacını da işlevsiz kılar. Zîrâ, zaten böyle bir fiil sonucu son derece elem ve ızdırap içinde kıvranan babaya, mânevî acısı yetmezmiş gibi bir de maddî ceza vermek onun ıslâhını ve topluma kazandırılmasını sağlamayacağı gibi, aksine hayatı boyunca toplumdan uzaklaştırır.

Zâhirîler, cezanın hiçbir şekilde düşmesini kabul etmezler. Suçlu ile mağdur baba-oğul bile olsa kısas hükümleri aynen uygulanmalıdır.306

Kısas cezasının düşmesi, tümüyle bir cezasızlık hâli sayılmamalıdır. Zîrâ ortada bir suç vardır. Yukarıda izâh edildiği üzere sadece kanunda öldürme ve müessir fiiller için öngörülen kısas cezasının düşmesi söz konusudur. Bu durumda da bedel ceza olan diyet cezası lâzım gelir.307 Bunun nedeni de suç sonucu akan hiçbir kanın heder olmayacağı fikridir.308 Şâfiî ve Mâlikîler, diyet-i mügalleza yani ağırlaştırılmış diyete hükmeder.309

765 Sayılı Eski TCK’da, usûl veya furûdan biri aleyhine işlenen öldürme suçu, nitelikli hallerden sayılmasına ve idama hükmedilmesine310 rağmen Yeni TCK’da ağırlaştırılmış müebbet cezası hükmü yer almıştır.311 Kasten yaralama suçlarında kovuşturma, şikâyet şartına bağlanarak bir yıldan üç yıla kadar verilen

305

Avvâ, a.g.e., s. 249; Ukaz, a.g.e., s. 157; Hasan, a.g.e., s. 47; Akşit, a.g.e., s. 125; Matiri, el-Kısâs fi’n-Nefs, s. 595.

306

İbn Hazm, a.g.e., X, 364.

307

Serahsî, a.g.e., XXVI, 111; Haddâd, a.g.e., II, 331; Dâmâd a.g.e., II, 619, 648; Özcendî, a.g.e., VI, 4

308

Ebû Zehre, el-Ukûbe, s. 419.

309

Sahnûn, a.g.e., VI, 306; Bâcî, a.g.e., VII, 106; Nevevî, a.g.e., IX, 256; Derdîr, a.g.e., IV, 374.

310

Bk. 765 Sayılı TCK, 450/1.

311

hapis cezası,312 suçun üstsoy veya altsoy aleyhine işlenmesi durumunda, şikâyet aranmaksızın cezanın yarı oranda artırılacağı hükmü verilmiştir.313 Kastı aşan öldürme suçlarında ise sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis cezası öngörülürken, suçun üstsoy-altsoy arasında işlenmesi durumunda on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunmaktadır.314 Ayrıca TCK, üstsoy ve altsoya, eş ve kardeşleri de eklemiştir. Cezanın ağırlaşmasındaki temel sâik, yakın akrabaya karşı suç işleyen kimsede daha büyük bir kötülük ve acımasızlık hâlinin bulunduğun ve mağdurun, yakınından böyle bir fiilin sâdır olacağını düşünemediğinden ona karşı kendisini savunma ihtiyacı hissetmediğinin varsayılmasıdır.315

3.1.2.2. Kocanın, Karısını Te‘dîp Ederken Öldürmesi veya Müessir Fiili

Bir kimse, karısını te‘dîp etmesinin mübah olduğu durumlarda,316 bu hakkını kullanırken hak sınırlarından çıksa ve bu sebeple onun ölümüne veya organ kaybına sebep olsa, İslâm hukukçularının ittifakıyla kısas cezasına çarptırılmaz. Ancak ortada bir suç olduğu için karısının diyetini ödemekle yükümlüdür.317

Ancak Hanbelîler, mücbir sebepleri de göz önüne alarak, hakkın kullanımında sınırın aşılmadığı, dövmenin herkes tarafından kabul edilegelen bir hareket olarak nitelendirilebilir olduğu durumlarda eylem sonucu meydana gelen ölüm veya yaralanmaların suça konu olamayacağı kanaatinde oldukları için hiçbir cezayı kabul etmezler.318 Kullanılan hak, tespit edilen sınırlar içinde kaldığı sürece mübahtır ve mübah bir hareketin sorumluluğu olmaz. Dolayısıyla Hanbelîlerin neticeyi değil amacı esas aldığı sonucuna varmamız mümkündür. Cumhura göre, fiilin, ölüm veya yaralanmayı sonuçlaması, sınırın aşıldığının göstergesidir. Bu da nasıl gerçekleşirse gerçekleşsin diyet cezasını gerektirir. Ayrıca, fâil, isteğine bırakılan bir hakkın 312 Bk. TCK, 86/1. 313 Bk. TCK, 86/3-a. 314 Bk. TCK, 87/4. 315

Polat, Öğreti ve Uygulamada Adam Öldürme Suçları, s. 82.

316

Kadın kocasına itaatsiz olmalıdır ve uslandırılması için tek çıkar yolun vurma olduğu kanaati kocada hâsıl olmalıdır. Bk. Ebû Zehre, el-Cerîme, s. 452.

317

Mâverdî, a.g.e., s. 313; Usruşenî, a.g.e., II, 167; Zeylâî, a.g.e., III, 211; Dâmâd, a.g.e., I, 613; Bilmen, a.g.e., III, 115.

318

kullanımında, kanaatinden ve fiilin keyfiyetinden sorumludur. Onlara göre de önemli olan neticedir.319

3.1.2.3. Kısas Hakkının Verâsetle İntikâli

Furû, öldürülen değil kendisine mîras veya başka yollarla kısâsın tamamı veya bir kısmı320 intikal etmiş olan kimse ise kısas düşer. Çünkü İslâm ceza hukukunda altsoyun üstsoya karşı hiçbir şekilde kısas talebi olamaz.321 Kendi aleyhine işlenen öldürme ve müessir fiilde üstsoyundan kısas talep edemeyen altsoy, aynı zamanda bu hakkı başkası adına da kullanamaz.322

Bu hakkın vârislere geçmesi, iki şekilde düşünülebilir. Ya kısas hakkına baştan sahiptir, başka ifâdeyle bir şahsın kendisinden çocuğu olan karısını öldürmesi örneğinde olduğu gibi kan velisidir.323 Yahut da furûun, kısasa, başkası hakkında sâbit olduktan sonra mâlik olmasıdır. Buna da şu örneği verebiliriz. Bir adam, kardeşinin eşini öldürür ve kısas hakkını kullanmadan kardeşi de ölürse veya karısının kardeşini öldürür de kadın da kısastan önce ölürse, kısas hakkı mîras yoluyla kâtilin furûuna kalmış olur. 324 Neticede usûle karşı ceza talep edilemeyeceğinden dolayı ceza düşer, diyet lâzım gelir.325 İslâm hukuk tarihinde hukukçuların genel kanaati bu yönde şekillenmiştir.

319

Udeh, a.g.e., I, 516-517.

320

Kısâsın bir kısmının mîras alınması, kısas hakkının birden çok kişiye geçmesi anlamına gelir. Ancak bu, kısâsın düşmesini engellemez. Kısas vârisleri arasında altsoydan biri olması yeterlidir. Çünkü bu cezalar bölünme kabul etmez. Bk. Behûtî, a.g.e., IV, 462; İbn Müflih, a.g.e., VIII, 275.

321

Mergînânî, a.g.e., III, 1608; Mevsılî, a.g.e., V, 481; Haddâd, a.g.e., II, 332.

322

İbn Kudâme, a.g.e., IX, 362.

323

Şâfiî, a.g.e., III, 36; Nevevî, a.g.e., IV, 152; Remlî, a.g.e., VII, 271; Şafak, a.g.e., s. 78; Matırî, el- Kısâs fi’n-Nefs, s. 706.

324

Zeylâî, a.g.e., VI, 106; Dâmâd, a.g.e., II, 620; Şafak, a.g.e., s. 84.

325