1. ŞİKÂYETE BAĞLI BİR FİİL OLMASI
Ceza hukuku sistemimizde bazı suçların soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlanmıştır. Aslında suçların soruşturulmasının şikâyete bağlı tutulması, mahkeme dışı barış yollarının kullanılması anlamına gelmektedir124. Uzlaşma yoluna gidilmesinin temel şartı fiilin şikâyete bağlı bir suç teşkil etmesidir. Şikâyete tabi olmayan bir suç için uzlaşmaya gidilmesi kanuni düzenlemeye göre mümkün
değildir. Sadece TCK’ da yer alan şikâyete tabi suçlar değil özel kanunlarda var olan şikâyete tabi suçlar için de uzlaşma hükümleri uygulanabilecektir. Zira TCK’ nın 5. maddesine göre Ceza Kanunu’nun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanmaktadır. Uzlaşma kapsamındaki suçlar sayıca az olsalar da işlenme oranlarının diğer suçlara oranla çok daha fazla olması uzlaşma müessesesinin gerekliliğini ortaya koymuş olmaktadır.
Bir eylemin şikâyete tabi bir suç teşkil ettiği değerlendirmesini soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı; kovuşturma aşamasında hâkim yapacaktır. Mağdurun, suçun niteliğinin re’sen soruşturulması gereken bir suç olduğu yönündeki düşüncesi, savcı ya da hâkimi bağlamayacaktır. Savcı ya da hâkim uzlaşma teklifinde bulunacak, bu düşüncede olmayan mağdur isterse uzlaşma teklifini reddedebilecektir.
Kanaatimizce uzlaşma için sadece şikâyete tabi suçların öngörülmesi müessesenin kapsamını ve beklenen neticeyi daraltmış durumdadır. Yalnız şikâyete bağlı suçlar yönünden değil, önce belirli bir sınıra kadar hürriyeti bağlayıcı cezalar için uygulanacak ve alanı genişlemesi daha yerinde olacaktır125.
2. MAĞDURUN GERÇEK VEYA ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİSİ OLMASI
TCK’ nın 73. maddesinde uzlaşma teklif edilecek suç mağdurunun gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle kamu tüzel kişiliğinin suç mağduru olması halinde suç şikâyete bağlı bir suç olsa da uzlaşma yapılamayacaktır. Bu nedenle örneğin şikâyete bağlı bulunan “Yabancı Devlet Bayrağına Hakaret” (TCK m. 341) suçu için uzlaşma yoluna başvurulamayacaktır.
Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu otoritesine sahip, kamu görevi yapan tüzel kişilerdir. Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu idareleri ve kamu kurumlarıdır.
125 BAYRAKTAR, Köksal, Türk Hukuk Uygulamasını Etkileyebilecek Bir Müessese: Uzlaşma,
Kamu idareleri kamu hizmeti görmek üzere örgütlenmiş tüzel kişilerdir. Kamu kurumları ise tüzel kişilik tanınmış kamu hizmetleri olarak belirtilmektedir. Kamu kurumunda, kamu hizmeti için tahsis olunan örgüt, personel ve mal topluluğu bir bütün olarak tüzel kişi biçiminde bütünleştirilmiştir126.
3. MAĞDURUN ŞİKÂYETÇİ OLMASI
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi uzlaşma yoluna sadece şikâyete tabi suçlarda başvurmak mümkündür. Şikâyetin yapısı itibariyle şikâyete tabi bir suçta soruşturma yapılabilmesi için mağdurun şikâyetçi olması zorunludur. Zira şikâyet bir dava şartıdır127 ve bu şart gerçekleşmeden soruşturma ve/veya kovuşturma yapılması
mümkün değildir.
CMK’ nın 158/6. maddesine göre, yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunacaktır. Bu hüküm soruşturma aşamasında suçun re’sen takibi gereken bir suç olarak nitelendirilip; kovuşturma aşamasında suçun şikâyete tabi bir vasıfta olduğunun anlaşılması halinde uygulanacaktır. Yasa koyucu açıkça şikâyetten vazgeçmenin beyan edilmediği durumlarda şikâyetin varlığını yasal bir karine olarak kabul etmiş bulunmaktadır.
A. ŞİKÂYETİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Takibi şikâyete bağlı bir fiilden zarar gören kişinin, süresi içinde, yazılı olarak, yetkili makamlardan, bu fiil hakkında kovuşturma (ve soruşturma) yapılmasını istemesine şikâyet denir128. Suçun soruşturulması şikâyet şartına bağlanmışsa, bu şart gerçekleşmeden savcılık soruşturma yapamayacak ve fail cezalandırılamayacaktır.
126 OĞUZMAN, M. Kemal - SELİÇİ, Özer, Kişiler Hukuku Dersleri, İstanbul, 1982, s.106.
127 YILDIZ, Ali Kemal, Uzlaşma-Şikâyet İlişkisi, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul
2005, s.260.
Şikâyete bağlı suçlar, mutlak- nispi olarak ikiye ayrılabilirler. Şikâyet olmaksızın kovuşturulmaları (soruşturulmaları) olanağı bulunmayan suçlar mutlak şikâyete bağlı suçlar olarak nitelendirilirler ve şikâyete tabi olarak düzenlenmiş olan suçların tamamına yakını bu şekilde düzenlenmiş suçlardan oluşur129. Buna karşı aslında re’sen takip edilebilen ancak bazı yakın akraba arasında işlenmesi münasebetiyle şikâyete bağlanmış olan suçlar ise nispi şikâyete bağlı suçlar olarak adlandırılmışlardır130.
Şikâyetin hukuki niteliği, doktrinde tartışmalıdır. Bir görüş şikâyeti maddi hukuka ait sayarken diğer bir görüş ceza muhakemesi müessesesi131 olarak kabul etmektedir. Bir diğer görüşe göre ise şikâyet müessesesinin içeriği maddi ceza hukukuna; şikâyet hakkının kullanılması, şekli usul hukukuna ilişkindir132.
Şikâyete bağlı suçların, belirlenmesi konusunda ise yine farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre, bu suçlarda zarar görenin mütemmim zarara uğramamasındaki faydanın, suçlunun cezalandırılmasındaki toplumsal faydadan üstün olmasıdır133. Diğer görüşe göre ise ulusal kamu düzeninin hiç ihlal edilmemiş veya mümkün derecede az ihlal edilmiş olması; kovuşturmanın (ve soruşturmanın) suçtan zarar görenin çıkarlarını suçtan daha fazla ihlal ihtimalinin varlığıdır134.
B. ŞİKÂYETİN ŞARTLARI
a. Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikâyete Bağlı Bir Suç Olması
Ceza hukukumuzda, kural olarak suçlar re’sen soruşturulmakla beraber istisnai hallerde suçların soruşturulması şikâyete bağlı tutulmuştur. Kanun koyucu şikâyete bağlı suçları açıkça belirtmek suretiyle göstermiştir. Bu suçlar aynı zamanda
129 YILDIZ, a.g.m., s.261.
130 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., C.I, s.327.
131 KUNTER, Nurullah- YENİSEY, Feridun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, 10. Bası, İstanbul 1998, s.80.
132 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.198. 133 KUNTER- YENİSEY, a.g.e., s.82.
uzlaşma yoluna da gidilebilen suçlardır. Örneğin, taksirle yaralama suçu (TCK m. 89), hakaret suçu ( TCK m. 125), cinsel taciz suçu (TCK m. 105). Şikâyete bağlı olmayan suçlarda kovuşturma (soruşturma) ile yetkili makam kendiliğinden (re’sen) kamu davasını açabildiğinden, bu suçlardan zarar görenin bildirmesi de, şikâyet adı altında yapılmış olsa dahi, ihbar niteliğindedir135.
5237 sayılı TCK’ nın 73/1. maddesinin soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi suçlarda şikâyet bulunmadıkça soruşturma dahi yapılamayacağını kabul etmiş olmasının sonucu olarak, bir suç şüphesinin varlığını öğrenen yetkili merciler, şikâyet koşulu gerçekleşmedikçe bu suçla ilgili hiçbir işlem yapamayacaktır136.
b. Şikâyete Hakkı Olanlar
Şikâyete hakkı olan kişi TCK’ nın 73. maddesinin ilk fıkrasında “yetkili kimse” terimi ile ifade olunmuştur. Aslında buradaki doğru ifade “şikâyet hakkına sahip” olan kimse olmalıdır137. Suçun bir tüzel kişiye işlenmesi halinde bu hakkı
kullanmaya yetkili kimseden söz edilebilir.
Şikâyete hakkı olanlar suçtan zarar görmüş kimselerdir. Suçtan zarar gören kişi, suçtan doğrudan doğruya zarar gören başka bir deyişle suç ile hukuki yararı zedelenen kişidir138. Bu terimin lafzen yorumlanmaması ve suçun pasif süjesi anlamında alınması doğru olur. Çünkü suçtan yalnız bir “tehlike” halinin meydana gelmiş olması mümkündür. Tehlikeden başka bir zararın meydana gelmiş olması suçun mahiyeti gereği olabileceği gibi, teşebbüs halinde kalmış olmasından da ileri gelebilir. O halde zararın meydana gelmiş olması şart değildir139.
Suçtan zarar gören ferdin şikâyet hakkını, onun yerine sadece avukatı, vekil sıfatı ile kullanabilir (Av K 35). Kanuni temsilci ise temsil ettiği kişinin mümeyyiz olmaması veya 15 yaşını bitirmediği için mümeyyiz sayılmaması sebebi
135 KUNTER- YENİSEY, a.g.e., s.80. 136 YILDIZ, a.g.m., s.264
137 YILDIZ, a.g.m., s.264
138 ÖZTÜRK- ERDEM- ÖZBEK, a.g.e., s.288. 139 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.200-201
ile bizzat şikâyet edememesi halinde onun yerine şikâyet edebilir140. Ancak şikâyet kişiye “sıkı sıkıya bağlı haklardan” sayılması lazım geldiği141 görüşünün bir sonucu
olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu vermiş olduğu bir kararında mümeyyiz küçüklerin de şikâyet hakkına sahip olduğunu kabul etmiştir142.
Suçtan zarar görenlerin “birden fazla” iseler (müşterek mülkiyet hakkına sahip olanlar, müşterek mirasçılar gibi) her birinin şikâyet hakkı diğerlerininkinden ayrıdır ve haklarını diğerlerininkinden ayrı olarak kullanabilirler143. Ancak birden fazla kişinin suçtan zarar gören olduğu durumlarda şikâyete konu haklar açısından bir bağlantı bulunup bulunmadığının saptanması, hem o suçla ilgili soruşturmaya başlanması açısından hem de uzlaşma açısından önemli olacaktır. Şayet korunan haklar arasında bir bağlantı söz konusu ise suçtan zarar görenlerden sadece birisinin şikâyeti “eylem” açısından soruşturmaya geçilmesi için yeterlidir144. Bununla birlikte zincirleme suç hükümlerine tabi suçların
soruşturulmasına başlanabilmesi için, her birisi bakımından şikâyet koşulunun gerçekleşmesi gereklidir145.
Şikâyet hakkına sahip olan kişinin ölümü ile bu hakkın mirasçılara intikal edemeyeceği, çünkü bunun kişiye bağlı bir hak olduğu görüşünde olan yazarlar çoğunluğu oluşturur146. Ancak Yeni TCK’ da bu duruma istisna tanıyan hükümler bulunmaktadır. Örneğin TCK 131/2 maddesine göre mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse veya suç ölmüş kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunabilir.
c. Şikâyetin Bölünmezliği
Suç ortaklarından biri hakkında şikâyet edilmiş olmasının diğer ortaklar hakkında şikâyet edilmişçesine kovuşturmaya (soruşturmaya) başlanması halinde
140 KUNTER- YENİSEY, a.g.e., s.84
141 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.201
142 İçt. Bir. Kar., 15.4.1942 gün ve 14/9 sayılı karar, (Yarg. Tev. İçt. Kar., C.2, 233), (Nakleden:
EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.201)
143 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a.g.e., s.201. 144 YILDIZ, a.g.m., s.265.
145 İÇEL, Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s.119-120, (Nakleden: Yıldız, a.g.m., s.266). 146 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.202.
doktrinde “şikâyetin bölünmezliği” adı verilmektedir147. Bu şekilde iştirak halinde işlenen suçlarda mağdurun faillerden bir ya da birkaçının adını belirterek şikâyet etmiş olması halinde adını belirtmediği failler hakkında da soruşturmanın başlaması sonucu doğmuş olmaktadır. TCK 73/5. maddesinde bu durum şu şekilde ifade olunmuştur: “İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme diğerlerini de kapsar”.
d. Şikâyetin Yapılacağı Makamlar
5271 sayılı CMK’ nın 158. maddesinin ilk fıkrasında ihbar ve şikâyetin yapılacağı makamların asli olarak Cumhuriyet Başsavcılıkları veya kolluk makamları olduğu belirtilmiştir. Aynı maddede, bu makamlar dışında şikâyetin yapılabileceği yetkili makamlar gösterilmiştir. Buna göre:
Valilik, kaymakamlık ya da mahkemeye yapılan ihbar ve şikâyet ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir ( CMK m. 158/2),
Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar ve şikâyette bulunulabilir ( CMK m. 158/3),
Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili müessese ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir ( CMK m. 158/4).
e. Şikâyetin Şekli
5271 sayılı CMK’ nın 158/5. maddesine göre şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir. Buna göre şikâyet yazılı şekil şartına tabidir. Bu nedenle şikâyet dilekçesinde şikâyetçinin imzası ya da parmak izi ve şikâyet tarihinin bulunması gerekmektedir.
Şikâyet, suç teşkil eden eylemden zarar görenin bu eylemden dolayı kamu davası açılmasına ve ceza muhakemesi yapılmasına muvafakat etmesi demek
olduğuna göre “şikâyetçiyim”, “davacıyım”, “cezalandırılmasını isterim” gibi herhangi bir tabir kullanılabilir148.
f. Şikâyetin Süresi
TCK’ nın 73/1. maddesine göre şikâyet süresi altı aydır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında sürenin başlangıcının, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlayacağı belirtilmiştir. Fiilin ya da failin tek başına bilinmesi şikâyet süresinin başlaması için yeterli değildir. Ancak belirtmek gerekir ki failin bilinmesi şikâyet dilekçesinde gösterilmesi zorunluluğunu doğurmamaktadır149. İştirak halinde işlenen suçlarda yukarıda belirtmiş olduğumuz
gibi şikâyetin bölünmezliği kuralının bir sonucu olarak faillerden birinin bilinmesi ya da öğrenilmesi şikâyet süresinin başlaması için yeterlidir150. Failin adı bilinmese dahi kim olduğu öğrenilmişse bu koşulun gerçekleştiğinin ve şikâyet süresinin başlaması için yeterlidir151.
Şikâyete hakkı olanlar birden fazla ise her biri hakkında süre ayrıca dikkate alınmalıdır. Çünkü her hak sahibi, hakkını kendi başına kullanmaya yetkilidir. O halde şikâyete hakkı olanlardan birinin fiil ve failden haberdar olmasıyla işlemeye başlayacak olan süre yalnız o kimseye ait olan süredir. Henüz haberdar olmayan diğer hak sahiplerine işlemiş sürenin sirayeti söz konusu olamaz152.
Şikâyet süresi geçtikten sonra artık şikâyet hakkı kullanılamaz. Bu süre şikâyet hakkı için bir zamanaşımı süresi değildir, yalnız bir hak düşümü süresidir153.
C. ŞİKÂYETTEN VAZGEÇME VE FERAGAT
Şikâyetten vazgeçme, süresi geçmemiş ve henüz yapılmamış şikâyetin artık yapılmayacağının suçtan zarar gören kişi veya kanuni temsilcisi tarafından
148 KUNTER- YENİSEY, a.g.e., s.83; ÖZTÜRK- ERDEM- ÖZBEK, a.g.e., s.59. 149 YILDIZ, a.g.m., s.269.
150 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.207. 151 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a.g.e., s.207. 152 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.208.
153 EREM- DANIŞMAN- ARTUK, a..g.e., s.206; DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., C.I, s.332;
açıklanmasıdır154. TCK’ nın 73. maddesinin 4, 5, 6 ve 7. fıkralarında şikâyetten vazgeçme müessesesi düzenlenmiştir.
Kanunumuz sadece “şikâyetten vazgeçme” ifadesini kullanmıştır. Ancak doktrinde bu hakkın kullanım zamanına göre bir ayrıma gidilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bir görüşe göre, şikâyet hakkının doğmasından sonra, bu hakkın yasal süresi içerisinde kullanılmayacağının açıklanmasına “feragat”, kullanıldıktan sonra geri alınmasına ise vazgeçme denilmelidir155. Diğer bir görüşe göre ise şikâyet hakkının kullanılmayacağının açıklanması şeklindeki irade beyanı vazgeçme, kullanıldıktan sonra soruşturmaya veya kovuşturmaya devam edilmesinin istenmemesine ise “geri alma” olarak adlandırılmalıdır156. Biz çalışmamızda kanunumuzun şikâyet hakkının kullanılmasından sonra, soruşturma veya kovuşturmanın devam etmemesi yönündeki iradeyi vazgeçme olarak adlandırması nedeniyle, şikâyet hakkının doğmasından sonra ancak kullanılmasından önce bu hakkın kullanılmayacağını gösteren irade beyanını feragat olarak adlandıracağız.
Feragat, şikâyet hakkı doğduktan sonra sonuç doğuran bir irade beyanıdır. Buna karşı bir suç işlenmesine rıza göstermek feragat niteliğinde değildir. Böyle bir irade açıklamasının varlığı halinde konu “mağdurun rızası” hukuka uygunluk nedeni bağlamında değerlendirilip, bu hukuka uygunluk nedeninin koşulları varsa eylemin hukuka uygun olduğu ve dolayısıyla bir suç oluşturmadığı kabul edilecek; bunun doğal sonucu olarak da şikâyet hakkından söz edilmeyecektir157.
Şikâyetten vazgeçme iki taraflı bir işlemdir ve hüküm doğurması için sanığın kabulü gerekmektedir. Feragat ise tek taraflı bir hukuki işlemdir ve sanığın kabulü aranmaz158.
Şikâyetten vazgeçme hakkına, suçtan zarar görenin sahip olduğu TCK’ nın 73/4. maddesinde belirtilmiştir. Bu, şikâyet hakkına suçtan zarar görenin sahip olmasının doğal bir sonucudur. Şikâyet hakkına sahip olunması konusunda yukarıda
154 ÖZTÜRK- ERDEM- ÖZBEK, a.g.e., s.59. 155 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., C.III, s.293.
156 ÖZTÜRK- ERDEM- ÖZBEK, a.g.e., s.59; KUNTER- YENİSEY, a.g.e., s.88.
157 İÇEL, Kayıhan - SOKULLU AKINCI, Füsun – ÖZGENÇ, İzzet – SÖZÜER Adem,-
MAHMUTOĞLU, Fatih- ÜNVER, Yener, İÇEL Suç Teorisi, s.320, (Nakleden: Yıldız, a.g.m., s271).
belirtmiş olduğumuz hususlar vazgeçme konusunda da ayniyet göstermektedir. Ancak şikâyetten vazgeçme hakkını, bu konuda özel vekâletnameyi haiz vekil kullanabilir; bir vekilin şikâyet hakkını kullanmaya yetkili kılınması, şikâyetten vazgeçme hususunda da yetkili olduğunu belirlemez; bunun için vekaletnamede ayrıca hüküm bulunması gerekir159
Şikâyetten vazgeçme aksi görüşlere rağmen160 kanunumuzda süreyle sınırlandırılmıştır. TCK’ nın 73/4. maddesine göre şikâyetten vazgeçme hükmün kesinleşmesine kadar mümkündür.
Şikâyetten vazgeçmenin şekli konusunda kanunlarımızda bir kural bulunmamaktadır. Ancak bir görüşe göre vazgeçme, şikâyette belirtilen şekil kurallarına göre yapılmalıdır161. Şikâyetten, açık bir şekilde vazgeçilebileceği gibi yargısal olmayan bir şekilde örtülü olarak bu iradeyi belirten fiil ve hareketlerle de vazgeçilebilir. Ancak bu gibi fiil ve hareketler, tereddüde yer vermeyecek bir şekilde, mağdurun şikâyetinden vazgeçmek hususundaki kesin iradesini açığa vuracak nitelikte olmalıdır162.
TCK’ nın 73/5. maddesine göre iştirak halinde işlenmiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar. Şikâyetin bölünmezliği prensibinin gereği olan bu hüküm, kanun önünde eşitliğin bir sonucu olmakla birlikte şikâyetçiye faillerden bazılarını cezalandırmak, diğer bazılarını ise ödüllendirmek hakkını vermemektedir163.
Kanunumuz ceza muhakemesinin soruşturma evresi bakımından herhangi bir kısıtlama öngörmemişken, kovuşturma evresi bakımından şikâyetten vazgeçmeyi iki taraflı bir işlem olarak kabul etmiş ve kanunda aksi yazılı olmadıkça geçerliliğini “sanığın kabulüne” bağlı kılmıştır (TCK m. 73/6)164. Bu durumda soruşturma evresinde vazgeçme şüphelinin kabulüne bağlı olmadan tek taraflı irade beyanı ile hüküm doğururken; kovuşturma aşamasında sanığın kabulüne bağlıdır.
159 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., CIII, s.302. 160 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., C.III, s.298. 161 YILDIZ, a.g.m., s.273.
162 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., C.3, s.306; KUNTER- YENİSEY, a.g.e., s.88. 163 DÖNMEZER- ERMAN, a.g.e., C.III, s.317.
TCK’ nın 73/4. maddesinde vazgeçmenin, kovuşturma aşamasında doğuracağı sonuç belirtilmiş vazgeçmenin davayı düşüreceğinden bahsedilmiştir. Soruşturma evresinden ise bahsedilmemiştir. Soruşturma evresinde şikâyetten vazgeçme durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’ nın 73/7. maddesinde şahsi hakların muhafazası konusunda 765 sayılı TCK’ nın 111. maddesinde farklı bir sistem benimsenmiş, “kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz” denmiştir. Eski TCK’ da şikâyetçinin şahsi haklarını ayrıca muhafaza etmesi şart koşulmuşken 5237 sayılı TCK’ da şahsi haklardan vazgeçmenin ayrıca açıklanmamış olması halinde bu hakların şikâyetçi tarafından saklı tutulduğunu kabul etmiştir.
Son olarak belirtmek gerekir ki vazgeçmeden vazgeçmek mümkün değildir165. Şikâyetinden vazgeçen şikâyetçinin aynı fiilden dolayı yeniden şikâyette bulunması mümkün değildir.
D. ŞİKÂYET VE UZLAŞMA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN SONUÇLARI
Kanımızca sadece şikâyete tabi suçların uzlaşma kapsamı alınması yeterli değildir. Uzlaşmanın ceza muhakemesi sistemimizde fonksiyon gören bir müessese olabilmesi için “korunan hukuksal değer” ve suç için öngörülen “cezanın türü ve miktarı kriterleri” dikkate alınmak suretiyle şikâyete tabi olmayan suçlarda da uzlaşma mümkün hale getirilmelidir166. Kastın unsurlarını oluşturan bilmeyi ve istemeyi167 içinde barındırmayan taksirli suçların da kapsama alınması, uzlaşma müessesesi ile bir çelişki oluşturmayacaktır. Zira uzlaşmada ulaşılmak istenen hedeflerden birisi fail ile mağdur ve toplum arasında bozulmuş olan barışın yeniden
165 ÖZTÜRK- ERDEM- ÖZBEK a.g.e., s.60. 166 YILDIZ, a.g.m., s.275.
tesisidir. Suçu işleme kastı olmayan failin de mağdurla bozmak istemediği barışı tesis etmesi için kendisine bir şans tanınması yerinde olacaktır. Ayrıca şikâyetten vazgeçme müessesesi muhakemeyi sonlandırma yönünde şikâyete oranla daha geniş bir olanak sağlamaktadır. Suçtan zarar gören TCK’ nın 73/4. maddesi gereğince şikâyete tabi suçlarda hüküm kesinleşinceye kadar cezanın infazına engel olmak; hükme kadar ise davanın düşmesini sağlamak olanağına sahiptir. Uygulamada zarar gören ile sanık kendi aralarında bir anlaşma olanağını her zaman aramakta168; bu
olanağın bulunması durumunda da dava düşürülmektedir. Bunun yanında, suçtan zarar gören uzlaşma aşamasında ve hatta uzlaşma sağlanıp zararın giderilmesinden önce şikâyetinden vazgeçerek uzlaşmayı etkisiz hale getirebilir.
Kaldı ki uzlaşmanın uygulanması şikâyetten vazgeçmeyle kıyaslandığında daha zor ve masraflıdır. Şikâyetten vazgeçmede fail mağdura herhangi bir ödemede bulunmak zorunda olmadığı gibi, bir ödemede bulunacaksa bile büyük bir olasılıkla bu ödeme uzlaşmadakinden daha az olacaktır. Çünkü uzlaşmada suçtan zarar görenin maddi ve manevi zararın yanında uzlaşma işleminin giderleri de fail tarafından ödenmek zorundadır; buna karşı şikâyetten vazgeçmede failin bu tür ödemeleri yapması kanuni bir zorunluluk değildir169.
Zarar görenin birden çok kişi olması halinde her birinin ayrı ayrı şikâyet hakkı bulunduğundan uzlaşmanın sonuç doğurması için tüm mağdurlarla uzlaşılmalıdır. Uzlaşmanın tüm mağdurlarla sağlanamaması halinde sadece uzlaşan mağdurlar açısından hüküm doğuracak diğer mağdurlar açısından soruşturma ya da kovuşturmaya devam olunacaktır.
Son olarak şikâyete bağlı suçlar sadece TCK’ da düzenlenen suçlarla