• Sonuç bulunamadı

Türk Ceza Hukuku`nda uzlaşma

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Türk Ceza Hukuku`nda uzlaşma"

Copied!
113
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

TÜRK CEZA HUKUKUNDA UZLAŞMA

YÜKSEK LİSANS TEZİ

ENGİN PARLAK

ANABİLİM DALI: KAMU HUKUKU

PROGRAMI: KAMU HUKUKU

KOCAELİ

2006

(2)

T.C.

KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

TÜRK CEZA HUKUKUNDA UZLAŞMA

YÜKSEK LİSANS TEZİ

ENGİN PARLAK

ANABİLİM DALI: KAMU HUKUKU

PROGRAMI: KAMU HUKUKU

TEZ DANIŞMANI : YRD. DOÇ. DR. İSA DÖNER

(3)

T.C.

KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

TÜRK CEZA HUKUKUNDA UZLAŞMA YÜKSEK LİSANS TEZİ

TEZİ HAZIRLAYAN: ENGİN PARLAK TEZ KABUL TARİHİ VE NO: 12.7.2006/ 2006-13

Prof Dr. M. Emin ARTUK Doç. Dr. N. İlker ÇOLAK Yrd. Doç. Dr. İsa DÖNER

KOCAELİ 2006

(4)

ÖNSÖZ

Uzlaşma Türk Ceza Hukuku için yeni bir müessesedir. Anglo-Sakson kökenli bu müessesenin ülkemizde yeterince işlevsel hale getirilmesi, uygulamada karşılaşılacak boşlukların zamanla doldurulması ile mümkün olacaktır. Çalışmamız her ne kadar teoriye yönelik bir çalışma olsa da uygulamada ortaya çıkması muhtemel bir çok problem ile karşılaştık. Ülkemizde bu konuda daha önce yapılmış çalışmaların azlığı uygulayıcılar için ayrı bir sorun teşkil etmektedir. Tez niteliğindeki çalışmam sırasında destek ve katkılarını esirgemeyen hocalarım Sayın Prof. Dr M. Emin ARTUK , Sayın Doç .Dr. N. İlker ÇOLAK ve bilhassa danışmanın Sayın Yrd. Doç. Dr. İsa DÖNER’e şükranlarımı arz eder, yüksek lisans döneminde her zaman yanımda olan kadim dostum Hacı SARIGÜZEL ve görüşleri ile konuya farklı pencerelerden bakmamı sağlayan, sabrı ile bana geniş çalışma olanakları sağlayan hayat arkadaşım Asye PARLAK’a teşekkürlerimi sunarım.

(5)

İÇİNDEKİLER

KISALTMALAR ...IX

GİRİŞ...1

BİRİNCİ BÖLÜM TANIM- HUKUKİ NİTELİK- TARİHSEL GELİŞİM – KARŞILAŞTIRMALI HUKUK- CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU İLKELERİ I. UZLAŞMA MÜESSESESİ VE GELİŞİMİ ...3

1. TANIM...3

2. UZLAŞMA MÜESSESESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ ...4

A. GENEL OLARAK ...4 B. TAHKİM ...5 C. SULH...7 D. ÖNÖDEME ...8 E. ETKİN PİŞMANLIK...9 3. TARİHSEL GELİŞİM ...10

4. UZLAŞMA MÜESSESESİNİN GETİRİLİŞ NEDENLERİ...23

A. Mahkemelerin Ağır İş Yükü...23

B. Kanuni Hakların Kötüye Kullanımı ...24

C. Suçun İspatındaki Güçlükler...24

D. Zaman Ve Masraflardan Tasarruf ...25

E. Diğer Nedenler ...25

II. İSLAM HUKUKUNDA UZLAŞMA...26

III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA UZLAŞMA...27

1. AMERİKAN HUKUKUNDA...27

2. ALMAN HUKUKUNDA ...30

(6)

4. İTALYAN HUKUKUNDA ...34

5. İNGİLİZ HUKUKUNDA ...34

6. İSPANYOL HUKUKUNDA ...35

IV. CEZA MUHAKEMESİ İLKELERİ VE UZLAŞMA...36

1. GENEL OLARAK...36

2. BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ HÂKİM İLKESİ ...37

3. MASUMİYET KARİNESİ ...38

4. ADİL YARGILANMA HAKKI ...39

5. ALENİYET İLKESİ ...40

6. ADALET İLKESİ ...42

7. RE’SEN ARAŞTIRMA İLKESİ ...42

8. MADDİ GERÇEĞİN ARAŞTIRILMASI İLKESİ ...44

9. KAMU DAVASININ MECBURİLİĞİ İLKESİ...44

10. HAK ARAMA HÜRRİYETİ ...45

11. DOĞRUDAN DOĞRUYALIK, SÖZLÜLÜK İLKESİ ...45

12. KUSUR SORUMLULUĞU İLKESİ...46

İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA MEVZUATINDA UZLAŞMA I. TÜRK CEZA CEZA MUHAKEMESİ VE ÇOCUK KORUMA KANUNUNDA DÜZENLEME...47

1. GENEL OLARAK...47

2. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDAKİ DÜZENLEME...47

3. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NDAKİ DÜZENLEME...48

4. 5395 SAYILI ÇOCUK KORUMA KANUNU’NDAKİ DÜZENLEME...51

(7)

II. UZLAŞMA KAPSAMINDAKİ SUÇLAR ...51

III. UZLAŞMANIN ŞARTLARI...54

1. ŞİKÂYETE BAĞLI BİR FİİL OLMASI...54

2. MAĞDURUN GERÇEK VEYA ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİSİ OLMASI ...55

3. MAĞDURUN ŞİKÂYETÇİ OLMASI...55

A. ŞİKÂYETİN HUKUKİ NİTELİĞİ ...56

B. ŞİKÂYETİN ŞARTLARI ...57

a. Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikâyete Bağlı Bir Suç Olması ...57

b. Şikâyete Hakkı Olanlar ...58

c. Şikâyetin Bölünmezliği ...59

d. Şikâyetin Yapılacağı Makamlar...59

e. Şikâyetin Şekli ...60

f. Şikâyetin Süresi ...60

C. ŞİKÂYETTEN VAZGEÇME VE FERAGAT...61

D. ŞİKÂYET VE UZLAŞMA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN SONUÇLARI ...64

4. ZARARIN GİDERİLMESİ KONUSUNDA UZLAŞILMASI...65

A. GENEL OLARAK ...65

B. MADDİ ZARAR...66

C. MANEVİ ZARAR ...67

D. MAĞDURİYETİN GİDERİLME ŞEKLİ VE FAİLİN ÖDEME GÜCÜ SORUNU...68

5. UZLAŞMANIN ÖZGÜR İRADEYE DAYANMASI ...69

(8)

B. MAĞDURUN UZLAŞMAYI KABUL ETMESİ ...70

C. ÖZGÜR İRADENİN VARLIĞI ...70

D. KÜÇÜK VE KISITLILAR...71

6. ZARARIN GİDERİLMESİ...72

7. UZLAŞMA VE ZARARIN GİDERİLMESİNİN BELİRLENMESİ .72 IV. UZLAŞMANIN UYGULANMASI...74

1. CUMHURİYET SAVCISI TARAFINDAN UZLAŞTIRMA ...74

A. C.SAVCISININ SUÇUN NİTELİĞİNİ VE DELİLLERİ DEĞERLENDİRMESİ ...74

B. TARAFLARIN UZLAŞMAYA DAVET EDİLMESİ ...74

C. UZLAŞTIRICI OLMAKSIZIN UZLAŞMA ...76

D. UZLAŞTIRICI ARACILIĞI İLE UZLAŞMA...77

a. Uzlaştırıcının Atanması ...77

b. Uzlaştırma Müzakereleri ...78

c. Uzlaşmanın Sağlanması ve Zararın Giderilmesi...80

2. MAHKEME TARAFINDAN UZLAŞTIRMA...80

V. BİRDEN FAZLA FAİLİN BULUNMASI DURUMUNDA UZLAŞMA ...82

VI. UZLAŞMANIN GİZLİLĞİ ...83

(9)

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM UZLAŞMANIN SONUÇLARI

I. UZLAŞMANIN OLUMLU SONUÇLANMASI ...86

1. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMANIN VE ŞAHSİ HAK ALACAĞININ SONA ERMESİ...86

A. GENEL OLARAK ...86

B. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMANIN SONA ERMESİ ...86

C. ŞAHSİ HAK ALACAĞININ SONA ERMESİ...87

2. KORUMA TEDBİRLERİ NEDENİYLE TAZMİNAT HAKKI...87

3. ZAMANAŞIMI ...87

4. GÜVENLİK TEDBİRLERİ ...88

5. KANUN YOLLARI ...89

II. UZLAŞMANIN OLUMSUZ SONUÇLANMASI...89

1. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMAYA DEVAM EDİLMESİ ...89

2. BİLGİ VE BELGELERİN ALEYHE KULLANILAMAMASI...89

SONUÇ...91

(10)

ÖZET

Uzlaşma, mağdur eksenli ceza adalet mekanizmasının bir sonucu olarak 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile hukukumuzda yerini almıştır.

Yüksek lisans niteliğindeki bilimsel çalışmamız üç bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde uzlaşma müessesesinin hukuki niteliğini, tarihsel gelişimini, getiriliş nedenlerini, karşılaştırmalı hukukta yerini ve ceza muhakemesi hukuku ilkeleri karşısındaki durumunu ele aldık.

İkinci bölümde kanunlarımızda düzenleniş şekillerini, uygulanma biçimlerini ele alarak, uygulamada meydana gelecek muhtemel problemler ile çözüm önerilerimizi ortaya koyduk.

Üçüncü ve son bölümde ise uzlaşmanın hukuki sonuçları ve sonrasında muhakemenin işleyişi üzerinde durduk

(11)

ABSTRACT

Mediation is as a result of justice-punisment mechanism took its place in our justice system with the help of Turkish Punishment Law and Execution of the Law,which became valid 1 july 2005.

Our examination, which is equal to a master research,has got three part. In the first part we examined charactesitic of compromise institution, its historical development, reasons of its usage and its place in comperative justice and its place against justice principles.

In the second part of our study we put forward its regulations in our justice system, considering probable problems in practice and our solutions.

In the third and the last part of our study we dwelled upon judicial results of mediation and the process of its usage.

(12)

KISALTMALAR

ADR : Alternative Dispute Resolution a.g.e : Adı Geçen Eser

a.g.m : Adı Geçen Makale

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AvK : Avukatlık Kanunu

BK : Borçlar Kanunu

BM : Birleşmiş Milletler

C : Cilt

CMK : Ceza Muhakemeleri Kanunu CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

Çev. : Çeviren

ÇKK : Çocuk Koruma Kanunu

ETCK : Eski Türk Ceza Kanunu

İHAS : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi İHEB : İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi İİK : İcra İflas Kanunu

İs : İspanyol

m. : Madde

MEB : Milli Eğitim Bakanlığı

MSHUA : Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Anlaşması PAV : Paris Aide aux Victimes

S. : Sayı

s. : Sayfa

TBB : Türkiye Barolar Birliği

TCK : Türk Ceza kanunu

vd. : Ve Devamı

YTCK : Yeni Türk Ceza Kanunu

(13)

GİRİŞ

Ceza muhakemesi, kişilerin ceza hukukunun yasaklayıcı kurallar karşısındaki davranışlarının bir değerlendirilmesidir1. Bu değerlendirmeler hiç şüphe

yok ki ülkelerin bağımsız mahkemeleri tarafından yapılacaktır. Adalete ulaşmak ve hukuki barışı tesis etmek amacını güden mahkemelerin ağır iş yükü olduğu ve davaların belli bir süre devam ettiğini söylemek mümkündür. Başta bu gecikme olmak üzere daha birçok saik, ceza hukuku sistemlerini, suç işleyenleri cezalandırma dışında farklı çözüm yollarına sevk etmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarak adlandırılan bu yöntemler özel hukuk alanında kullanılmakla birlikte son yıllarda kamu hukuku alanında da kullanılmaya başlanmıştır.

Alternatif uyuşmazlık çözümü (alternative dispute resolution, ADR), tarafsız bir üçüncü kişinin, mevcut bir uyuşmazlığın çözümü konusunda taraflara yardımcı olmak ve katkıda bulunmak amacıyla katıldığı, uyuşmazlıkların çözümü için görev yapan devlet mahkemelerince yürütülen dava yolunun yanında seçimlik bir yoldur2. Konumuz olan “uzlaşma” ya da özel hukukta daha çok kullanılan ismiyle “arabuluculuk”, bahsetmiş olduğumuz bu çözüm yöntemlerinden birisidir.

Uzlaşma müessesesi, özellikle XXI. yüzyıl ceza adalet istemlerinde mağdura karşı gösterilen duyarlılığın bir sonucudur. Adaletin gerçekleşmesinde uzlaşmayı yardımcı kabul eden yeni ceza sistemi, fail tarafından, suçtan ortaya çıkan zararının giderilmesi suretiyle barışın tesisini sağlamayı amaçlamaktadır. Zira bu sisteme göre, suça karşı salt ceza yaptırımı yeterli değildir. Zararın giderilmesi ile birlikte fail ile mağdur arasında ve dolayısıyla toplum arasında sağlanacak barış, adaletin temel amacını oluşturmaktadır. Fail suçtan ötürü duyduğu pişmanlığı mağdurun zararını karşılayarak göstermekle ceza hukukunun genel önleme amacı ile birlikte özel önleme amacı da sağlanmış olacaktır. Müessese aslında Anglo-Sakson hukukunun bir ürünü olmakla birlikte XXI. yüzyıl adalet sistemlerinde görülen değişimle birlikte 1980’li yılların ortalarında Kıta Avrupadsı Hukukunda da

1 YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku 11. Baskı, İstanbul 2005,s.1.

2 BROWN, Marriott s.12; Stitt s.14; Spegel s.1; General Council of the Bar and the Law Society:

Alternative dispute resolution and tha Ontario court experiment (ADRLJ 1995, Vol. 4, s.263-273), s.263. (Nakleden: ÖZBEK, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004, s.83).

(14)

benimsenmiş ve Avrupa Konseyince alınmış bazı tavsiye kararlarında da kendisini göstermiştir.

Uzlaşma yöntemi, ilk defa 1999 yılında çalışmalarına başlanan, 2001 yılında tasarı haline getirilen, 4.12.2004 tarihinde kabul edilen, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Usul Kanunu’nun 253- 255. maddeleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73/8 maddesi ile ceza hukukumuza kazandırılmıştır. Ceza hukukumuzda uzlaşma, şikâyete tabi olan suçlarda, asıl olarak soruşturma aşamasında istisnai olarak da kovuşturma aşamasında fail ile mağdur arasındaki uyuşmazlığın anlaşma yoluyla sonlandırılmasına dayanmaktadır. Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının teklifi ile başlayacak uzlaşma usulü tarafların anlaşması ve zararın giderilmesi halinde, kamu davası açılmasına yer olmadığı kararı ile sona erecektir. Kovuşturma aşamasında uzlaşmanın gerçekleşmesi durumunda ise söz konusu olaydan ilişiğini kesecektir.

Burada, ülkemizde henüz ilk defa uygulanmaya başlanan yeni müesseseyi incelemeye çalıştık. Çalışmamızın ilk bölümünde müessesenin; hukuki niteliğini ve özel hukukta uygulama alanı bulan tahkim, sulh; ceza hukukunda ise önödeme, etkin pişmanlık gibi müesseselerle farkını ve benzerliklerini; müessesenin, ceza hukukunda ilk çağlardan bugüne gösterdiği gelişimi, müessesenin getiriliş nedenlerini, karşılaştırmalı hukuktaki yerini son olarak da ceza muhakemesi ilkeleri karşısındaki durumunu inceledik.

İkinci bölümde ise; ilk olarak uzlaşma müessesesinin Ceza ve Ceza Muhakemesi Kanunlarındaki düzenlenmesini, bu kapsamdaki suçları; ceza kanunlarımızca öngörülen şartlarını ve bu çerçevede özellikle şikâyet müessesesi karşısındaki durumunu, müessesenin uygulanış şeklini ortaya koymaya çalıştık.

Üçüncü ve son bölümde ise uzlaşmanın sona erme şekline göre ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ele aldık.

(15)

BİRİNCİ BÖLÜM

TANIM- HUKUKİ NİTELİK- TARİHSEL GELİŞİM – İSLAM HUKUKU- KARŞILAŞTIRMALI HUKUK- CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU

İLKELERİ

I. UZLAŞMA MÜESSESESİ VE GELİŞİMİ 1. TANIM

Uzlaştırmanın Latince karşılığı olan conciliation sözcüğü “düşüncede birleşme” veya “bir araya getirme” anlamındaki “conciliare” sözcüğünden türemiştir. Uzlaşma, kelime anlamı itibariyle, uzlaşmak durumunu, uyuşmayı3, ortaya çıkan

uyuşmazlıkların barış içinde çözümlenmesini, sulhu4 karşılayıp düşünce veya çıkar

ayrılığını karşılıklı ödünlerle kaldırarak uyuşmak, karşılıklı anlaşmak ve mutabık kalmak anlamına gelir5. Ayrıca uzlaşma kavramı anlaşma, uyuşma, pazarlık, pazarlıklı adalet kavramları ile örtüşmektedir6. Uzlaştırma ve arabuluculuk kavramlarının uygulamada eş anlamlı olarak kullanıldığı da gözlenmektedir7. Genel olarak, yargı konusu olabilecek bir uyuşmazlığın yargılama sujelerinin işbirliği yapması suretiyle belirli bir sonuca ulaştırılmasını da ifade etmektedir8. Ceza hukukunda ise, cezai bir uyuşmazlığın, mahkeme dışında, fakat “adil” ve mağdurun zararının giderilmesini sağlayacak bir biçimde halledilmesi anlamına gelmektedir9. Son olarak uzlaşma; failin, mağdurla zararını gidermek suretiyle karşılıklı olarak anlaşması sonucunda, cezalandırılma riskinden kurtulması ve uyuşmazlığın sona erdirilmesidir.

3 Türk Dil Müessesesi Türkçe Sözlük, Ankara, 1998. 4 YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü 5. Baskı, Ankara 1996, s.846.

5 Türk Dil Müesseseu Türkçe Sözlük, Ankara 1998.

6 ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, Süleyman Arslan’a Armağan, Selçuk Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, Konya 1998, S.1-2, s.222.

7 ÖZBEK, M., a.g.e., s.105.

8 KAYMAZ, Seydi-GÖKCAN, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2005, s.35. 9 YENİSEY, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s.247.

(16)

2. UZLAŞMA MÜESSESESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ A. GENEL OLARAK

Uzlaşma ile ilgili kanuni düzenlemeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Yaptırımlar” başlıklı üçüncü kısmının “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” bölümünde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Özel Yargılama Usulleri” başlıklı ikinci kısmında “Uzlaşma ve Müsadere” başlığı altında yer almaktadır.

Görüldüğü üzere uzlaşma müessesesi hem maddi ceza normlarını ihtiva eden Türk Ceza Kanunu’nda ve ceza muhakemesi normlarını ihtiva eden Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu cihetle uzlaşma müessesesinin ceza hukuku sistematiği içerisindeki yeri ve niteliği tartışma konusu olmaktadır. Ancak dikkat edilmelidir ki TCK’ da konuyu düzenleyen yalnızca bir madde bulunmasına mukabil CMK’ da üç madde bulunmaktadır. Ayrıca mer’i CMK’ ya esas alınan tasarının hükümet gerekçesinde uzlaşmanın aslında bir muhakeme hukuku müessesesi olduğu ifade edilmiştir. Bu itibarla cezanın ve davanın düşürülmesi üzerindeki tesirleri itibariyle TCK’ da düzenlenmesi gereken uzlaşma, niteliği itibariyle bir muhakeme hukuku müessesesidir.

Alternatif uyuşmazlık yöntemleri günümüzde medeni hukuk ve idare hukuku alanında daha çok başvurulan araçlardır. Bu nedenle uzlaşma müessesesinin ceza hukukuna özel hukuktan yansıdığı da savunulmaktadır10. Bu görüşe göre ceza hukukunda yer alan uzlaşma, ceza davalarının, devletle davalı (ya da sanık) arasındaki bir mesele olarak değil, ihtilaflı taraflar arasında görüşülmesi gereken davalar olarak görerek, cezai meseleleri medeni hukuk meselelerine dönüştürmüştür11. Bu düşünceye temel alınan, uzlaşma görüşmelerinin başarıya ulaşması neticesinde düzenlenecek olan uzlaşma tutanağıdır. İleride değineceğimiz gibi uzlaşma tutanağı, karşılıklı irade beyanlarının açıklandığı, failin belirli bir edimi yerine getirmeyi taahhüt ettiği özel hukuk anlamında bir sözleşme12 yani bir nevi

10 KAYMAZ- GÖKCAN, a.g.e, s.72.

11 NEUBAUER, David N., America’s Courts and the Criminial Justice System, Newyork 1999,

s.480, (Nakleden: ÖZBEK , M, a.g.e, s.286); MERMUT, Serdar, Türk Ceza Hukukunda Reform: Uzlaşma, Legal Hukuku Dergisi, S.17, s.1302.

(17)

“agriment”tir13. Ancak muhakeme süjeleri olan hâkim ve savcının gözetim görevi uzlaştırma görüşmeleri süresince devam etmektedir. Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında hâkim gözetim vazifelerini kullanarak uzlaşmanın ceza hukuk sistematiği dışına çıkmasını engellemektedir. Bu itibarla uzlaşmanın bir özel hukuk müessesesi olarak nitelendirilmesi isabetli değildir.

Uzlaşma Ceza Hukukunun “onarıcı adalet anlayışı” ile yakından ilgilidir. Onarıcı ceza adaleti yaklaşımı, suç failinin yol açtığı kayıplar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Suç işlenmesi neticesinde ortaya çıkan zararın giderilmesi ve tarafların tatmin edilmesi amaçlanmaktadır. Bu anlayış içerisinde mağdur eksenli bir ceza adalet mekanizması vardır. Bu yaklaşımın temel amacı mağdurun uğradığı zararın giderilmesi, toplumsal barışa ve güvenliğe katkı sağlanmasıdır. Onarıcı adalet yaklaşımında temel beklenti, suçu işleyen kişinin davranışlarının sonucunu anlaması, davranışlarının yanlış olduğunu kabul etmesi ve yaptığı yanlış davranışın olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmaya hazır olmasıdır14. Bu bağlamda uzlaşma bizi ceza teorisinin özel amacı olan mağdurun tatmini ve genel amacı olan adalet ve hukuki barışın tesisine götürür. Adalet ve hukuki barışın tesisi, yalnız mağdura yönelik fiile bir misilleme ile değil15 -ki bu misilleme sadece medeni hukukta olduğu gibi mağdura verilen zararın tazmini anlamına gelmez16- mağdurun faille barışmasının sağlanarak failin yaptığı yanlışın farkına varmasıyla kendisiyle yüzleşmesiyle de mümkündür. Zira anlaşarak ulaşılan adalet daha iyi bir adalettir17. Suçunu ikrar eden fail, pişmanlığının bir ifadesi olarak, mağdurun uğradığı maddi ve manevi zararı gidermekle toplumla bir sulha varır ve toplumdaki eski statüsüne yeniden kavuşur.

13 YENİSEY- MAZZO- READ, a.g.e, s.20.

14 SOYSAL, Tamer, Türk Ceza Hukukunda Uzlaşma, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma,

İstanbul 2005, s.217.

15 RÖSSNER, Dieter, Mediation as a Basic Element Of Crime Control: Theoretical and Empirical

Comments (Buffalo Criminial Law Review 1999, Vol.3, s.214); (Nakleden: ÖZBEK, Mustafa, Report On Alternative Dispute Resolution Within The Better Access To Justice Project, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s.121).

16 ÖZBEK, M, Uzlaşma, Report On Alternative Dispute Resolution Within The Better Access To

Justice Project, s.120.

(18)

B. TAHKİM

Hukukumuzda, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim denir18. Tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden (ADR) dir.

Ancak bugün için tahkimi, alternatif uyuşmazlık çözümü dışında değerlendirme eğilimi giderek artmaktadır. Buna rağmen, alternatif uyuşmazlık çözümü hakkında yapılan çeşitli çalışmalarda halen tahkim, devlet yargısının bir alternatifi ve bir alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemi olarak tasnife tabi tutulduğu ve bazı alternatif çözüm yöntemleri ile birlikte kullanıldığı da gerçektir. Ancak tahkimin kimi temel özellikleri, bugün için gelişmekte olan alternatif uyuşmazlık çözümünün temel özellikleri ve niteliğine ters düşmektedir. Örneğin, tahkimde, tarafların çözüm yöntemlerine katılımları, devlet yargısının tahkime müdahalesi, tahkim kararlarının kesin hüküm teşkil etmesi gibi özellikler alternatif uyuşmazlık çözümüne göre farklılık arz etmektedir19.

Tahkim yöntemi tanımından da anlaşılacağı gibi üçüncü bir kişinin uyuşmazlığı sona erdirmesi için karar vermesini gerektiren bir yoldur. Bu nedenle tabii hâkim ilkesinden bir sapma vardır. Tahkim yönteminde hakem olarak adlandırılan üçüncü kişinin vereceği karar tarafları bağlayıcı niteliktedir. Uzlaşma yönteminde ise üçüncü kişi hakem niteliğinden çok uyuşmazlığa düşmüş olan tarafları bir anlaşmayı müzakere edebilmeleri amacıyla bir araya getiren, tarafların uzlaşmasını veya birbirlerini anlamalarını sağlamak için taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştıran20 bağlayıcı karar alma yetkisine sahip olmayan bir üçüncü kişidir. Diğer bir anlatımla uzlaşma hüküm vermeye dayalı bir yöntem olmadığından şekli bir tahkikat yapılamaz, iddia ve savunmalar dinlenemez, deliller ikame edilemez uzlaştırmacının suç konusu vakıa hakkındaki düşünceleri sadece tavsiye niteliğindedir.

18 KURU, Baki- ARSLAN, Ramazan- YILMAZ, Ejder, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2003, s.931. 19 ILDIR, a.g.e., s.60-61.

(19)

Hakem kararlarına karşı kanun yollarına başvurma imkânı vardır. Kararı beğenmeyen taraf temyiz, karar düzeltme, yargılamanın iadesi yollarına başvurabilir. Uzlaşmada ise ortaya çıkan sonuç tarafların ortak iradesi neticesinde oluştuğundan taraflar herhangi bir kanun yoluna başvurma gereği duymayabileceklerdir.

Tahkim tarafların daha çok ticari uyuşmazlıklara başvurduğu bir yol olmakla birlikte devletin cezalandırma yetkisinden vazgeçme gibi bir netice doğuracağından ceza hukukunda uygulanması mümkün olmayan bir müessesedir. Ancak uzlaşma özel hukukta tek başına başvurulan bir yöntem olmakla tahkim ile birlikte uygulanabilir niteliktedir.

C. SULH

Hukukumuzda, Hukuku Muhakemeleri Kanunu’nun 63, 151, 213, 513, 515; İcra İflas Kanunu’nun 38, 226; Medeni Kanunu’nun 429/1, 462/8; Borçlar Kanunu’nun 191, 388; Ticaret Kanunu’nun 165, 219, 310; Avukatlık Kanunu’nun 35/a; Harçlar Kanunu’nun 22; Kadastro Kanunu’nun 74, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7; Vergi Usul Kanunu’nun 324. maddelerinde düzenlenmiştir. Sulh, kelime anlamı olarak iki tarafın karşılıklı istekleriyle, var olan bir çekişmeyi ortadan kaldırmaları veya çekişmenin ortaya çıkmasına engel olmaları21, sulh olmak ise uzlaşmak anlamına gelir22 . Hukuk sisteminde ise görülmekte olan bir davanın taraflarının, karşılıklı anlaşmaları ile dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir23.

Sonuç olarak sulh, hukuki uyuşmazlığın taraflarının, karşılıklı rıza ve fedakârlıkla uyuşmazlığa son vermek gayesiyle yapmış oldukları bir sözleşmedir24.

Sulh’un bir yönü itibari ile uzlaşmanın özel hukuk alanındaki karşılığı olduğunu söyleyebiliriz. Zira sulh, medeni usul hukuku dâhilinde düzenlenmiş bir müessesedir. Görülmekte olan bir dava esnasında mahkeme önünde ya da mahkeme dışında tarafların haklarından kısmi feragat ve kısmi kabulde bulunarak anlaşmaları ve davayı bitirmeleridir. Uzlaşma ileride değineceğimiz gibi soruşturma ya da kovuşturmayı bitirme amacını güder. Uzlaşma görüşmelerinde amaç mağdurun

21 YILMAZ, a.g.e, s.745. 22 ILDIR, a.g.e, s.162.

23 KURU- ARSLAN- YILMAZ, a.g.e, s.631. 24 ILDIR, a.g.e, s.163.

(20)

zararının karşılanması için tarafların bir anlaşmaya varmalarıdır. Görüşmelerde şüpheli, suçu işlediğini ikrar eder ve zararın tamamını veya büyük bir kısmını karşılama konusunda mağdurla bir anlaşmaya varmaya çalışır. Mağdur zararın tamamının giderilmesini isteyebileceği gibi sadece bir kısmının giderilmesini kabul ederek kalan kısımdan feragat edebilir. Sulh sözleşmesi şarta bağlı olarak yapılabilir25. Böyle bir durumda dava sona erer. Uzlaşmada ise zarar giderilmeden soruşturma ya da kovuşturma son bulmaz, zararın giderilmesi beklenir. Zararın tamamının veya üzerinde anlaşılan kısmın giderildiği tespit edildiği zaman soruşturma ya da kovuşturma sona erdirilir.

D. ÖNÖDEME

Hukukumuzda, YTCK’ nın 73. maddesinde düzenlenmiştir. Önödeme yalnız para cezasını veya çok kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaları gerektiren suçlarda ve özellikle kabahatlerde, kendisine suç isnad edilen kimsenin mahkûm olabileceği para cezasının aşağı veya yukarı sınırını veya kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddine tekabül eden para cezasını ödeyerek aleyhine kamu davası açılmaması ve bazı hallerde de dava açılmışsa, bunun düşmesi sonucunu doğuran ve bugün mukayeseli hukukta çok geniş ölçüde uygulanan bir müessesedir26.

Önödeme müessesesinin hukuki niteliği konusunda çeşitli teoriler vardır. Bir teoriye göre önödeme, ceza hukuku prensipleri ile bağdaşmaz bu nedenle idari müessesedir27. Bir diğer teoriye göre idarenin ceza kararnameleri niteliğindedir28. Cezasız yargılama hukuku müessesesi olduğunu kabul eden teori 29 ile birlikte devletin bazı hafif suçlar için faile kendisi ile anlaşmayı empoze ederek yargılamadan vazgeçmesini, dolayısıyla kamu davasını ortadan kaldıran bir müessese olduğunu30 da kabul eden teoriler vardır.

25 KURU- ARSLAN- YILMAZ, a.g.e, s.632.

26 DÖNMEZER, Sulhi- ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C: III, İstanbul, 1997, s.31 27 EREM, Faruk – DANIŞMAN, Ahmet- ARTUK, Mehmet Emin, Ceza Hukuku (Genel Hükümler),

14. Baskı, Ankara 1997, s.1024.

28 ÖZTÜRK- ERDEM- ÖZBEK, a.g.e., s.915. 29 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e, s.319.

(21)

Önödeme müessesesi, şüphelinin suç teşkil eden fiili neticesinde cezalandırılma ihtimalinden kurtulmak amacı ile belirli bir para ceza ödemesi sonucunu doğururken uzlaşmada şüpheli aynı saikle mağdurun zararını karşılamakta ve bu daha çok para ile yapılmaktadır. Uzlaşmada ödenecek olan meblağı mağdur sanık/şüpheli ile anlaşarak belirlerken önödemede ise devlet şüpheli/sanık ile böyle bir pazarlığa girmemektedir.

Önödemede uzlaşmada olduğu gibi fail para cezasını ödediğinde soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken kovuşturma aşamasında düşme kararı verilir.

E. ETKİN PİŞMANLIK

Etkin pişmanlık diğer bir adıyla faal nedamet, bir kimsenin suç işledikten sonra pişmanlık duyarak sonucu önlemeye çalışmasıdır31. Yeni Ceza Kanunumuzda vücut dokunulmazlığına, malvarlığına karşı işlenen suçlarla birlikte suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarında kabul edilen etkinlik pişmanlık, uzlaşma ile benzerlikler taşımaktadır. Etkin pişmanlık, failin suçu işlemesinden sonra doğacak muhtemel zararı önlemesini gerektirir. Uzlaşmada ise şüpheli/sanığın suçun işlenmesinden sonra doğmuş olan zararı tamamen ya da kısmen ortadan kaldırır. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması sonucunda sanığın cezasında indirime gidilebileceği gibi ceza verilmeyebilir ve denetimli serbestlik tedbiri hükmolunabilir. Uzlaşma neticesinde tarafların anlaşması sonucu doğarsa sanık cezalandırılmaz. Suç öncesi ve suç sonrası doğan mağduriyeti gidermeyi hedefleyen iki müesseseun işlenmiş bir suç için aynı anda uygulanmasının, suç politikası için sakıncalı olduğu kanaatindeyiz. Aynı saikle ceza verilmesinin öngörüldüğü iki müessesedan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabildiği durumlarda uzlaşma hükümlerinin uygulanmaması gerektiği kanısındayız

(22)

3. TARİHSEL GELİŞİM

İnsanoğlu var olduğu günden bugüne varlığını tek başına sürdürmenin maddi ve manevi külfetlerine katlanamamış ve topluluk halinde yaşamak zorunluluğuna boyun eğmiştir. Toplu halde yaşamın doğal sonucu olarak da savunma ihtiyacı hissetmiştir. Savunma refleksi ise topluluk içinde birtakım davranış kuralları ve müeyyideleri beraberinde getirmiştir. Bahsettiğimiz müeyyidelerin ilki “öç alma” müessesesidir. Lakin öç alma esası bazı sakıncaları da beraberinde getirmiştir. Zira bir aile ya da klan mensubuna yapılan saldırı, suç ve cezanın şahsiliği ilkesi henüz kurumsallaşmadığından aidiyet gereği yine o aile ya da klana yapılmış sayılıyor, bunun neticesinde aile ve klan çatışmaları kaçınılmaz oluyordu. Dolayısıyla öç alma müessesesinin savaşı devamlı kılışı ve barışı kurmadaki yetersizliği, ilkel ceza hukukunda uzlaşma denen bir müessese doğurdu. Görüldüğü üzere, öç alma ve uzlaşma ilkel ceza hukukunun birbirini takip eden iki aşaması olmuştur32.

Eski Yunan Hukukunda, başlangıçta cezai müeyyidelerin temeli kısasa dayanmaktaydı. Bu esas zamanla terk edilerek “uzlaşma bedeli” esası getirildi. Uzlaşma bedeli yasalarda düzenlenmiştir. Daha sonraları Yunan hukukunun suçun karşılığı olarak intikama ve cebir kullanmaya yer vermemeye çalıştığı görülür33.

Roma Hukukunda suçlar iki gruba ayrılmıştı ilk gurup suçlar kamu düzenini ilgilendiren suçlardı ve bu suçların müeyyidesi idam cezasıydı. Kişilere ve mallara karşı işlenen kamu düzenini bozmayan suçların yaptırımı ise mağdurun zararının giderilmesine yönelik mali cezalardı

İkinci grup suçlarda esas itibariyle kısas geçerliydi. Ne var ki kısasın uygulanabilmesi “uzlaşma bedeli” yoluyla mağdurun memnun edilmesi bakımından, mutlak bir uzlaşmayı gerekli kılmaktaydı34. Uzlaşma bedeli konusunda bir anlaşmaya varılamaması halinde kısas hükümlerine başvurulması kaçınılmaz olmaktaydı. On İki Levha Kanununda da bu yönde bir hükme rastlanmaktadır. Uzlaşma –kısas uygulaması, XIX. yy kadar uygulanmış bir yöntemdir.

32 GARÇON, M., Ceza Hukuku, Menşeleri-Tekamülü-Halihazır Vaziyeti, Çev. Dönmezer/Şensoy

İFM 1944, C.X., S.1-2, s.649-678(Nakleden: ÖZBEK, Veli Özer, Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, Tarihsiz, s.58).

33 ÖZBEK, V.Ö, a.g.e., s.64-65.

34 KUNKEL, W., Romische Rechtsgechichte. Eine Einführung, 5. Aufl., Köln.Graz 1967, s.39 (

(23)

Ortaçağda derebeyliklerin bunun sonucunda feodal devletlerin kurulması mülkilik prensibinin önem kazanmasıyla toplumsal ve ekonomik yapıda köklü değişikliklere neden olmuştur. Bu gelişmeler uzlaşma müesseseunu zayıflatmıştır. Zira Roma hukukunda bahsetmiş olduğumuz uzlaşma bedeli bu dönemde ödenemez hale gelmiştir.

Kral uzlaşma bedelini kamu için değil, bizatihi, ihlal edilmiş olan kendi hakkı için talep etmekteydi. Tarafların, mahkeme dışında dostça uzlaşmaları mümkün bulunsa da, bu ödeme, kısmen de olsa, zorunlu idi. Böyle bir sistem faile, durumu elverişli ise, cezayı para ile ortadan kaldırabilme imkânı veriyordu35.

Uzlaşma Uzak Doğuda çok yaygındır. Çin’de uzlaşmanın kökleri Konfüçyüs felsefesine uzanmaktadır ve uzlaşma toplumsal düzenin sağlanmasını amaçlar. Hukukun ana fikri Batı anlayışından temelde farklılaşır. Çin’in sosyal düzen kuralları Li ve Fa’nın ilklerine göre tanzim edilmiştir. Değerler hiyerarşisinde Fa’nın üzerinde yer alan Li’nin Konfüçyüs anlayışı, düzgün davranışı ve iyi terbiyeyi, en üst hedef olarak evrensel ahengi içinde barındırmaktadır. Fa’ya göre resmi hukuk sistemi devlet tarafından empoze edilmiştir ve Batı hukukunun kavramlarına daha çok uymaktadır; bununla birlikte mukayese edilmeye değecek bir önem taşımamaktadır. Anlaşmazlıklar geleneksel olarak Jang’ın ince (usta) sanatıyla (uzlaşma sanatı, the art compromise) çözülür. Buna göre, kişisel haklar için ısrar edilmesi, toplumsal uyuma ciddi bir şekilde zarar verme olarak görülür ve dava düşüncesi tam bir skandaldır. Toplumun menfaatleri için her birey dava aşamasına gelecek bir anlaşmazlıktan sakınmaya çalışmalı ve kazanan ya da kaybeden bir kişinin bulunmadığı uzlaşmaya dayalı bir usulü tercih etmelidir. Bu gelenek, uzlaşma komitelerinin, medeni hukuk sisteminin omurgasını teşkil ettiği Çin Halk Cumhuriyetinde çok yaygındır. Geleneksel Çin’de olduğu kadar günümüzün modern Çin hukuk sisteminde de uyuşmazlık çözümünde önemli bir rol oynayan uzlaşma, hem Çin’deki yabancı ticari işletmelerin sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda bağımsız bir çözüm yolu olarak, hem de dava ya da tahkim yoluyla birleşik olarak uygulanmaktadır36.

35 ÖZBEK, V.Ö., a.g.e., s.74.

(24)

XXI. yy’a gelindiğinde ceza adaleti sisteminde anlayış değişikliğine gidilmiştir. CMK’ nın 253–255. maddelerinin hükümet tasarısındaki gerekçeleri bu anlayış değişikliğini doğrular niteliktedir:

Suç mağdurlarına karşı ceza adalet sisteminde onların yararlarını korumak amacı güden bir duyarlılığın gittikçe güçlenerek ortaya çıktığı görülüyor. Bütün dünyada olduğu gibi ülkemizde de bugüne kadar mağdurlara karşı gösterilen özel dikkat sadece bazı adam öldürme, terör ve örgütlü suçlarda ve cezaların ertelenmesi gibi bazı müesseseler yönünden söz konusu olabiliyordu. Oysa bugün Batı ülkelerinde özel kanunlarla suç mağdurlarına veya ailelerine devletin tazminat ödemesi bile öngörülmektedir. XXI. yüzyıl adalet sisteminde, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi de ön plana çıkarılmış bulunmaktadır: Sistem uyarınca suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli değildir; zararın giderilmesi ve onarım en başta gelen amaç sayılmalıdır.

Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler tarafından yapılan çalışmalar suçtan doğan mağduriyetin giderilmesi amacını gütmekle uzlaşma müessesesinin gerekliliğini de ortaya koymuştur.

Avrupa Konseyi çerçevesindeki ilk çalışma, 1977 tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Suç Mağdurlarına Tazminat Ödenmesi Hakkındaki 27 Sayılı Tavsiye Kararı”dır. Buna göre “Suçtan zarar görenin herhangi bir şekilde tazminat alamaması halinde, Devlet, a) Bir suç sonucu bedenen ciddi olarak yaralanan kişiye, b) Böyle bir suç dolayısıyla ölen şahsın bakmakla yükümlü olduğu kimselere, tazminat ödenmesine katkıda bulunmalıdır. Bedensel yaralanmaya yol açan suçlarla ilgili olarak kasten işlenen şiddet suçları dolayısıyla, sanık hakkında kamu adına takibat yapılmasa dahi, mağdur en azından tazminat kapsamına alınmalıdır”. İşte, temel ilkelere yer veren bu tavsiye kararına dayanarak yapılan çalışmalar, “Şiddet Suçları Mağdurlarının Zararlarının Tazmin Edilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”ni doğurmuştur37.

(25)

Avrupa Konseyi, 24 Kasım 1983 yılında adı geçen sözleşmeyi kabul etmiştir. Türkiye ise, 24 Nisan 1985 yılında sözleşmeye imza koymuş ancak, TBMM tarafından kabul edilmediği için iç hukuk metni haline gelmemiştir38.

Sözleşmenin amacı şu şekilde ifade edilmiştir: “Konseye üye ülkeler arasında daha sıkı işbirliği sağlamak, hakkaniyet ve sosyal dayanışma nedenleriyle kasten işlenen şiddet suçu mağdurlarının kişilik durumları ile ve vücut ya da sağlıkları (ruhsal-bedensel) veyahut ta böyle suçların akabinde ölen mağdurların bakmakla yükümlü oldukları kişilerin durumuyla ilgilenmek, bu tür suçların işlendiği ülke üzerindeki devlet tarafından bir zarar rejimi kurmak, özellikle failin meçhul olduğu veya ödeme gücünün bulunmadığı hallerde, bu alanda asgari normlar kurmak”39.

28 Haziran 1985 tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Hukuki Durumunun İyileştirilmesine İlişkin 11 Sayılı Tavsiye Kararı”, Avrupa Konseyi’ne üye devletlere bazı kurallarda birleşmeyi önermektedir.

Tavsiye kararına göre, konumuzu ilgilendiren yönüyle mağdur, muhakemenin tüm safhaları hakkında tam ve eksiksiz bir şekilde bilgilendirilmelidir. Buna göre mağdura, duruşma tarihi ve yeri, tazminat alabilme imkânları ve muhakemenin sonucu hakkında bilgi verilmelidir. Bir ceza mahkemesinin, suçlunun mağdura tazminat ödemesi konusunda karar verebilmesi mümkün olabilmelidir. Bu bağlamda, böyle bir olasılığı engelleyen mevcut sınırlamalar ve teknik sorunlar aşılmalıdır. Mevzuat, tazminata bizatihi bir ceza ya da cezaya ek olarak verilecek ceza niteliğinde bir yaptırım olarak verilmelidir. Mağdurun, suç nedeniyle uğradığı tüm zararlar ve kayıplara ilişkin gerekli tüm bilgiler, cezanın verilmesi sırasında gerekebileceği için, mahkemeye sunulmalıdır. Bunun için, mağdurun tazminat ihtiyacı ve suçlu tarafından ödenen tazminat veya suçlunun bu yönde gösterdiği samimi gayret göz önünde bulundurulmalıdır40.

38 Anayasanın 90. maddesine göre “usulen göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun

hükmündedir”. Bunun için, ilgili uluslararası sözleşmenin usulüne göre yürürlüğe girmesi için bu gereklidir.

39 ÖZBEK, V.Ö., a.g.e., s.112. 40 ÖZBEK, V.Ö., a.g.e., s.115.

(26)

26 Ağustos- 6 Eylül 1985 tarihleri arasında gerçekleştirilen ve “Suçların Önlenmesi ve Suçluların Tedavisini” konu alan Birleşmiş Milletler 7. Kongresi bir deklarasyonla kapanmıştır. Buna “Mağdurların Magna Carta’sı” da denir. Adı geçen deklarasyon mağdurun dört temel hakkına dikkat çeker:

Ceza muhakemesinde adil işlem hakkı,

Meydana gelen zararlı durumun eski hale iadesi hakkı, Meydana gelen zararın tazmini hakkı,

Yardım ve uygun tedavi hakkı.

Buradaki tazminden maksat, mağduriyetin fail tarafından giderilmesidir. Birleşmiş Milletler Deklarasyonu, burada, üye devletlere, diğer geleneksel yaptırımların kullanılması yanında, eski halin iadesi olanağını araştırma yükümlülüğü vermektedir. Ceza muhakemesinin amacı, mağduriyetin giderilmesi olmalıdır. Bu mağduriyet sadece maddi değil, manevi zararları da içerir. Tazmin hakkı ise, mağdura kamusal, özel, devlete ait ve yerel fonlardan finansal olarak yardım edilmesini içerir. Ayrıca deklarasyon, mağdura saygı ve şefkatle davranılması gerektiğini vurgular. Mağdura, ceza muhakemesi süresince hukuki yardım ve diğer koruma sunulmalı; muhakemenin akışı hakkında bilgi verilmelidir. Tüm bu söylenenler, mağdura adil olarak davranmak bakımından büyük anlama sahiptir. Yine BM. 7. Kongresinde mağdurun ceza muhakemesine aktif olarak katılması hususunda eksiklikler olduğu hususu da tartışılmıştır41.

17 Eylül 1987 tarihli “Mağdura Yardım Edilmesi ve Mağduriyetin Önlenmesi” Hakkındaki Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 21 Sayılı Kararı’na göre, üye devletler, Anayasal hükümlerinin ışığı altında mevzuatlarını gözden geçirmelidirler. Özellikle küçük cürümler hakkında mümkün olabilecek yargı dışı çözüm yollarını geliştirerek ceza hukukundaki yetkili mercilerin yargı dışı çözüm

(27)

yollarını kullanabilmeleri amacıyla, şu ilkeleri temel alarak gerekli düzenlemeleri yapmalıdırlar42:

Yetkili mercilerin suçluya yargı dışı çözüm yollarını önerebilecekleri koşullar kanunlarda açıklanmalı ve özellikle: a) Devlete veya bir kamu kurumuna ya da hayır amaçlı bir kuruma bir miktar paranın ödenmesi b) Mala verilen zararların tazmini veya suçun işlenmesi suretiyle iktisap edilen değerlerin iadesi c) Çözüme ulaşma olarak veya çözümün bir parçası olarak, suçun mağdurunun kabulü halinde uygun bir tazminatın ödenmesi seçenekleri açıkça belirtilmelidir.

Bu çeşit bir öneride bulunabilecek mercilerin yetkileri ve bu öneriye konu olacak suçların tasnifi yapılmalıdır. Yetkili mercii, suçla itham edilen kişinin muhtemel itirazları üzerine, onun lehine olarak öneriyi tekrar gözden geçirerek değiştirebilmelidir.

Yetkili merciler hangi hallerde yargı dışı çözüm yollarına başvuracaklarını açıkça izah etmeli ve hukukun önünde eşitliğin mümkün olduğu kadar sağlanabilmesi için, yargı dışı çözüme gidilmesi durumunda ödenecek olan para miktarını gösteren tarifeleri ve tüzükleri hazırlamalıdırlar.

Suçla itham edilen kişi, yargı dışı çözüme gitme önerisini kabul etmek istemezse, suçu reddetme hususunda tamamen özgür olmalıdır.

Yargı dışı çözüm yolunun, suçla itham edilen kişi tarafından kabul edilmesi ve bu yolun koşullarının o kişice yerine getirilmesi üzerine, soruşturmanın kesin olarak terk edilmesi hakkı tanınmalıdır.

Yetkili merciler, yargı dışı çözüm yollarını tatbiki konusundaki yetkilerini nasıl kullandıklarını yıllık bir rapor halinde yayınlayarak, suçla itham edilen kişilerin kimliklerini teşhir etmeden göstermelidir.

26–29 Kasım 1990 tarihleri arasında Strasbourg’ta düzenlenen “Yeni Sosyal Stratejiler ve Ceza Adalet Sistemi” konulu XIX. Avrupa Konseyi Kriminoloji Kongresi’nde benimsenen sonuç ve tavsiyeler arasında, suçtan doğan mağduriyetin

42 ÖZBEK, Mustafa, Dünya Çapında Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler Ve

(28)

giderilmesine ilişkin hususların da bulunduğu görülür. Buna göre “ceza adaleti sistemine iş akışını sınırlamak üzere hukuki ve yapısal tedbirler kadar, ihtilafları halledici cezai olmayan vasıta ve tedbirlere de başvurulmalıdır”. Bu bağlamda sisteme iş akışını “durdurabilme fırsatları (örneğin mağdurun muvafakati ile kolluğa takibatı sona erdirmek için takdir yetkisinin) verilmesi daha sıkça, daha kolaylıkla başvurulabilen türden olmalıdır. Ceza hukuku uygulamasına yönelik alternatifler, insani değer ve normları yansıtmalıdır. Tecrübeler çoğu davada mağdura yapılan yardım ve ceza niteliği taşımayan “uzlaşma”nın, mağdurun ihtiyaçlarını daha iyi tatmin ettiğini göstermiştir. Bu hallerde, ceza hukukunun müdahalesi gereksiz görülür. Mağdurun zararını gidermesi için neler yapabileceği, ne tür seçeneklerin bulunduğu duyurulmalı, öncelikle mağdurun manevi gereksinimleri giderilmelidir. Suç vasıtasıyla doğan ihtilafları çözümleyecek ceza niteliğinde bulunmayan olanaklar yaratılmalıdır. Bu olanaklar, gayri resmi usuller biçiminde olacağından ve bunlar da belli riskleri beraberinde getireceğinden mağdur ve sanık/veya mahkûmun haklarını koruyucu şekilde formüle edilmeli, saydam olmalı, zorlama ve baskı en alt düzeye çekilmelidir43.

R (99) 19 NO’LU TAVSİYE KARARI

Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu tarafından “Ceza Konularında Arabuluculuk” ile ilgili alınan 15 Eylül 1999 tarihli R (99) 19 no’lu tavsiye kararı, üye devletlerin uzlaşma yoluna başvurmasını ve bu yolu etkinleştirmeyi amaçlamaktadır.

Bakanlar Kurulu Avrupa Konseyi Tüzüğünün 15.b maddesi hükümlerine göre;

Üye ülkelerde aracılığın ceza konularında kullanılmasının geleneksel ceza davalarını tamamlayıcı veya alternatif esnek, kapsamlı, problem çözücü ve katılımcı bir seçenek olarak gelişmesini dikkate alarak;

Kurban ile suçlunun ve taraf olarak etkilenebilecek diğer kişilerin ve hatta toplumun ceza davalarına aktif olarak kişisel katılımlarını genişletme ihtiyacını dikkate alarak;

(29)

Kurbanların başlarına gelen olayın sonuçları ile ilgili olarak seslerinin daha güçlü olması, suçlu ile ilişki kurmaları, tazminat ve özür almaları konusundaki kanuni haklarını tanıyarak;

Suçluların sorumluluk duygusunun teşvik edilmesinin önemini dikkate alarak ve suçluların rehabilitasyon ve entegrasyonlarını daha da arttıracak değişiklikler yapmak için onlara pratik olanaklar sunarak;

Aracılığın suçu önleme ve ele almada ve bununla ilgili ihtilafları çözmede birey ve toplumun önemli rolünün anlaşılmasına katkıda bulunacağı ve dolayısıyla daha yapıcı ve daha az zorlayıcı kararları teşvik edeceği düşünülerek;

Aracılığın davranış ve eğitim açısından özel beceriler gerektirdiği anlaşılarak;

Ceza davalarında aracılık konusunda sivil toplum örgütlerinin ve yerel toplumların yapabileceği önemli katkı ile kamu ve özel kesim çalışmalarını birleştirme ve koordine etme ihtiyacı göz önüne alınarak;

İnsan Hakları ve Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Konvansiyonu şartları dikkate alınarak;

Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Konvansiyonu ile ceza kanun ve usulü çerçevesinde kurbanın yeri hakkındaki R (85) 11 sayılı tavsiye, ceza hukukunun basitleştirilmesi ile ilgili R (87) 18 sayılı tavsiye, kurbanlara yardım edilmesi ve suçun engellenmesi hakkında R (87) 21sayılı tavsiye, genç suçlulara karşı sosyal tepki hakkında R (88) 16 sayılı tavsiye, toplumsal müeyyide ve önlemler hakkında R (95) 12 sayılı tavsiye ve aile aracılığı hakkında R (98) 1 sayılı tavsiye akılda tutularak;

Üye ülke hükümetlerinin ceza konularında aracılık müessesesini geliştirirken bu tavsiyelerin ekinde yer alan ilkeleri dikkate almalarını ve bu metni mümkün olduğu kadar çok yere sirküle etmelerini tavsiye etmektedirler.

(30)

R (99) 19 SAYILI TAVSİYE KARARINA EK - Tanım

Bu ilkeler kurban ve suçlunun, serbestçe kabul ettikleri takdirde, tarafsız bir üçüncü şahıs aracılığı ile suçtan doğan konuların çözümlenmesine aktif olarak katılabildikleri işlemlere uygulanır.

- Genel İlkeler

Ceza davalarında aracılık eğer taraflar serbestçe kabul ederlerse yapılacaktır. Taraflar aracılık sırasında bu onaylarını herhangi bir zamanda geri alabilmelidirler.

Aracılık görüşmeleri gizli olup taraflar kabul etmedikçe sonradan kullanılamaz.

Ceza davalarındaki aracılık genel olarak bulunabilen bir hizmet olmalıdır.

Ceza davalarında aracılık ceza davalarının her aşamasında mümkün olmalıdır.

Aracılık hizmetlerine ceza hukuk sistemi içinde yeterli muhtariyet verilmelidir.

- Hukuki Esaslar

Kanunlar ceza davalarında aracılığı kolaylaştırmalıdır.

Ceza davalarında aracılık müessesesinin kullanılmasını tanımlayan ilkeler olmalıdır. Bu ilkeler özellikle davaların aracılık müessesesine iletilmesi ve aracılık sonrası davaların takibine ilişkin hüküm ve şartları içermelidir.

Aracılık müessesesine temel koruyucu öğeler uygulanmalıdır. Özellikle tarafların gerekli olduğunda hukuki yardım alma ve çeviri yaptırma hakları olmalıdır. Ayrıca reşit olmayanların ebeveynlerinden yardım alma hakları bulunmalıdır.

(31)

- Aracılık İle İlgili Olarak Ceza Hukukunun İşlemesi

Ceza davasının aracılık müessesesine havalesi kararı ile aracılık işlemlerinin sonuçlarının değerlendirilmesi ceza mahkemelerine münhasırdır.

Aracılık hakkında karar vermeden önce taraflara hakları, aracılık işleminin özelliği ve kararların olası sonuçları hakkında açık ve eksiksiz bilgi verilmelidir.

Kurban ve suçlu aracılığı kabul etmeleri için adil olmayan usullerle zorlanmamalıdır.

Reşit olmayanların davalara katılmalarına ilişkin özel kural ve hukuki haklar ceza davalarında aracılık müessesine katılmalarında da uygulanmalıdır.

Eğer katılan taraflardan herhangi birisi bu işlemin manasını anlayacak durumda değilse aracılık yapılmamalıdır.

Bir davaya ilişkin temel olaylar aracılığın bir esası olarak taraflarca teyit edilmelidir. Aracılık müteakip davalarda suçun kabulünün bir kanıtı olarak kullanılmalıdır.

Tarafların yaşı, olgunluğu veya zihinsel kapasitesi gibi faktörlere ilişkin hususlar dava aracılık müessesesine havale edilmeden önce dikkate alınmalıdır.

Bir davanın aracılık müessesesine havale edilmesi kararı ile birlikte, ceza mahkemeleri ve yetkili makamlarına aracılık işlemi hakkında bilgi verilmesi için yeterli zaman süresi tanınmalıdır.

Aracılık sonucu yapılan anlaşmalara dayalı olarak ortaya çıkan beraatlar mahkeme kararları gibi aynı statüye sahip olacaktır ve aynı gerçeklerle muhakeme yapılmasını engellemelidir (nen bis in idem)

Taraflar arasında bir anlaşma olmazsa ve yapılan anlaşma uygulanmazsa, bir dava tekrar ceza mahkemesine intikal ettiğinde, uygulanacak işlemler hakkında vakit kaybetmeden bir karar alınacaktır.

(32)

- Aracılık Hizmetlerinin Yürütülmesi - Standartlar

Aracılık hizmetleri bilinen standartlara göre idare olunacaktır.

Aracılık hizmetlilerinin görevi ifa ederken yeteri kadar muhtariyeti olmalıdır. Uzmanlık ve etik kurallar, aracıların seçim prosedürleri, eğitim ve değerlendirmeleri dikkate alınmalıdır.

Aracılık hizmetleri yetkili bir makam tarafından izlenmelidir. - Aracıların Özellikleri Ve Eğitimleri

Aracılar toplumun her kesiminden seçilmeli ve genel olarak yerel kültür ve toplum hakkında iyi bilgi sahibi olmalıdırlar.

Aracılar, aracılık hizmeti vermeden önce temel eğitim ve hizmet içi eğitim almalıdırlar. Eğitimleri, ihtilafları çözme becerisi, kurban ve suçlu ile birlikte çalışabilme ve ceza hukuku temel bilgileri dikkate alınarak yüksek derecede uzmanlık elde etme amaçlı olmalıdır.

- Vakıaların Ele Alınması

Aracılık başlamadan önce aracıya davaya ilişkin tüm ayrıntılar bildirilmeli ve yetkili ceza hukuku makamları tarafından gereli belgeler temin edilmelidir.

Aracılık hizmeti davaya ilişkin gerekçelere ve tarafların ihtiyaç ve isteklerine dayalı olarak tarafsız bir şekilde yürütülmelidir. Aracı her zaman tarafların vakarına saygı göstermeli ve tarafların birbirlerine saygılı davranmalarını sağlamalıdır.

Aracı aracılık hizmeti için güvenli ve rahat bir ortam yaratmaktan sorumludur. Aracı tarafların kolayca etkilenebileceğini göz önüne alarak hassas davranmalıdır.

(33)

Aracılık hizmeti etkin bir şekilde ancak tarafların tahammül edebilecekleri bir hızda yürütülmelidir.

Aracılık hizmeti bir kamera ile yapılmalıdır.

Gizlilik ilkesine rağmen, aracı aracılık sırasında ortaya çıkabilecek ciddi bir olası suç hakkındaki bilgileri ilgili makamlara veya ilgili kişilere aktarmalıdır.

- Aracılığın Sonuçları

Taraflar gönüllü olarak mutabakata varmalıdır. Anlaşmalar sadece makul ve ölçülü taahhütler içermelidir.

Aracı yapılan işlemler ve aracılık işleminin sonuçları hakkında ceza hukuku makamlarına rapor verilmelidir. Aracının raporunda yapılan aracılık görüşmelerinin içeriği ile aracılık sırasında tarafların davranışları hakkındaki görüşler açıklanmamalıdır.

- Aracılık Hizmetinin Sürekli Geliştirilmesi

Karşılıklı mutabakat ve görüş birliği sağlamak için ceza hukuku makamları ile aracılık hizmetleri arasında sürekli istişare sağlanmalıdır.

Üye ülkeler ceza davalarındaki aracılık hakkında araştırma ve değerlendirme yapmalıdır.

Görüldüğü gibi tavsiye kararında uzlaşma müessesesi ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve Avrupa Konseyine üye olan devletlerin ceza hukuku sistematiklerini, uzlaşmayı kabul edecek şekilde değiştirmeleri tavsiye edilmiştir. Daha sonra uzlaşma Avrupa Birliği müktesebatına alınmış ve uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözüme kavuşturulması temel bir prensip haline getirilmiştir.

Son olarak 7–8 Nisan 2005 yılında Helsinki’de düzenlenen Avrupa Konseyi 26. Adalet Bakanları toplantısında uzlaşma müessesesinden bir başlık altında söz edilmiştir:

(34)

Ceza hukukunda uzlaşma ve diğer farklı çözümleri bütünüyle ele alan eski hale getirme (tazmin) olarak adlandırılan bu tanımda alternatiflerle desteklenmek gibi bir yanlış anlaşılma söz konusudur. Bu yüzden ceza hukukunda uyuşmazlığın çözümüne etkisi hususunda bir metot olarak uzlaşma, sistematik olarak saptırılmakta ve konunun esasından uzaklaşılmaktadır. Her durumda olmasa da tazmin bazı ülkelerde uygulama alanı bulmakta, uzlaşma ise son tahlilde yeni yeni yaygın olarak kullanılmaktadır. Uzlaşma müessesesi daha ziyade ceza hukukunda yeni bir bakış açısı olarak önerilmekle birlikte cezalandırma sorunu olarak da ele alınmalıdır. Mağdur genellikle bu tür ıslahla tatmin olur ve geleneksel metotlara paralel gelişmeler bu tür tatmin yolu tercih edilir.

Mağdurla-sanık arasındaki uzlaşmanın bir faydası da her iki taraf açısından geniş ölçüde katlanılabilir (kabul edilebilir) olmasıdır. Yine de bu tür bir yaklaşım bütün uyuşmazlıklar için kabul edilmeyebilir. Açıkça anlaşılacağı gibi ceza hukuku sistematiğinde geleneksel tedbirlerin yerini alabilecek bir yöntem (sistem) değildir. Fakat böyle bir netice diğer tedbirlerin bütünleyici bir unsuru sayılarak ceza kontrolünün pozitif bir yönü olarak ele alınabilir.

Toplumda uzlaşma müessesesinden beklenen pek çok görev (rol) vardır. Bir ölçüde alternatif ceza müeyyidesi olarak görülebilir. Bazı ülkelerde suçları azaltmak amacıyla uzlaşma ön şart olarak kabul edilebilir. Sanıklar için hem gönüllülük hem de zorunluluk olarak infaz programlarında yer alabilir. Bu geniş kapsamlı alternatif çözümler bir dereceye kadar karşılaştırmalı çalışmalarla değişik şekillerde elde edilen tecrübeleri paylaşmayı hedefleyebilir. Avrupa düzeyinde yapılan böyle bir çalışmayla mağdurla-sanık arasındaki uzlaşma müessesesi üzerinde geniş bir ortak anlayış oluşturulabilir. Bu aşamada karşılaşılacak asıl zorluk tecrübeli uzlaştırmacıların yetersizliğidir. Konusunda uzman ve deneyimli uzlaştırmacıların azlığı ve uygulamadaki yetersizliktir. Bu tür uygulamacı eksikliğinin yanı sıra sorunun diğer bir yönü de acil öncelikler arasında yer almamasıdır.

Sorunlardan bir başkası ise toplumsal olarak karşılık bulmamasıdır. Bu yüzden de;

(35)

Ciddi suçlarda uzlaşmanın uygulanamayacağı yasal cezalandırmanın yerini almayacağı konusunda polis ve müşteki bilgilendirilmelidir.

Uzlaşmanın ceza hukuku sistematiğinde alternatif çözüm metodu olarak çok zor yer bulmakta ve mağdur uzlaşma konusunda isteksiz olmaktadır.

Ceza hukukunda tazminin zorluğu ve etkili bir metod olarak uygulama eksikliği olmaktadır. Tazmin hukukunun ve faydalarının topluma anlatılması ve toplumun bilinçlendirilmesine ihtiyaç vardır.

Bu tür zorlukların yanı sıra problemin bir diğer tarafı da yetersiz delillerin tazmin hukukunda suç oranlarına ve özellikle de suç türlerine etkisidir. Tazmin müessesesine ülkelerde geniş ölçüde uygulama alanı bulurken uzlaşma müessesesine daha az başvurulmaktadır44.

Tüm bu çalışmaların nihayetinde ceza ve ceza muhakemesi kanunlarımızda Avrupa Birliğine uyum sürecinde alternatif çözüm yollarından biri olan uzlaşma müessesesi yerini almıştır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253, 254 ve 255’inci maddeleri ile Türk Ceza Sisteminde “Uzlaşma” müessesesi yerini almıştır.

4. UZLAŞMA MÜESSESESİNİN GETİRİLİŞ NEDENLERİ A. Mahkemelerin Ağır İş Yükü

Uzlaşma yöntemine müracaat etmenin ilk ve asıl sebebi mahkemelerin ağır iş yükü ile karşı karşıya olmalarıdır. Adliyelerin kapasitelerinin üstünde çalışmakta oldukları her türlü tartışmadan varestedir.

Nüfusun artması, teknolojinin gün geçtikçe ilerlemesi, ekonomik ve sosyal yaşamın spesifik bir hal alması yeni tür suçların ortaya çıkması suçların artmasını kaçınılmaz hale getirmiştir. Özellikle teknoloji ve çevre suçlarının ortaya çıkması ile birlikte soruşturma ve kovuşturma organlarının kapasitelerinin üstünde bir iş yükü ile karşılaşma sonucunu doğurmuştur.

(36)

Bu iş yüküne paralel olarak adli personel ve teknik donanım artışı sağlanamadığı için, adliyenin iş yükü daha fazla artmakta, dava süreleri uzamaktadır. Bunun sonucunda ceza hukukunun gereği gibi uygulanamaması bir yandan hukuka olan güveni sarsmakta, diğer yandan hukuki barışı tehlikeye sokabilmektedir45.

B. Kanuni Hakların Kötüye Kullanımı

Yargılama hukukunun taraflara tanıdığı haklar, özellikle sanığın dava zamanaşımından yararlanması yolu ile kötüye kullanılabilmektedir. İspat hukukuna yönelik kanuni düzenlemelerden bu amaç için yararlanılmaktadır. Örneğin : Bir suç için yurt dışında bulunan bir tanığın dinlenmesinin zaruri olduğunu savunan müdafiinin bu talebi doğrultusunda işlem yapmak zorunda kalan mahkeme uzun bürokratik yazışmalardan sonra tanığın ifadesine ulaşabilecektir. Bu arada geçen süre sanığı dava zamanaşımına biraz daha yaklaştıracak sanık cezalandırılamadan dava düşebilecektir. Bununla birlikte bilirkişi ya da hâkimin reddi de, yargılamayı uzatmak için başvurulan yollar olarak kullanılabilmektedir. Hâkimin reddedildiği bir durumda CMK 27. maddesi gereğince reddi istenen hâkimin mensup bulunduğu mahkemece bir karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse, bu hususta karar verilmesi başka bir mahkemeye aittir. Kararı verecek mahkemenin değerlendirme süreci karar verildikten sonra yenilenecek usuli işlemler yine sanığın lehine bir sürenin işlemesine hizmet edecektir.

C. Suçun İspatındaki Güçlükler

Şeffaflıktan kısmen de olsa uzak iş ilişkilerine dayanan günümüz ekonomik yaşamının karmaşıklığı, sürekli olarak yer değiştirebilme imkânlarının artması, suçluların sempatizanları arasında rahatlıkla saklanabilmeleri gibi hususlar suçluluğun ispatını daha da zorlaştırmaktadır46.

Bu suçlardan ilk akla gelenler bilişim suçları, uluslar arası ekonomik suçlar ve uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarıdır. Gerçekten bu suçların incelenmesi kapsamlıdır. Zira tek bir yerde değil birden çok yerde hatta ülkede işlenirler. Bu

45 ŞAHİN, a.g.m., s.224. 46 ŞAHİN, a.g.m., s.224.

(37)

durumda uluslar arası bir araştırma yapmak gereksinimi hâsıl olur. İşte ispat hukukundaki bu güçlükler ceza muhakemesinde uzlaşmayı teşvik etmektedir.

D. Zaman Ve Masraflardan Tasarruf

Uzlaşma, tarafları yargılama yolundan çok kısa bir sürede çözüme kavuşturur. Yargılama aşamasında olduğu gibi taraflar ispat yükümlülüğü içerisinde bulunmadıklarından tanık dinleme, hakimin reddi, bilirkişi raporu usullerine başvurmayacak böylece çok kısa bir zaman diliminde sonuca ulaşacaklardır.

Uzlaşma ayrıca tarafların masraflardan tasarruf etmesini de sağlar. Bu yolu tercih eden taraflar vekalet ücreti ödemekten kurtulurlar. Uzlaşma giderleri, arabulucunun ücreti ile idari masraflardan oluşur ve yargılama giderlerine oranla daha cüz’idir47.

E. Diğer Nedenler

Yukarıda bahsedilenler dışında, tarafları uzlaşmaya teşvik eden birçok nedenden söz edilebilir.

Bunlardan birisi günümüzde adalet sisteminde görülen anlayış değişikliğidir. 21. yüzyıl adalet sistemi, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesini de ön plana çıkarmıştır48. Kamusal otoritenin giderek azalmasına, şeffaflaşmasına paralel olarak, kamusallık vasfı ağır basan ceza muhakemesinde de, mağdurun daha fazla ön plana çıkması, tarafların iradelerinin daha fazla belirleyici olması ve karşılıklı iletişime dayalı bir muhakeme anlayışı telaffuz edilmeye başlanmıştır49. Mağdurun ceza muhakemesi içerisinde daha aktif hale getirilmesi ile birlikte mağduru isteği doğrultusunda tatmin edici bir ceza adaleti sağlanmış olacaktır.

Kişilere karşı işlenen suçlarda, taraflar dava sonrası kişisel ilişkilerinin devam etmesini isteyebilirler. Zira fail sadece cezadan kurtulma saikini değil, mağdurla olan barışını da kurtarmak isteyebilir. Uzlaşma neticesinde fail mağdurun

47 ÖZBEK, M., a.g.e., s.203-204.

48 BAYRAKTAR, Köksal, Genel Uzlaşma Üzerine, Güncel Hukuk Dergisi, Temmuz 2005, s.7. 49 ZStW 104 (1992), s.391 vd. (Nakleden: ŞAHİN, a.g.m., s.228).

(38)

zararlarını karşılar ve sadece toplumla olan barışını değil mağdur tarafla olan ilişkilerini sürdürebilme şansını yakalar.

Toplum nezdinde itibarı olan fail, soruşturma ve kovuşturması gizlilik niteliği taşımayan eyleminin yargılama aşamasının aleniliği ilkesi gereğince başkaları tarafından bilinmesini istemeyebilir. Bu nedenle uzlaşma yolunu tercih edebilir.

Taraflardan biri için, dava sonunda verilecek mahkeme hükmünün hasımlı etkisinden sakınmak en iyi seçenek olabilir. Uzlaşma, bir hükmün neden olduğu daimi etkiden ve gelecekteki benzer davalara emsal teşkil edecek içeriğinden korunulmasını sağlar50. Ayrıca mağdur kendi tatmin yolunu kendi seçeceği için daha kolay benimseyeceği bir sonuca ulaşır.

II. İSLAM HUKUKUNDA UZLAŞMA

Uzlaşma, İslam Hukuku’nda sulh olarak anılmaktadır. Sulh İslam hukuku’nda iyi, güzel bir iş, bir akit olarak kabul edilmekteydi. Bunu belirtmek üzere bir hadisten alınan “Essulhü Seyyidülahkam” yani “sulh hükümlerin en üstünüdür” sözü eski hukukta adeta bir darbımesel haline gelmiş ve bu suretle sulh övülmüş, teşvik edilmiştir51.

İslam hukuku’nda uzlaşma yapılması gereken hukuki anlaşmazlık bir mal veya bir katlden veya yaralamadan doğan bir haktan ibaret olabilir; bununla beraber bir hakk Allah’tan, mesela hırsızlık veya ırza geçme için hadd cezasından, asla bu şekilde kurtulunamaz. Uzlaşmanın mevzuu şikâyetten vazgeçme de olabilir. Sulh şu hallerde hükümsüz olabilir: Tarafların isteği, sulh gayesi verilmiş olan şeyin kusurlarından dolayı iadesi, sulhun yapıldığı anda henüz mechül olan haller onda hukuki bir itilafın mevcut olmayacağını gösterdiği vakit52.

50 ÖZBEK, M., a.g.e., s.205.

51 ÖNEN, Ergun, Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara 1972, s.11. 52 İslam Ansiklopedisi, MEB Yayınları, C.II, İstanbul 1970, s.22.

(39)

III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA UZLAŞMA 1. AMERİKAN HUKUKUNDA

Amerika Birleşik Devletlerinde uzlaşma müessesesinin kökleri XX. yüzyıla kadar dayanmaktadır. Söz konusu müessese ilk defa bugünkü anlamından biraz daha farklı bir şekilde 1938 yılında Federal Hukuk Usulü Kanunu’nun 16. maddesinde yer alan duruşma öncesi müzakere usulü ile pozitif hukuk düzenlemesi olarak karşımıza çıkmaktadır53. Bugün alternatif uyuşmazlık çözümü (alternative dispute resolution, ADR) yolları sayesinde, ihtilafların %90’ı muhakeme öncesinde çözülmektedir54. Geleneksel jüri sisteminin yarattığı gecikme ve maliyetler ve mahkemeye gelen vakıaların sayıca artması ve karmaşıklaşması nedeniyle Amerikan Hukuk Sistemi, uyuşmazlıkların çözümünde alternatif yöntemler geliştirmiştir55. Anaokulundan 12. Sınıfa kadar arabuluculuk, eğitimin içine girmiştir. Öğretmen nezaretinde, federal bütçeden desteklenen bir öğrenci vasıtasıyla sınıftaki öğrenciler arası ihtilafları çözmede, şiddet eğilimini azaltmada ve çocuk ceza yargılamasından şiddet eylemine bulaşmış çocukları rehabilite etmede arabuluculuktan yararlanılır56.İlk olarak 1947’de Amerika Birleşik Devletleri Kongresi işle ilgili çatışmalarda uzlaştırmayı kullanmıştır. Çok sayıda eyalet 1960’lar ve 1970’lerde hukuk davalarında anlaşmayı çözmek için uzlaşmayı kullanmaya başlamıştır57. Amerikan Yüksek Mahkemesi 1970 ve 1971 yıllarında verdiği ve 1975 yılındaki ilk yasal düzenlemenin dayanağını oluşturan Brady ve Santobello davaları ile ilgili kararlarda, normatif mülahazalardan çok; işin hızla sonuçlandırılması, muhakemenin, özellikle tutukluluk süresinin kısaltılması gibi, hem sanık hem devlet lehine birtakım avantajlar ve zorunluluklardan hareketle uzlaşma müessesesini tanımıştır58.

53 ÖZBEK, M, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.238

54 ÖZBEK, M, Dünya Çapında Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler Ve Alternatif

Uyuşmazlık Çözümü, s.137.

55 MACUNCU, Muhsin, Amerikan Hukuk Sisteminde Anlaşmazlıkların Alternatif Çözümleri, Ceza

Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul, 2005, s.62.

56 ÖZBEK, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Ve Temel Çözüm Türleri Nelerdir?

,Ankara Barosu Dergisi 1999/2-3, s.198.

57 YENİSEY, Feridun- MAZZO, Stephen- READ, Frank Tom, Uzlaşma, İstanbul 2005, s.52.

58 CRAMER, Peter, Absprachen im Strafprozess, München 1989, s.155 (Nakleden: ŞAHİN, a.g.m.,

Referanslar

Benzer Belgeler

Yazar, kendisiyle yapılan bir söyleşide bu dönemi şöyle niteler: “…Aşkale Yolcusu Kalmasın” bir şiddet döneminin, Türkiye’nin bir maceraya sürük- lendiği,

Uzlaşma Yönetmeliği 17 madde 2 uyarınca tarhiyat sonrası uzlaşma kapsamına ikmalen, re’sen veya idarece salınan ve Bakanlık Vergi Dairelerinin tarha yetkili olduğu

While systemic and localized forms have been identified in both diseases, each has its own characteristic histological, immunohistochemical and ultrastructural profile. Rarely,

Genel olarak "Mellala Dönemi"ni yaln~zca ~bn Tumart'~ n bu bölgeden birçok insan~~ kendine ba~lad~~~~ ve kendi ~slam yorumunu etkin bir ~ekilde tan~tt~~~~ için de~il,

Mahkeme, iddianamenin ve soruĢturma evrakının verilmesinden sonra on beĢ gün içinde, soruĢturma evresine iliĢkin tüm belgeleri inceleyecek, soruĢturmaya konu

Bu kapsamda, Gümrük Uzlaşma Yönetmeliğinin 18/1 inci maddesi, " 7 nci maddenin yedinci fıkrası hükmü hariç olmak üzere, yükümlünün uzlaşma talebinin, dilekçenin

Hem tip I DM’nin hem de tip II DM’nin rölatif olarak en sık görülen mikrovasküler komplikasyonu olan DN, özellikle tip I ve tip II diyabet olgularında morbidite