T.C.
BAŞKENT ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALİ YÜKSEK LİSANS PROGRAMI
TESCİLLİ MARKANIN KULLANILMA YÜKLENTİSİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
HAZIRLAYAN BURCU KAHVECİ
20610562
TEZ DANIŞMANI Prof. Dr. Güven Vural
ÖZET
Marka, işletmeler arasında rekabette gittikçe artan bir öneme sahiptir. Bugün yatırımcıları risk üstlenmekteki ikna edici unsurlardan biri de yatırım alanındaki markanın gücüdür. Ekonomik ve ticari hayatta bu denli öneme sahip olan markanın korunması konusu da buna paralel olarak artan bir öneme sahiptir. Ancak markanın korunması açısından belli şartların gündeme gelmesi de kaçınılmaz olmuştur. Bu şartlardan en önemlisi de işletmeyi diğer işletmelerden ayırt etmede kullanılan tescil edilmiş bir markayı kullanılma yüklentisidir.
Tescilli markanın kullanılma yüklentisi 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’ nin 14. maddesi hükmünde ifadesini bulmuştur. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, markanın iptal edileceği belirtilmiştir. Ancak bu maddenin amacının marka sahibine markasını ara vermeden sürekli kullanma zorunluluğu yüklemek olduğu düşünülmemelidir. Başka bir deyişle kararname koyucu tescilli marka sahibine markasını maddede belirtilen süreden kısa bir süre olmak kaydıyla kullanmaması halinde markasının korunacağını taahhüt ederek beş yıllık bir hoşgörü süresi vermektedir. Böylece marka sahibi, söz konusu hoşgörü süresi sayesinde markasının hukuki güvenceye sahip olacağına inanarak ticari ve ekonomik hayatta markadan elde etmeyi umduğu maddi ve manevi çıkarları elde edebilmektedir. Buna ek olarak marka sahibi, kararnamenin 14. maddesinin 2. fıkrasında 4 bent halinde sayılan markayı kullanma hallerinden birini yerine getirmek kaydıyla markasını kullandığı kabul edilerek hukuki korumanın sınırları genişletilmektedir. Marka sahibi markasını aynen kullanmaya zorlanmayarak, kararnamede sayılan hallerden birini yerine getirmek kaydıyla markasını kullandığı kabul edilmekte ve kullanım yüklentisi yerine getirilmiş olmaktadır.
Ancak söz konusu beş yıllık sürenin geçirilmesi halinde marka sahibi bir takım yaptırımlarla karşılaşmaktadır. Bu husus kararnamenin 42. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ifadesini bulmaktadır. Bu maddeye göre kararnamenin 14. maddesinde belirtilen kullanım yüklentisine uyulmaması halinde marka iptal edilecektir. Ancak, 5 yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılmamaktadır. Ayrıca dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise, mahkeme davanın açılmasından önceki üç ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almayacaktır.
Bu nedenle çalışmamızda önemli bir yere sahip olan markanın kullanılma yüklentisi incelenmiştir. Bu inceleme yapılırken ulusal kapsamda kullanma ile yetinilmeyip uluslararası kapsamda markanın kullanma yüklentisinin yerine getirilmesi hususu da incelemeye tabi tutulmuştur.
ABSTRACT
Trademark has an important stituation in economic and trade between companies. The power that trademark has today is convincing financiers to have risks. Because of this power that trademark has in economic life, it is also important to protect it.
There are some conditions to protect trademarks. One of them is obligation of using registrated trademarks which is so important to protect trademarks.
Obligation of using trademark is placed in Numbered 556 Decree Law About Protecting Trademarks in article 14. According to article 14 paragraph 1, if, within a period of five years following the date of the registration procedure, the proprietor has not put the trade mark to genuine use in connection with the goods or services in respect of which it is registered, or if such use has been suspended during an uninterrupted period of five years, the trade mark shall be subject to the sanctions. As it seems, the proprietor has given a five year clemency period to not use its trademark. İn this period the trademark will be protected even it is not used.
According to article 14 paragraph 2; The following shall also constitute use within the meaning of paragraph 1:
a. use of the trade mark in a form differing in elements which do not alter the distinctive character of the mark in the form in which it was registered;
b. affixing of the trade mark to goods or to the packaging thereof in the Member State concerned solely for export purposes,
c. using trademark with the consent of the proprietor, d. importation of goods with the trademarks.
Sanctions of for non use of a trademark is placed in Numbered 556 Decree Law About Protecting Trademarks İn Article 42/1 (c). According to this article, trademark will not be declared invalid on the ground of not obeying to the Article 14. İf the proprietor begins genuine use after the five years, the trademark shall not be cancelled. İf the proprietor begins using trademark to avoid the cancellation, the court will not consider three months usage before the case. The cancellation of trademarks is done by courts in stead of administrative units.
İÇİNDEKİLER ÖZET………...…….. I ABSTRACT………... II KISALTMALAR………... VI GİRİŞ……….. 1 Birinci Bölüm GENEL OLARAK FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI, MARKA VE MARKA TÜRLERİ I) FİKRİ (Entellektüel) MÜLKİYET HAKLARI……….……….… 4
A) Fikri Haklar……… 5
B) Sınai Mülkiyet Hakları……….……….. 5
II) MARKANIN TANIMI……… 7
III) MARKA HAKKININ TARİHÇESİ……….… 11
IV) MARKA HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ………... 13
A) Fikri Mülkiyet Teorisi……… 13
B) Şahsiyet Hakları Teorisi………. 14
C) Monist Teorisi………...…………. 14
D) Eser Sahipliği Teorisi………. 15
V) MARKALARIN FONKSİYONLARI……… 15
A) Kaynak Fonksiyonu……… 15
B) Garanti Fonksiyonu……… 16
C) Reklam Fonksiyonu……… 16
D) Ayırt Edicilik Fonksiyonu……….. 17
VI) MARKA HAKKININ KAZANILMASI İLE İLGİLİ SİSTEMLER……… 18
A) Tescil Sistemi………. 18
B) İlk Kullanma Sistemi……….. 19
C) Karma Sistem………. 20
VII) MARKA KULLANILMASI İLE İLGİLİ SİSTEMLER……….. 23
A) Serbesti Sistemi……….. 23
B) Zorunluluk Sistemi………. 23
C) Karma Sistem………. 23
VIII) MARKANIN TESCİLİ ve MARKA HAKKININ KAPSAMI………... 24
IX) MARKA TÜRLERİ………... 29
A) Konusuna Göre……….. 29
1- Ticaret Markası………... 29
2- Hizmet Markası………... 29
B) Hak Sahiplerinin Sayısına Göre………. 30
1- Ferdi (Bireysel) Marka……… 30
2- Garanti Markası………... 31 3- Ortak Marka……… 32 4- Holding Markası………. 33 C) Amaca Göre………... 33 1- Koruyucu Marka………. 33 2- Tedbir Markası……… 33 3- Merchandising Markası………... 34 D) Niteliğine Göre………... 34 1- Renk Markası……….. 35
2- Ses Markası………. 37 3- Koku Markası……….. 39 4- Üç Boyutlu Marka………... 40 5- Hareketli Markalar……….………. 41 E) Tanınmışlığına Göre………... 41 1- Basit Markalar………. 41 2- Tanınmış Markalar……….. 41 İkinci Bölüm YÜKLENTİ KAVRAMI ve TERCİH SEBEPLERİ, TESCİLLİ MARKANIN KULLANILMA YÜKLENTİSİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER, MARKANIN KULLANILMA YÜKLENTİSİ ve KULLANMA SAYILAN HALLER, KULLANMA YÜKLENTİSİNE UYULMAMASININ YAPTIRIMI I)YÜKLENTİ KAVRAMI ve TERCİH SEBEPLERİ………... 44
II)TESCİLLİ MARKANIN KULLANILMA YÜKLENTİSİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER………... 48
A) Uluslararası Düzenlemeler………. 48
1- Paris Sözleşmesi……….. 48
2- TRİPs Anlaşması………. 49
3- Avrupa Topluluğu’ na Üye Devletlerin Markalara İlişkin Hukuklarını Uyumlaştırılmaya Yönelik 89/104 Sayılı Birinci Konsey Yönergesi………. 52
B) Ulusal Düzenlemeler………... 54
1- 551 Sayılı Markalar Kanunu………... 54
2-556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname………... 54
C) Tescilli Markanın Kullanılma Yüklentisine İlişkin Düzenlemelerin Amacı…. 56 III) TESCİLLİ MARKANIN KULLANILMA YÜKLENTİSİ……..………. 57
A) Markayı Kullanma Niyeti Ve İşletmenin Varlığı Sorunu……….. 57
B) Markanın Kullanılması Kavramı……… 59
1- Tescilli Markanın Kullanılması İle İlgili Esaslar……… 59
a) Markanın Marka Sahibi Tarafından Kullanılması………... 59
b) Markasal Kullanım (Marka Hukukuna Özgü – İşleve Uygun- Kullanım)……….…... 60
c) Markanın Koruma Alanına Giren (Sicilde Kayıtlı) Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması……… 63
d) Markanın Ciddi Kullanılması……….. 66
e) Markanın Yurtiçinde Kullanılması……….. 67
C) Kullanma Sayılan Haller………...…. 68
1- Markanın Ayırt Edici Karakterini Değiştirmeden Farklı Unsurlarla Kullanılması……… 68
a) Genel Olarak……… 68
b)Markanın Tescil Edildiği Şekilden Farklı Kullanılması Halleri……….. 69
aa) Sözcük Markalarının Farklı Şekilde Kullanılması……. 69
bb) Şekil veya Renk Markalarının Farklı Kullanılması…... 72
cc) Markaya Yeni İşaretler Eklenmesi………. 73
2- İhracatta Kullanılması………. 75
3- Marka Sahibinin İzniyle Kullanılması……… 77
5- Markanın İnternette Kullanılması………... 82
D) Marka Türlerine Göre Kullanım Yüklentisi…..……… 84
1-Ticaret Markası Açısından Kullanım Yüklentisi………. 84
2-Hizmet Markası Açısından Kullanım Yüklentisi………. 85
3-Ferdi (Bireysel) Marka Açısından Kullanım Yüklentisi……….. 85
4-Garanti Markası Açısından Kullanım Yüklentisi………. 86
5-Ortak Marka Açısından Kullanım Yüklentisi……….. 87
6-Koruyucu Marka Açısından Kullanım Yüklentisi………... 88
7-Tedbir Markası Açısından Kullanım Yüklentisi……….. 88
8-Merchandising Markası Açısından Kullanım Yüklentisi………. 89
9-Renk Markası Açısından Kullanım Yüklentisi……….… 89
10-Ses Markası Açısından Kullanım Yüklentisi………. 90
11-Koku Markası Açısından Kullanım Yüklentisi……….. 91
12-Üç Boyutlu Marka Açısından Kullanım Yüklentisi………... 91
13-Tanınmış Marka Açısından Kullanım Yüklentisi……….. 92
IV) KULLANMA YÜKLENTİSİNE UYULMAMASININ YAPTIRIMI….……...96
A) Kullanma Yüklentisine İlişkin Hoşgörü Süresi………...96
B) İptal Davası……….…….. 100
C) Davacı………... 102
D) Davalı………... 103
E) İptal Davasının Açılabileceği Süre………... 104
F) Görevli Ve Yetkili Mahkeme……… 108
G) İspat Sorunu ve Delil Gösterme Yükü………. 108
H) İptal Yaptırımının Hukuki Etkisi………..……… 112
İ) Markanın Haklı Nedenlerden Dolayı Kullanılamaması……….114
SONUÇ………. 119
KAYNAKÇA... 130
KISALTMALAR
AB. : Avrupa Birliği
ABD. : Amerika Birleşik Devletleri
age. : Adı Geçen Eser
agm. : Adı Geçen Makale
agt. : Adı Geçen Tebliğ
BK. : Borçlar Kanunu
C. : Cilt
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
dpn. : Dipnot
FSEK : Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu
GÜHFD : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HAD. : Hukuk Araştırmaları Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HUMK. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
KHK. : Kanun Hükmünde Kararname
MK. : Medeni Kanun m. : madde RG. : Resmi Gazete S. : Sayı s. : sayfa T.C. : Türkiye Cumhuriyeti TCK. : Türk Ceza Kanunu THD. : Türk Hukuk Dergisi TTK. : Türk Ticaret Kanunu vd. : ve devamı vb. : ve benzeri
WIPO : World Intellectual Property Organisation
GİRİŞ
Markalar, bir mal veya hizmeti bir başka mal veya hizmetten ayırt etmeye yarayan işaretlerdir. Bu işaretler, hukuk düzeni tarafından korunan, ticari yaşamın vazgeçilmez unsuru olan, mal ya da hizmete ayrıcalık kazandıran işaretlerdir. Tüm dünyada hızla yaşanan ticari ve ekonomik gelişmeler sebebi ile bir ürünün, hizmetin ve tacirlerin koruma alanlarının genişletilmesi gereği bir ihtiyaç haline dönüşmüştür. Yapılan hukuki düzenlemelerle, markalar genel hukuk kurallarından yararlanmakla birlikte, ticaret hukukunun haksız rekabete ilişkin düzenlemeleri ve özel hukukun genel ilkeleri markayı ve marka sahibini yeterince korumaya yetmemektedir. Marka hakkı, sahibine madden ya da manen kazandırımlarının fazla olması sebebi ile tecavüze uğrama tehlikesi yüksek olan haklardandır. Bu sebeple küreselleşen dünyada ticaretin ulusal ve uluslararası düzeyde kazandığı ivme, markanın korunması için marka hukukuna özgü özel düzenlemeler yapılması gereğini ortaya çıkarmış ve markanın koruma kapsamı genişletilmiştir.
Markanın sınırsız bir korumadan yararlanması adalet terazisinin doğru tartması anlamına gelmemektedir. Zira hukuk dengeleri kurmak ve korumak için vardır. Bir kimsenin sınırsız korumadan yararlanması bir başkasının hakkına müdahale etmesi anlamına gelmemelidir. Bu sebeple markayı kullanan kimselerin bir takım şartlar dahilinde korunması gerekmektedir.
Tez konusu olarak seçtiğimiz “Tescilli Markanın Kullanılma Yüklentisi”, markanın korunması için düzenlenmiş koşullardan biridir. Uluslararası düzenlemelerde olduğu üzere ülkemizde de 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’ nin 14. madde düzenlemesiyle markanın haklı bir neden olmaksızın aralıksız beş yıl kullanılmaması ya da kullanılma sayılan hallerden birinin mevcut olmaması halinde marka iptal yaptırımı ile karşılaşmaktadır. Ticari ve ekonomik gelişmelerin çok hızlı bir şekilde arttığı piyasada, ürün çeşidinin az olmasına karşın bunları piyasaya arz edenlerin sayısının artması nedeni ile marka sahipleri giderek daha çarpıcı markalar yaratmaya çalışmaktadırlar. Markalara kullanım yüklentisi getirilmesinin asıl nedeni, marka sicilinde yaşanan gereksiz yoğunluğun azaltılması ve kullanılmamasına rağmen markanın bir başkası tarafından kullanımına engel olunmasının önüne geçilmeye çalışılmasıdır.
Her ne kadar ilk bakışta bir kanun maddesi ve basit bir düzenlemeymiş gibi görünse de; markanın kullanılma yüklentisi marka hukuku açısından son derece önem arz eden ve detaylı bir incelemeyi gerektiren bir konudur. Ticari ve ekonomik yaşamdaki yeri nedeniyle irdelenmesi gereken bir özel hukuk alanı olduğu için tez konusu olarak tercih ettiğimiz tescilli markanın kullanılması yüklentisinde, markanın genel tanımı, marka hakkının kazanılması, markanın kullanılma yüklentisi, marka türleri ve türlere göre kullanım yüklentisi, markanın kullanılması yüklentisine uyulmadığında karşılaşılacak yaptırım, ülkemizde ve dünya da markanın kullanılması yüklentisi ile ilgili olarak uygulanan hukuk sistemleri üzerinde durularak markanın kullanılması ile ilgili zorunluluğun bir yüklenti olduğu hususu vurgulanmıştır.
Tez çalışmamızın birinci bölümünde genel olarak fikri mülkiyet haklarından ve markadan bahsedilmektedir. Fikri mülkiyet hakları, markanın tanımı, tarihçesi, marka hukukunda benimsenen sistemler ve marka türlerinin birinci bölümde yer almasının nedeni ise, çalışmamızın konusunu oluşturan kullanım yüklentisini anlamak için markanın ne olduğunun bilinmesi gereğidir. Çünkü markalara ciddi yatırımlar yapılmaktadır ve bu kadar çok yatırım yapılarak karşılığı beklenilen bir alan olan marka unsurunun marka kullanımından beklenen yararları yerine getirebilmesinin sağlanması, ancak markanın kullanım yüklentisinin yerine getirilmesi ile mümkün olmaktadır.
İkinci bölümde; ulusal ve uluslararası düzeyde markanın kullanım yüklentisine ilişkin olarak düzenlemelerin incelenmesinin ardından, ülkemizde tescilli markanın kullanılma yüklentisi ve bunun istisnaları incelenmektedir. Bu bölümün son kısmında ise, marka çeşitlerine göre ayrı ayrı kullanım yüklentisi irdelenmiştir. Markanın kullanım yüklentisinin, marka hakkının korunması açısından ne denli önemli olduğu, marka çeşitlerine göre kullanım konusunda ulusal ve uluslararası mevzuatta da çok fazla kaynak olmadığı hususları göz önüne alındığında, söz konusu hukuki boşluğun aydınlatılması amacıyla tez konusu olarak markanın kullanım yüklentisinin tercih edilmesinin nedenlerinden biri ortaya çıkmaktadır.
Üçüncü ve son bölümde ise tescilli markanın kullanılma zorunluluğuna ilişkin olarak “yüklenti” kavramının neden tercih edildiğinin izahı yapılmaktadır. Yüklenti kavramının markanın kullanılması zorunluluğuna uyarlanmasının ardından, kullanma yüklentisine uyulmamanın sonuçları anlatılmıştır. Son olarak da; uluslararası kapsamda
marka vekilleriyle iletişime geçilerek, anket sorularına alınan cevaplar ışığında, dünya ülkelerinde marka hukuku alanında kullanım yüklentisine göre düzenlemelerin nasıl olduğu anlatılmakta ve söz konusu uluslararası kapsamdaki uygulamaların ülkemizdeki uygulamaya ne kadar yansıtılması gereği incelenmektedir.
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI, MARKA VE MARKA TÜRLERİ
I) FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI
Akıl gücünü kullanma yeteneği olduğu söylenen zihnin oluşturduğu fikri mülkiyet hakları1, sözlükte “zihinsel düşünüşten yararlanılarak meydana getirilen faaliyetler” olarak tanımlanmaktadır. Bu hakların 21. asrın “petrol”ü olduğu ve dünyanın en zenginlerinin servetlerini fikri mülkiyet haklarından elde ettikleri söylenmekte ancak, benzerliğin burada sona erdiği ve petrolün çıkarılması için gerekli olan teşkilat ile fikri mülkiyet haklarının oluşturulması için gerekli olan teşkilatın birbirinden farklı olduğu, petrol işinde sermaye yerin altında olduğu halde, fikri mülkiyet hakları açısından, sermayenin ‘insanların kafasında’ bulunduğuna işaret edilmektedir2.
Görüldüğü üzere insanlar fikri ürünler meydana getirebilmektedirler. Fikir ürünü olan bu varlıkların en önemli özelliği ise gayrimaddi olmalarıdır. Fikri emek ürünleri modern hukuk sistemleri tarafından, fiziksel emek ürünleri gibi iktisadi değere sahip olan, hukuki düzenlemelere ve işlemlere konu edilebilecek haklardır. Fikri mülkiyet hakları maddi varlığa sahip olmayan, cisimleştiği eşyadan farklı ve süreyle sınırlı olması gibi özellikleriyle maddi mülkiyetten ayrılır3.
Fikri mülkiyet haklarının özelliklerini şu şekilde özetleyebiliriz4; 1- Fikri haklar insan zihninin ürünüdür.
2- Gayrimaddi mallar üzerinde kurulabilirler. 3- Özel hukuka ilişkin haklardır.
4- Mutlak haklardır. Herkese karşı ileri sürülebilir. 5- Hak sahibine maddi ve manevi menfaatler sağlar.
1 Zihinsel çalışma ile meydana getirilen haklar olarak tanımlanan fikri mülkiyet haklarının isim ve tanımlama olarak ilk kez 1845 yılında bir Amerikan Mahkemesince kullanıldığı söylenmektedir (Davenport, Neil: United Kingdom Copyright and Design Protection, London 1993, s. 19).
2 Camcı, Ömer: Haksız Rekabet Davaları -2-, İstanbul 2002, s. 7.
3 Suluk, Cahit; Telif Hakları ve Korsanlıkla Mücadele, İstanbul 2004; s. 21.
4 Erdem, Bahadır; Fikri Hakların Korunmasına Uygulanacak Hukuk, I. İstanbul Fikri Mülkiyet Hukuku Sempozyumu, İstanbul 05 – 06 Mayıs 2005, s.173.
Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (World Intellectual Property Organisation)5 tarafından yapılan tanımlamada ise, fikri mülkiyet hakları şemsiye kavram olarak kullanılmakta ve fikri haklar ve sınaî mülkiyet hakları şeklinde ikiye ayrılmaktadır6. Buna rağmen fikri haklar ve sınaî mülkiyet hakları arasında kesin bir ayrım yapmak her zaman mümkün olamamaktadır.
Gerçekten de gerek fikri haklar gerek sınaî mülkiyet haklarında, bu hakların konusunu oluşturan fikir ve sanat eserlerinin yahut sınaî mülkiyet haklarının meydana getirilmesinde yaratıcı insan zekâsının oynadığı ortak rol çok belirgin olup her iki hak kategorisinde de koruma çeşitli gerekçelerle sınırlandırılmıştır7.
A) Fikri Haklar
Fikrin ifade biçiminde çeşitlilik sağlayan beşeri ve teknik gelişime paralel olarak telif hukukunun koruma kapsamı da gelişme kaydetmiştir. Telif hukukunda belli şartları taşıyan fikri ürünlerden başka, kimi yatırım ve emeklerde koruma altına alınmıştır8. Söz konusu haklar ise hukukumuzda 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) hükümleri ile korunmaktadır.
Telif hukukunda belli şartları taşıyan fikri ürünlerden (eserlerden) başka, kimi yatırım ve emeklerde koruma altına alınmıştır. Bu bağlamda FSEK, bir taraftan eser üzerindeki mali ve manevi hakları münhasır olarak korurken, diğer taraftan da aynı şekilde belirli yatırım ve emekler üzerindeki bağlantılı hakları da koruma altına almıştır. Ayrıca Türk Ticaret Kanunu’ nun ilgili hükümlerine atıf yapılarak, buna benzer diğer konularda haksız rekabet korumasından da yararlanılmıştır9.
B) Sınaî Mülkiyet Hakları
Türkçe’ de bazen fikri mülkiyet bazen de fikri ve sınaî mülkiyet olarak kullanılan terimler; patentleri, markaları, faydalı model, endüstriyel tasarım ve coğrafi işaretleri, çipleri ve dijital sistemleri kapsadığı gibi fikir ve sanat eserlerini de içeren ve hatta bunların hepsini birden ifade eden anlam ve kapsamları büyük ölçüde aynı olan terimlerdir.
5 Kısaca WIPO olarak anılacaktır.
6 Güçer, Sülün: Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Çerçevesinde Sınai Mülkiyet Hakları, Ankara 2005, s. 5.
7 Güneş, Gülsen: Türk Hukukunda Entelektüel Sınai Haklar ve Vergilendirilmesi, İstanbul 1997, s.17. 8 Karahan, Sami/Suluk, Cahit/Saraç, Tahir/ Nal, Temel: Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Ankara 2007, s.33.
Markayı, patenti ve tasarımı sınaî hak olarak kabul edip fikir ve sanat eserlerini fikri hak olarak kabul etmek şeklinde yapılan bir ayrım, hukukun mahiyeti ve korunan menfaatlerin bünyesiyle ilgili olmaktan çok, kurumsal açıdan ancak tarihsel gelişimle açıklanabilir10. Paris Sözleşmesi’ nin11 ve TRİPs Anlaşması’ nın12 birinci maddelerinde fikri mülkiyet veya sınaî mülkiyet ibaresinin kullanılmasına rağmen bazı yazarlar, bu haklar için mülkiyet ibaresinin kullanılmasını doğru bulmamaktadır. Buna rağmen, Fransız hukukunun etkisiyle yayılan mülkiyet kavramı naklen ulusal hukuk literatüründe de yerini almış olduğundan sınaî mülkiyet hakları teriminin kullanılması uygun görülmüştür13.
Sınaî mülkiyet hakları kavramı üzerinde bir görüş birliğinin oluşmamış olmasından hareketle, bu hakların kapsamının belirlenmesi aşamasında da bir görüş birliğinin yaratılmış olmasının beklenmesi mümkün değildir. Nitekim Paris Sözleşmesi’ nin 1. maddesinin 2. bendinde sınaî mülkiyet korumasının konusu; ihtira beratları (patentler), faydalı modeller, sınaî resim ve modeller, fabrika veya ticaret markaları, hizmet markaları, ticaret unvanı veya menşe adlandırmaları ve gayri kanuni rekabetin önlenmesi olarak tespit edilmiştir.
1967 yılında imzalanan ve Türkiye’nin 1976 yılında taraf olduğu WIPO Kuruluş Sözleşmesi’ nin “Fikri Mülkiyet” başlıklı bendinde telif haklarına ek olarak, patentler, sınaî resim ve modeller, ticaret, fabrika ve hizmet markaları, ticaret unvanı ve adlandırmaları ve gayri kanuni rekabete karşı himayeye ilişkin haklar kapsama dahil edilmiştir14.
TRİPs Anlaşması’ nın 9. vd. maddelerinde; markalar, coğrafi işaretler, sınaî tasarımlar, entegre devrelerin tasarımları ve patentler fikri mülkiyet hakları kapsamında sayılmıştır.
10 Hirsch, Ernst: Hukuki Bakımdan Fikri Sây, Birinci Cilt, Nazari Esaslar Sınai Haklar (İhtira Beratları Ve Sınai Modeller), İstanbul 1942, s. 7.
11 “Sınaî Mülkiyetin Himayesi İçin Bir İttihat Teşkili Hakkındaki Mukavelename” isimli sözleşme, kısaca
Paris Sözleşmesi anılacaktır.
12 Orijinal adı “Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights” olan “Ticaret Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması” kısaca TRİPs Anlaşması olarak anılacaktır.
13 Aydın, Hüseyin: Sınaî Mülkiyet Hakları Aleyhine İşlenen Suçlar, Ankara 2003, s. 10. 14 www.wipo.int
Öğretide genel kabul gören görüşe göre; ticaret ve hizmet markaları, patentler ve faydalı modeller, sınai tasarımlar, coğrafi işaretler, entegre devrelerin topografyaları, know-how ve ticari sırlar sınaî mülkiyet hakkı kapsamı öğeleridir15.
Fikri hakların ana düzenlemesinin, 5846 sayılı FSEK ile yapılmış olmasına karşın, sınaî mülkiyet hakları tescil yolu ile korunurlar ve söz konusu koruma bu hususta çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler yoluyla sağlanmaktadır. Ayrıca her iki tür hakların haksız rekabet hükümleri çerçevesinde korunmalarında ise, başta TTK. olmak üzere, Borçlar Kanunu ve diğer yasal hükümlere başvurulmaktadır.
Görüldüğü üzere sınaî mülkiyetin alanı çok geniştir. Bu alan içinde markaların önemi ise bir hayli fazladır.
II) MARKANIN TANIMI
551 sayılı mülga Markalar Kanunu’ nun marka tanımı şu şekildedir: ”Sanayide,
küçük sanatlarda, tarımda, imal izhar, istihsal olunan veya ticarette satışa çıkartılan her nevi emtiayı başkalarınkinden ayırt etmek için bu emtia ve ambalajı üzerinde konulan emtia üzerine konulmadığı taktirde, ambalajlarına konan ve bu maksada elverişli bulunan işaretler marka sayılır.”
556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname16 ise markayı 5. madde de şu şekilde tanımlamıştır: “Bir işletmenin mal ve hizmetlerini bir
başka işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması şartıyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yolu ile yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretlerdir.”
Görüldüğü üzere 551 Sayılı mülga Markalar Kanunu’ nda marka, emtia veya ambalajı üzerine konulabilen işaret olarak tanımlanmış, hizmet markaları kanunun kapsamı dışında tutulmuştu. 556 sayılı KHK.’ de mülga Markalar Kanunu’ nda yer almayan ortak marka ve garanti markası kavramlarına da yer verilerek hizmet markası 556 sayılı KHK. kapsamına alınmıştır (556 sayılı KHK. m. 2 ).
15 Poroy, Reha: Ticari işletme Hukuku, İstanbul 1977, s.201; Camcı: age., s. 7. 16 Kısaca 556 sayılı KHK. olarak anılacaktır.
TRİPs Anlaşması’ nın 15. maddesinde “Korunabilir Marka” başlığı altında, “Bir
işletmenin mal ve hizmetlerini diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayıran herhangi bir işaret ya da işaret kombinasyonu bir marka oluşturabileceği, bu tür işaretlerin, özellikle kişisel adları, harfleri, sayıları, mecazi unsurları içeren sözcükler, renk kombinasyonları ve bu tür işaret kombinasyonlarının, marka olarak tescil edilmek için uygun addedileceği, işaretler ile ilgili mal ya da hizmetleri ayırt edici kılacak özellikte olmadıkları takdirde üyelerin tescil edilebilirliği kullanım aracılığıyla kazanılan ayırt edici özelliğe bağlı kılabilecekleri ve üyelerin tescil işleminin bir koşulu olarak işaretlerin görsel olarak algılanabilir özellikte olmasını talep edebilecekleri” öngörülmüştür.
89/104 sayılı Yönerge17 m.4/g ye göre notaya “dökülebilen bir ezgi, formüle edilebilen bir koku, üç boyutlu biçimler” bile marka olarak kullanılabilir.
WIPO ise markayı şöyle tarif eder18: “Marka, bir ticari ya da sınaî bir kuruluşun
ürünlerini başkalarınınkinden ayırt etmek için kullanılan bir işarettir.”.
Ticari işletmeler mallarını rakiplerinin mallarından ayırmak, yeni müşteriler kazanmak ve mevcut müşterilerini muhafaza etmek amacıyla imal ettikleri veya piyasaya sürdükleri mallar üzerinde özel ve ayırt edici bir işaret koyarlar. Müşteriler arasında tanınmış ve tutunmuş markaların diğer müesseselerin tecavüzlerine maruz kaldığı ve bu suretle müşteri celbine çalışıldığı eskiden beri tartışılan bir konudur. Markanın bu gibi haksız tecavüzlere karşı korunması ticaret hayatı için bir zaruret halini almış ve daha haksız rekabet hakkında genel hukuk kuralları getirilmeden markalar hakkında özel kanunlar çıkartılarak özel bir hukuki himaye temin edilmek istenmiştir. Markalarla ilgili hükümlerin bugün dahi ayrı bir kanunda yer almış olmasında bu tarihi sebebin rolünün olduğu düşünülmektedir19.
Çok basit bir tanımla marka, mallara iliştirilen ve insanlara o malı kimin yaptığını gösteren işaretlerdir20. Marka, ticaret unvanı ve işletme adından farklı olarak, taciri ve ticari
17 “Avrupa Topluluğuna Üye Devletlerin Markalara İlişkin Hukuklarını Uyumlaştırılmaya Yönelik 89/104 Sayılı Birinci Konsey Yönergesi” kısaca 89/104 Sayılı Yönerge olarak anılacaktır.
18 www.wipo.int
19 Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuku Dersleri, I. Giriş - Ticari İşletme, Ankara 1968, s.314
işletmesini değil, işletmenin mal ve hizmetlerini benzerlerinden ayırt etmeye yarayan işaretlerdir21.
Marka, bir mal veya hizmeti çağrıştırıcı kimlik yaratarak, onu belirli bir işletme bağlamında bireyselleştirip temsil eden tanıtma simgesidir. Marka olarak seçilen işaretin orjinal veya bunun fikri haklarda aranan yaratanın özelliğini taşıması gerekmemektedir. Bu işareti ilk defa düşünen ve mal veya hizmeti kullanan kişi onun sahibidir. Tacirler, kendi ticaret unvanlarını marka olarak kullanabilecekleri gibi ayırıcı özelliği olan resim, harf, kelime gibi işaretlerden de yararlanabilirler22.
Yaratma ile marka hakkı doğar. Marka yaratıldığı anda zayıf markadır. Markanın kullanılması, ürün veya hizmetin piyasada dağıtımı, tanınmışlık kazanması ile marka kuvvetli marka haline gelir. Marka kullanıldığı iş alanının dışına çıkıp belli bir müşteri çevresinde tanındığında maruf marka, tanınmışlığın bölge, ülke ve ülkelerarası tanınmışlığa erişmesi halinde tanınmış markalar ortaya çıkar23.
Marka farklılaşmaktan gelen bir kavramdır. Ayrıca markanın zaman geçmesiyle birlikte aşınmaya uğramaması gerekmektedir. Başka bir deyişle marka yaşayan bir hafızadır, çıkışında ne olduğu, sonunda nereye geldiği tartışılır bir şeydir. Bugün farklı anlamlarda gördüğümüz Beymen markası, ilk çıkışını 1970’ li yılların başı, erkekler için “erkekçe giyim” diyen, bey ve men kelimelerinin yan yana olduğu bir marka iken bugün içinde birden fazla çeşit mal ve hizmet barındıran, çok daha farklı algılanabilir bir marka haline gelmiştir. Buna rağmen Beymen Türkiye için her zaman önde gelen birkaç giyim firmasından biri olarak bilinmektedir. Demek ki kendi içinde bir hafızası olmakla beraber, bunun içinde de yaşayabilen bir markadır24.
Markanın esnek olması da gerekmektedir. Ancak esnetilebilirliğinin de kontrollü olması gerekir. Keza uyarlama olanağı da aynı şekilde kontrollü olmalıdır. Mesela bugün “Pınar” dediğimizde artık süt, et, reçel vb. gıda maddeleri olduğunu görmekteyiz. Makarnaya yapışmış olan Piyale markasının Pia, Piamiks, Piakek yapıldığı takdirde söz
21 Yılmaz, Pınar: Ticaret Hukuku -1, Ankara 2003, s.105.
22 Saka, Zafer: Ticaret Hukuku - Ticari işletme, İstanbul 1998. s. 185
23 Yasaman, Hamdi: Marka Hakkının Niteliği Ve Tanınmış Markalar Hakkında Yargıtay 11. HD.sinin Kararı Üzerine Düşünceler, GÜHFD, Yıl:1, S. 2, İstanbul 2003, s. 151-153.
24 Erden, Levent: Marka Yaratılması, Marka Değeri ve Türkiye’deki Durum, Sınai Mülkiyet Hakları ve Ekonomik Değerleri, İstanbul 2006, s.17-18.
konusu markanın esnetilmesi ile satışlarının düşmesi gibi olumsuz sonuçların elde edildiği görülmektedir. Dolayısıyla markalar için kabul edilen esnekliğin belirli sınırları olması gerekmektedir. Aksi takdirde markaların başarısız sonuçlar doğurması kaçınılmaz olmaktadır25.
Ayrıca teknik anlamdaki markanın bir isim, işaret ve ambalajın çok ötesinde bir şey olduğu açıktır. Markanın asıl amacına ulaşabilmesi için çok net olması başka bir deyişle imajının çok net olması ve ayrıca isimler ve markayı oluşturmada yapılan her unsurun toplumda hatırlanabilir olması gerekmektedir. Örneğin “Haagen-Dazs” markasına sahip dondurma zincirinde söz konusu markada yer alan “a” nın üstünde çift noktalı tremalar, “zs” seslerinin yan yana gelmesi sadece zorluk için özel olarak yapılmıştır. Böylece söylenmesi çok zor olan söz konusu marka, söylendiği zaman unutulmamakta ve toplumda hatırlanabilir bir marka halini almaktadır. Bunun bir başka örneği “Kodak” markasıdır. Kodak dünyanın en çok konuşulan lisanlarının % 99 unda Kodak olarak okunabilmektedir. Son zamanların güzel örneklerinden bir tanesi ise “Nike” markasıdır. Marka, basit çek işaretinin arkasına şu kelimeleri eklemiştir: “Just do it”26. Markanın arkasında bu dinamizm vardır. Bu, toplum açısından çok anlamlı bir dinamizm olduğu için söz konusu markanın üzerine konulduğu malın satımı da bu oranda artmaktadır27.
Önceki bölümde de belirttiğimiz gibi markalar, sınaî mülkiyet haklarının bir çeşididir. Ancak diğer sınaî mülkiyet çeşitlere göre markanın daha iyi bir koruma sağladığı söylenebilir. Bunu bir örnekle açıklayacak olursak, “Coca Cola” markasına ait şişesi, endüstriyel tasarım tescilli değildir. Çünkü 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’ ye göre şişe, tescilli de olsaydı belli bir süre sonra kamu malı olacaktı28. Bunun yerine “şişenin şekli + Coca-Cola” şeklinde marka tescilinin tercih edilmesinin sebebi ise marka tescilinin yenilemelerle sonsuza dek uzatılabilmesidir. 1900 lü yıllardan beri bu şişe aynı şekildedir. Buna rağmen geçtiğimiz yıllarda Coca-Cola, tasarım değişikliği deneyimi yaşamış ve bu değişiklik satışların düşmesiyle sonuçlanmış ve eski tasarıma dönmüşlerdir. Bu başarı sadece şeklin başarısı değildir. Bu başarı, toplumdaki bireylerin bu şekli taşıyan şişeye uzandıklarında, dünyanın
25 Erden: agt., s. 19.
26 Türkçe karş : “Hadi yap şu işi”. 27 Erden: agt., s.19.
her yerinde aynı kalitede içecekle karşılaşacaklarını, gençlerin tercih ettiği bir ürünü almış olacakları ve bunlar gibi söz konusu markanın, bireylere verdiği mesajları da edinmiş olmalarından kaynaklanmaktadır. Yani, tek başarı, endüstriyel tasarımın başarısı değildir. Başarı, markalaşmanın ama bunu yaparken tasarımları da kullanmanın başarısıdır29. Böylece, markanın sınaî mülkiyet hakları içerisindeki önemi bir kez daha ortaya çıkmaktadır.
III) MARKA HAKKININ TARİHÇESİ
Çalışmamızın konusunu oluşturan markanın çok eski devirlerden beri kullanıldığı, Eski Mısır, Yunan, Roma, Fenike ve Çin’ de bulunan eski eşyalar ve yapılar üzerine konulan işaretlerden anlaşılmaktadır. Eski Mısır’ da kralların mezarlarından çıkarılan çanak, küp, tabak, vazo gibi eşyalar üzerindeki işaretler günümüzdeki markalara benzemektedir30.
Seramik ve çini yapan ustaların, yaptıkları eşyalara kendi işaretlerini işlemeleri ilk marka uygulamalarına örnek kabul edilir31. Eski zamanlarda kullanılan markaların diğer bir örneği de hanedan armalarıdır. Marka kullanımının kabul görerek yaygınlaşmasının temelinde aile isimlerinin, kent ve beylik isimlerinin, krallıkların kullandıkları sembollerin, armaların rolü büyüktür. Günümüzde de marka olarak hala kullanılan bu işaretlere örnek olarak Alfa-Romeo’ nun kullandığı Milan arması, Porsche’ nin kullandığı Stuttgart arması ve Saab-Scania’ nın kullandığı Scania arması örnek gösterilebilir32.
29 Yılmaz, Arife: Sınaî Haklar Küresel Rekabetin Anahtarı, Sınaî Mülkiyet Hakları ve Ekonomik Değerleri, İstanbul 2006, s. 43.
30 Arseven, Haydar: Nazari ve Tatbiki Alamet-i Farika Hukuku, İstanbul 1951, s. 2.
31 Özdal, Şule: 556 Sayılı KHK’ nin 5. Maddesi Çerçevesinde Marka Olarak Tecil Edilebilecek İşaretler, İstanbul 2005, s. 3.
BP şirketinin daha önce kullandığı kalkan içindeki “BP” harflerinden oluşan şekil, Dacia’nın kullandığı kalkan şekli ve Warner Bros şirketine ait markanın şekli de hanedan
armalarının günümüze yansıyan örnekleri olarak kabul edilir33.
Tarihsel açıdan bakıldığında markaların önemi gittikçe büyümektedir. Bugünün ticareti artık küçük bir bölgede kalmamakta, uluslararası bir nitelik almaktadır. Ticaretin hacim olarak büyümesinin neticesi olarak, piyasaya sürülen malların büyük bir kitleye hitap etmesi yanında; tüketicilerin de değişik malları seçmesinde, markalar büyük rol oynamaktadır34.
Önceleri sınırlı imkânlarla üretim yapıp, bunları sınırlı alanlarda satışa sunabilen işletme sahipleri, büyük finans kaynakları kullanarak dev üretim ve dağıtım tesisleri kurmuşlardır ve bu yeni bir dönemin başlangıcı olmuştur. Zira üretim, dağıtım ve tüketimin artması, önceki dönemde tek malı almak zorunluluğunda olan tüketiciye, aynı ihtiyacı karşılayan, fakat farklı işletmelerce üretilmiş mallar arasında seçim yapma ve beğendiğini alma imkânını kazandırmıştır. Dolayısıyla işletmeler daha kaliteli olanı daha ucuza satışa sunma çabası içerisinde rekabet ortamının doğumuna sebep olmuşlardır. Küreselleşen ticari hayatta üretilen mal ve hizmetlerin de şahsileştirilmesi gerektiğinden
33 Özdal: age., s. 5.
markalar kullanılmaya başlanmıştır. Hatta ticari yaşamın ülkeler üstü bir düzeye ulaşması
neticesinde marka kullanımının önemi artmış, milletlerarası kullanabilirlik, bir dünya markası olmak ön plana çıkmıştır35.
Marka hukukunun gelişimine ilişkin olarak başta ulusal anlamda düzenlemeler yapılmış; bunu takiben marka hakkı, ülkeler arasındaki ekonomik ve siyasal işbirliğinin artışı, ticaretin küreselleşmesi ile birlikte yeni uluslararası düzenlemelere konu olmaya başlamıştır36. Marka haklarının korunmasına ilişkin ilk uluslararası anlaşmalar olan 1883 tarihli Paris Sözleşmesi ve 1967 tarihli TRİPs Anlaşması, marka haklarının korunmasında önemli aşama niteliğinde anlaşmalardır. Bunun yanı sıra Avrupa Birliği tarafından hazırlanan ve üye devletlerin marka hukuklarının uyumlaştırılmasına ilişkin olan 89/104 Sayılı Yönerge’ de marka hukuku gelişimi açısından önemli bir aşamadır.
Türkiye, markalar hukuku açısından en eski mevzuata sahip ülkelerden biridir. 1871 yılında Alameti Farika Nizamnamesi yürürlüğe girmiştir. 1965 yılında Alameti Farika nizamnamesini mülga eden 551 sayılı Markalar Kanunu yürürlüğe girmiştir. 1995 yılına gelindiğinde 556 sayılı KHK.’ nın kabulü ile köklü değişiklikler yapılarak markalar hukuku çağdaşlaşmış, modern normlara ve dünya standartlarına ulaşmıştır.
IV) MARKA HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ
Sınaî mülkiyet kavramı konusunda derin görüş ayrılıkları mevcuttur ve bununla ilintili olarak marka hakkının hukuki niteliğini açıklayan birçok teori geliştirilmiştir. Bu teorilerin belli başlı en çok rağbet görenlerini şu şeklide özetleyebiliriz:
A) Fikri Mülkiyet Teorisi
Tabii hukuk sisteminin etkisiyle özellikle Fransız ve İspanyol hukuk sistemlerinde rağbet görmüş olan teoriye göre; şahıslar fikri emek ürünleri üzerinde mülkiyet hakkına benzer bir hakka sahiptir37. Fikri mülkiyet teorisi, fikri hakkı, sahibinin malvarlığına dahil
35 Karahan, Sami: Ticari İşletme Hukuku, Konya 1994, s. 141-142 36 Aydın: age., s. 15.
37 Erdem, Bahadır: Patent Hakkının Korunmasına Ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2002, s. 18; Aydın: age., s. 15.
ayni bir hak olarak nitelendirmiş ve sadece eserden maddi olarak yararlanmayı ön planda tutmuştur38.
Ancak bu teoriye katılmak mümkün değildir. Zira mülkiyet hakkı süreyle sınırlı bir hak değilken, sınaî mülkiyet hakları süreyle sınırlıdır. Mülkiyet hakkı sahibinin manevi nitelikli yetkileri yokken, fikri ve sınaî haklar bünyesinde birtakım manevi nitelikli haklar barındırır. Ulusal mevzuatımız mülkiyet hakkını maddi mallarla sınırlamış olduğundan ve gayri maddi olan sınaî hak konusu ürünler eşya niteliğinde olmadığından, mülkiyetin konusunu oluşturamazlar39.
B) Şahsiyet Hakları Teorisi
Sınaî mülkiyet konusu marka, patent ve endüstriyel tasarımlar; kişinin şahsiyetinin dışa yansıması, kendi iç dünyasının tezahürü olan eserlerdir. Bu sebeple sınaî haklar, kişinin bedeni, hayatı gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı kişisel haklardır. Bu teoriye göre fikri ve sınaî haklar, kişiye sıkı sıkıya bağlı olmaları ve kişiliğin de her yönüyle hukuk düzenince korunması sebebi ile hukuken himaye altında korunmaktadır. Ancak bu teoriye tamamen katılmak olanaksızdır. Şahsiyet hakları, kişiye bağlı devredilemeyen haklardır. Sınaî mülkiyet hakları ise devredilebilir, lisansa verilebilir. Şahsiyet hakları ölümle sona ererken, sınaî mülkiyet hakları mirasçılara intikal ederek sona ermez. Sınaî mülkiyet hakkını şahsiyet hakkı gibi görürsek, korumanın uluslararası olması gerekir, ancak yasal düzenlemelerde görüleceği üzere sınaî mülkiyet kavramı ülkesellik ilkesi çerçevesinde korunmaktadır. Kişilik hakları korunurken amaç, kişinin manevi menfaatlerini korumakken, sınaî haklar sahibine yarattığı iktisadi menfaatleri korumak için uygulanır40. C) Monist Teori
Monist teoriler, gayrimaddi mallar üzerindeki hakların korunmasının, kişisel haklar veya mal varlığı hakları olarak ayrılamayacağını, çünkü bu hakların ne sırf kişisel hak ne de sırf malvarlığı hakkı olduğunu, hukuk sistemi içinde özel bir yeri olan önemli haklar olduğunu savunurlar41.
38 Topaloğlu, Mustafa: Bilgisayar Programları Üzerindeki Haklar Ve Bu Hakların Korunması, İstanbul 1997, s. 38.
39 Erdem: (Patent) age., s. 18.
40 Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s. 86; Erdem: (Patent) age., s. 19; Topaloğlu: age., s. 38.
D) Eser Sahipliği Teorisi
Yukarda adı geçen teorilerin zaaflarını bertaraf ederek tutarlı bir sonuca varmak için eser sahipliği teorisi ileri sürülmüştür. Bu teoriye göre fikri ve sınaî haklar sübjektif bir hak olmayıp, mali ve manevi nitelikli kimi haklar veren objektif bir hukuki durumdur. Bu hukuki durum kendisi bir hak olmayıp, bizzat hak ve yetkilerin kaynağını teşkil etmektedir42.
Kanımızca, söz konusu teoriler incelendiğinde eser sahipliği teorisi, marka hakkının hukuki niteliğini en iyi şekilde açıklayan teoridir. Çünkü marka hakkı, mülkiyet hakkı gibi mutlak ve münhasır yetkiler veren, herkese karşı ileri sürülebilen, şahsiyet hakları ölçüsünde olmasa bile şahsa bağlı, manevi haklar veren, devir ve intikal edebilen haklardır. Başka bir deyişle marka hakkı sahibine, malvarlıksal haklar verdiği gibi kişilik hakları da vermektedir.
Marka hukukunun başlıca hedefi, marka sahibini rakip işletmelere karşı korumaktır. Bu sebeple marka hukuku, haksız rekabet hukukunun bir kolu olarak görünse de; markanın himaye altına aldığı başka menfaatlerin de olması nedeni ile bağımsız bir hukuk dalıdır43.
Zira marka sahibinin markası korunurken bunun sınırı ticaret serbestisi ve meşru rekabet hakkının başladığı yerdir. Markaların kullanılması sebebi ile menfaatleri zedelenen bir diğer grup, marka sahiplerinden sonra tüketicilerdir. Tüketicilerin korunması kamu düzeninin bir zorunluluğu olduğundan, marka hukuku esas itibariyle marka sahibini koruyor olsa da, rakip firmaları ve tüketicileri de korumaktadır44.
V) MARKALARIN FONKSİYONLARI A) Kaynak Fonksiyonu
Marka, bir mal veya hizmetin hangi işletme tarafından yapıldığını, üretildiğini ve piyasa sürüldüğünü gösterir. Tanınmış markalar dışında markanın bu işlevi giderek
42 Topaloğlu, Mustafa: Bilgisayar Programları Üzerindeki Haklar Ve Bu Hakların Korunması, İstanbul 1997, s. 41.
43 Dirikkan, Hanife: Tanınmış Markanın Korunması, Ankara 2003, s. 11; Karayalçın: (İşletme) age., s. 315 44 Karayalçın: (İşletme) age., s. 316; Aslan, Adem: Türk Ve AB Hukukunda Fikri Mülkiyet Haklarının Tükenmesi, İstanbul 2004, s. 16; Hirsch: age., s. 8.
önemini yitirmektedir. Markanın kaynak fonksiyonu hem tacir hem de tüketicinin lehine bir durumdur45.
B) Garanti Fonksiyonu
Markanın garanti işlevi; markalı ürünü alan tüketiciye, satın aldığı ürünün (üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın) o markalı malları üreten aynı firma tarafından üretildiğinin garanti edilmesidir. Tüketici, marka sayesinde malın veya hizmetin kalitesinin ve diğer ayırt edici özelliklerinin aynı olduğunu tanıyabilir46. Alıcının beğenisi zamanla markanın o mal ya da hizmetin adı ile özdeşleşmesine ve mal yerine o markayı istemesine yol açar. Örneğin; tüketici artık ısınmak için elektrikli soba alacağını değil de UFO alacağını dile getirir.
Marka, tüketiciye malı alırken satım sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulmasına gerek kalmayacağı şeklinde bir güven verir. Müşteri, malından memnun kaldığı, itimat ettiği bir işletmenin malını satın almayı tercih edeceğinden ötürü, markanın garanti fonksiyonun öneminin derecesi ortaya çıkmaktadır47.
Yargıtay’ ın “Knoll Vitra” kararında48, davacıya ait tescilli “Vitra” markasına benzer “Knoll Vitra” markalı başka kategoride malların piyasaya sunulmasının, tüketicilere bu malların davacı tarafından üretildiği fikrini verdiği ileri sürülerek marka hakkının ihlal edildiği iddiası kabul görmüş ve dolaylı yoldan da olsa markanın garanti işlevine işaret olunmuştur.
C) Reklam Fonksiyonu
Reklam, markanın en önemli fonksiyonlarındandır. Reklâm, pazarlamanın en önemli unsuru olduğu ve markasız da reklâm olamayacağı için, isabetli marka seçimi ticari hayatta başarılı olabilmenin başlıca sebeplerinden biridir. Kullanılacak marka seçilirken; halkın zihnine işlemeye ve bilinçaltına tesir etmeye elverişli, bireysel, kolay taklit edilemeyen, milletlerarası alanda tek elden kullanılabilir ve kolay korunabilir, basit, kısa şekiller, sloganlar, kolay okunabilen, uzaktan kolaylıkla tanınabilen, okunuşu kulağa hoş gelen sözcükler seçilmesine dikkat edilmelidir. Bu şekilde seçilen marka, reklam
45 Yasaman: (Tanınmış Marka) agm., s. 694. 46 Aslan: age., s. 14.
47 Karahan: (İşletme) age., s. 143
fonksiyonu sayesinde tanıtılacak ve kendisinden beklenen ekonomik yararları sağlayabilecektir49.
D) Ayırt Edicilik Fonksiyonu
Marka, sınaî, ticari veya tarımsal bir malı, başka bir maldan ayırt etmeye yarar. Bu kısa açıklamadan da anlaşılmaktadır ki, her türde malı diğerlerinden ayırt etmek amacıyla onların veya ambalajlarının üzerine konan işaretlerin marka sayılabilmeleri ve 556 sayılı KHK. kapsamında korunabilmeleri için her şeyden önce bu işaretler “ayırt edici” nitelikte olmalıdır50.
Görüldüğü üzere markanın temel işlevi, işletmenin mal ve hizmetlerini diğerlerinden ayırt etmesi ve tüketicilere, marka ile karşılaştığında söz konusu mal ve hizmeti yeniden tanıması olanağının sağlanmasıdır. Bu anlamda markanın ayırt etme işlevi, bir mal veya hizmeti diğerlerinden ayırt etmesini ve belirgin hale getirilmesini ifade etmektedir. Böylece marka, belirli mal ve hizmetleri bireyselleştirmiş ve anonimlikten kurtarmış olmaktadır51.
Hiçbir ayırt edicilik niteliğine sahip olmayan dolayısıyla marka olarak tescil edilebilme niteliğine sahip olmayan açık mor (lila) renk, “Milka” markasının yaygın kullanımı sonucu bu marka ile özdeşleşmiş ve bir ayırt edicilik kazanmış, dolayısıyla marka olarak korunma özelliğine sahip olmuştur52.
Bunun yanı sıra markanın yaygın bir ad haline gelerek ayırt edicilik fonksiyonunu kaybetmesi de mümkündür. Örneğin Fransa’ da “Pina Colada” markasının “yaygın bir ad haline gelmesi” dolayısıyla bu markanın iptaline karar verilmiştir. Kararda, marka sahibinin “Pina Colada” ibaresinin meyve suyu bazlı kokteylin adı olarak kullanılmasına karşı çıkmadığı, söz konusu markasının ayırt edicilik işlevini yeniden kazanmak için bir
49 Dirikkan: (Tanınmış) age., s. 15; Karahan: (İşletme) age., s.144
50 Tekinay, Selahattin Sulhi: Esas Unsurları Dolayısıyla Koruma Dışı Bırakılan Markalar, Yaşar Karayalçın’ a 65. Yaş Günü Armağanı, Ankara 1988, s.69.
51 Dirikkan: (Tanınmış) age., s. 11.
52 Bilge, Mehmet Emin: Markanın Yaygın Bir Ad Haline Gelmesi, Batider 2005, C. XXIII, S.I, s.131, dpn. 19; Doğan, Beşir Fatih: Marka Hukukunda Kullanım Sonucu Ayırt Edici Güç Kazanma, Batider 2007, C. XXIV, S. 1, s. 220, dpn. 4; Gürzumar bu konuyla ilgili olarak, soyut ayırt edici niteliği bulunmayan işaretlerin, kullanım yoluyla ayırt edici nitelik kazanarak tescil edilebilir hale gelmesine, Migros tarafından kullanılan “M” harfini örnek olarak göstermiştir (Gürzumar, Osman Berat: Yeni Markalar Kanunu Işığında İsviçre Marka Hukukunda Meydana Gelen Gelişmeler, Yargıtay Dergisi, 1994, C. 20, S. 4, s. 506); aynı örnek Arkan tarafından da verilmiştir (Arkan, Sabih: Marka Hukuku, C. I, Ankara 1997, s. 83).
girişimde bulunmadığı, bu nedenle “Pina Colada” ibaresinin bu tür kokteyller için kullanılan yaygın ad haline geldiği belirtilmiştir. Aynı şekilde Avusturya Yüksek Mahkemesi “Walkman” markasına ilişkin verdiği kararda, “Walkman” markasının ayırt edici vasıflarını kaybettiği, toplumda cins adı olarak yaygın bir kullanım kazandığı, sözlük ve kitaplarda cins adı olarak yer aldığı, buna karşılık marka sahibinin, markasının ayırt edicilik niteliğini güçlendirici gerekli tanıtım önlemlerini almadığı gerekçeleriyle, marka sahibinin bu marka üzerinde korunabilir bir hakkı bulunmadığına hükmetmiştir53.
Bir marka piyasada uzun bir süreden beri cins adı olarak kabul edilmiş ve kullanılmakta ise, markanın cins adı niteliğinden kurtularak tekrar ayırt edici nitelik vasfını kazanması, çok yoğun aydınlatma kampanyalarının yapılmasına bağlıdır. ABD’ de “Goodyear” ve “Singer” markaları, cins adına dönüşmelerine rağmen uzun zaman süren yoğun reklam ve bilgilendirme faaliyetleriyle ayırt edicilik niteliklerini tekrar kazanmışlardır54.
Tescilsiz bir markada tescilden önce kullanım sebebiyle yaygın bir ad haline dönüşebilir. Tescilsiz bir markanın yaygın ad haline dönüşmesi, artık markanın ayırt edicilik vasfının kalmamasından dolayı bir tescil engeli teşkil edecektir55.
VI) MARKANIN HAKKININ KAZANILMASI İLE İLGİLİ SİSTEMLER
Marka hakkının kazanılmasında başlıca üç sistem mevcuttur. Bunlar tescil sistemi, ilk kullanma sistemi ve karma sistemdir.
A) Tescil Sistemi
Bu sisteme göre marka üzerindeki hak ancak tescille doğar ve söz konusu tescil “kurucu” mahiyettedir. Markayı ilk defa tescil ettiren kişi hakkını herkese karşı ileri sürebilir ve tescilden önce marka kullanılmış olsa dahi, kullanan kimse ne marka hukukuna ne de haksız rekabet hukukuna göre himaye görür56.
53 Bilge: agm., s. 133.
54 Bilge: agm., s. 138. 55 Bilge: agm., s. 147.
56 Karayalçın: (İşletme) age., s. 424; Dericioğlu, Hayri: Marka ve Marka Hakkının Korunması, Türkiye İktisat Gazetesi, 1972, S. 1016, s. 5; Dönmez, İrfan: Markalar Ve Haksız Rekabet Davaları, İstanbul 1992, s. 37; Cengiz, Dilek: Türk Hukukunda İktibas Ve İltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz, İlgili Mevzuat, Danıştay Ve Yargıtay Kararları, İstanbul 1995, s. 38.
Marka sahibinin markasını Türk marka mevzuatına uygun olarak seçmesi ve seçtiği markasını Türk Patent Enstitüsü’ nde57 sicile tescil ettirmesi ile marka hakkı kazanılmış olmaktadır58. Bu sistemde marka hakkı, bir markanın daha önce ihdas (meydana getirme) ve istimal (kullanma) edilmeksizin, markanın seçilip tescil ettirilmesiyle elde edilmektedir59.
556 sayılı KHK.’ nin kaynağı olan TRİPs Anlaşması m. 15/3’ e göre de üyeler tescil edilebilme özelliğini kullanıma bağlı kılabilirler. Ancak bu madde uyarınca, bir markanın fiili kullanımı tescil için başvuruda bulunmanın bir şartı olmayacaktır. Nitekim 556 sayılı KHK. m.1 ve 6’ da, bu kararname ile sağlanacak marka korumasının tescil yoluyla elde edileceği ifade edilmiştir.
1936 yılından evvel Alman Kanunu tarafından kabul edilen tescil sisteminin eleştirilen yanı, uzun zamandan beri markayı tescil ettirmeden kullanan ve bu kullanma sonucu söz konusu markaya ekonomik değer kazandıran kimseyi tescile dayanarak ilk defa kullanan kimseye feda etmesidir60.
B) İlk Kullanma Sistemi
Bu sisteme göre; marka üzerindeki hak, markanın ticari yaşamda ilk defa kullanılmasıyla doğar. Tescil “bildirici” mahiyettedir61. Zira hak tescilden önce doğmuştur ve tescil sadece marka üzerindeki hakkın tescil ettiren kimseye ait olduğunu gösteren bir karine meydana getirir62. Yani tescil yoluyla oluşan hak sahipliği karinesi, markayı ilk defa kullanan tarafından çürütülebilir.
Bu sistemle ilgili olarak, markayı ilk kullanan kimse ile markayı tescil ettiren kimse arasında bir ihtilaf çıktığında, ilk kullanan kimsenin, tescilli marka sahibine karşı ne oranda korunacağı, ilk kullanmanın tanınmışlık düzeyine erişmesinin gerekip gerekmediği, markayı tescil ettirmemiş kişinin tescil ettirmiş şahsın aleyhine her zaman dava açıp açamayacağı hususlarında aleni bir düzenleme olmadığından söz konusu sistemin yetersiz
57 Kısaca TPE olarak anılacaktır. 58 Dönmez: age., s.80-81.
59 Karahan, Sami: Tescilsiz Markanın Korunmasında Marufiyet (Bilinirlik) Şartı, FMR 2004/2, s.14. 60 Karayalçın: (İşletme) age., s. 320.
61 Karahan: (Marufiyet) agm., s.14; Arseven: age., s. 107; Dericioglu, agm., s. 7.
62 Karayalçın: (İşletme) age., s. 321; Dirikkan, Hanife: Tescilli Markayı Kullanma Külfeti, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s.231-232; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal: Marka Hakkına İlişkin Bazı Sorunlar, Prof. D.r Haluk Tandoğan’ ın Anısına Armağan 1915-1988, Ankara 1990, s. 335.
olduğu görüşü hakimdir63. Bu nedenle her iki sistemi telif etmek, bilhassa bu iki meseleyi kanunda açıkça bir şekilde halletmek gerekmektedir64.
C) Karma Sistem
Marka hakkının sadece tescil ile oluştuğu tescil sisteminin katı olarak benimsenmesi durumunda da markayı ilk defa kullanıp tanıtmış ve ekonomik değer kazandırmış olan kişinin sadece tescile dayanan kişinin hakkına tercih edilerek hak kaybına sebep olunmasının da adaletli sonuçlara yol açmayacağı kesindir. Bu nedenlerden ötürü tescil sistemi ile ilk kullanma sistemi arasında yer alan ve tescille marka hakkını kazanan kişi ile markayı ilk kullanan kişi arasındaki hak dengesini koruyan sistemler geliştirilmiştir65.
556 sayılı KHK. ile sağlanan marka koruması, kararnamenin 6. maddesi uyarınca tescil yoluyla elde edilir. Görüldüğü üzere 556 sayılı KHK.’ de marka hakkının kazanılmasında kural olarak tescil sistemi benimsenmiş olmasına karşın söz konusu sistemine katı bir biçimde bağlı kalınmayarak sistem yumuşatılmıştır. Sistemde, tescilsiz marka sahibine, markanın bir başka kişi adına tescili için yapılan başvuruya itiraz ederek tescile engel olma hakkı tanınmıştır (556 sayılı KHK. m.8/III (a), (b)). Tescilsiz marka sahibinin bu itirazı yapabilmesi, markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce bu işaret üzerinde hak elde etmiş ve bu hakka dayanarak markanın kullanımını yasaklama yetkisine sahip olması koşuluna bağlanmıştır. Bu itirazın yapılamaması ya da TPE tarafından reddedilmesi nedeniyle markanın başkası adına tescil edilmesi halinde ise,
63 Karayalçın, (İşletme) age., s.322; Oytaç, Kutlu: Karşılaştırmalı Markalar Hukuku, Endüstriyel Tasarım İçerikli, Ankara 2002, s. 193.
64 Buna ilişkin olarak Yargıtay’ ın bir kararı şu şekildedir: Davacı şirketin "CARLA" markasını 1984 yılından beri devamlı suretle ve tescilsiz bir şekilde kullandığı, davalının tescilli markasını tescil tarihinden itibaren 28.10.1998 tarihine kadar kullandığını gösterir bir kanıt ibraz edemediği, davalı markası açısından 556 sayılı KHK.’ nin 14. ve 42. maddelerindeki koşulların gerçekleştiği gerekçeleriyle, davanın kabulü ile davalı adına tescilli "İnnova AŞ. Carla" markasındaki "CARLA" sözcüğünün davacı şirketin "CARLA" markası ile haksız rekabet oluşturduğunun tesbiti ile önlenmesine davalı adına olan tescilin hükümsüz sayılmasına, sicilden terkinine ve iptalin hüküm özetinin ilanına karar verilmesi doğrudur. Yargıtay 11. HD., E. 2000/5437, K. 2000/6332, T. 03/07/2000 (www.kazanci.com.tr); Markayı ilk kullanan ile ilk kez tescil başvurusu yapan arasındaki çatışmaya yurt dışından örnek de bir Yunan mahkemesi kararında görülmektedir. Atina Asliye 10. Hukuk Mahkemesi 31.7.1998 tarihinde, “markayı ilk kez kullanan, ilk kez tescil başvurusu yapana göre daha
üstün bir hakka sahiptir.” kararına varmıştır. Şöyle ki, “Reel Magic” markası için 28.9.1993 tarihinde
Barcrest Limited tarafından Uluslararası Sınıf 9’ da ve “otomatik oyun makinaları ve bağlı emtia” için marka tescil başvurusu yapılmıştı. Buna karşın JPM International kuruluşu 1993’ ten beri Yunan pazarında aynı markayı kullanmakla 26.5.1994 tarihinde 9. sınıfta aynı mallar için tescil başvurusunda bulundu. Sonuçta mahkeme tescilsiz “Reel Magic” markasının, JPM International’ ın tanınmış bir markası halini aldığını ve böylelikle öncelik kazandığını belirlemekle, ilk kez başvurana karşın üstün bir hakka sahip olduğuna karar verdi (Oytaç: age., s. 201).
işareti tescil ettirmeden ilk defa kullanan kişiye, marka tescilinin hükümsüz sayılması için 556 sayılı KHK.’ nin 42/I (b) maddesine dayanarak dava açma olanağı tanınmıştır66.
556 sayılı KHK.’ ye kaynak oluşturan 89/104 sayılı Yönerge, üye ülkeleri tescil sistemi ya da kullanma sistemini benimsemeleri konusunda serbest bırakmıştır. 556 sayılı KHK. tescil sistemini kabul etmesine rağmen, getirdiği istisnalar sebebiyle “kullanma
sistemine” daha yakındır. Şöyle ki 556 sayılı KHK. m. 7’ nin son fıkrasına göre, bir marka
tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış ise tescili reddedilemez. Kullanım sonucu ayırt edici güç kazanmanın şartları ise işaretin, tescile konu mal veya hizmetlerle ilgili olarak marka başvurusundan önce marka hukukuna özgü ve işlevlerine uygun olarak kullanılmış olması, ilgili olduğu mal veya hizmetler bakımından ticaret hayatında kendisini kabul ettirmiş ve tanıtmış olmasıdır67. Bu durum “kullanma ilkesinin” kabulüne yol açabilecek bir hükümdür. 551 sayılı mülga Markalar Kanunu’ nda markanın “maruf” olması aranırken, 556 sayılı KHK.’ de işaretin “ayırt edici” nitelik kazanması yeterli sayılmıştır. Bir işaret ayırt edici nitelik kazanmışsa, daha önce aynı işareti marka olarak tescil ettirmiş kişi bu tescile itiraz edemez68. Ayırt edici işaretin sahibi 556 sayılı KHK.’ nin 42. maddesine dayanarak tescilli markanın terkinini talep edebilir. Sonuç itibariyle 556 sayılı KHK. uyarınca kabul edilmiş sistemin, ilk kullanma sistemi ile yumuşatılmış tescil sisteminden oluşan karma bir sistem olduğu söylenebilir69.
Kanımızca ayırt edici nitelik kazanmış işaretlerin tescilli marka sahibine karşı öncelik hakkı olduğu kabul ediliyor ise söz konusu işaretin tanınmış marka niteliğine ulaşması halinde söz konusu öncelik durumunun evleviyetle uygulanacağını söyleyebiliriz. Ayrıca tanınmış marka sahibine, Paris Sözleşmesi 1. mükerrer 6. maddesi uyarınca üye ülkelerden birinde tescilli markaya karşı dava açarak, bunun hükümsüzlüğünü isteme hakkı da verilmiştir.
Yargıtay ise bir kararında70 “kullanma” ilkesini kabul ederek kararını vermiştir. Yargıtay markalar hukukundaki en önemli üç ilkeden birisinin öncelik hakkının, o markayı
66 Tekinalp: (Fikri Mülkiyet) age., s. 355-356. 67 Doğan: (Ayırt Edici) agm., s. 220.
68 Yasaman: (Marka Hakkı) agm., s. 153-154; Tekinalp, Ünal: Yeni Marka Hukukunda Tescil İlkesi ve Tescilsiz İşaretlerin Hukuki Durumu, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul 1997, s. 467.
69 Arkan: (Marka I) age., s.129; Tekinalp: (Fikri Mülkiyet), s. 355.
ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye ait olduğunu belirtmiş ve “gerçek hak sahibinin” o markayı ilk defa kullanan olduğunu belirtmiştir. Yargıtay bu kararında enteresan bir görüş ileri sürmüştür. Markanın tescilinin kurucu veya açıklayıcı etkisinin bulunduğunu; bir markayı ihdas ve istimal etmeksizin sadece seçip tescil ettirenin tescilinin kurucu olduğu; buna karşılık bir markayı önceden kullananın tescilinin açıklayıcı olduğu sonucuna varılmıştır. Yargıtay daha da ileri giderek, tescilin sadece başlangıçta hak sahibine şarta bağlı bir hak sağladığı görüşüne yer vermiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta ise şudur: 551 sayılı mülga Markalar Kanunu m.15/II’ de bir markanın ilk defa kullanmak suretiyle hakkın oluşumu için “fiilen ihdas ve istimal” ile “piyasada maruf hale getirme” kriterlerini arıyordu. Buna karşılık, tescil edilmeden kullanılan bir marka için “maruf hale gelmiş olma” şeklinde bir koşul 556 sayılı KHK. m. 8/III’ de açıkça yer almamıştır. Ancak bu şartın madde de açıkça yer almaması mülga kanunun 15/II. maddesinde aranan “maruf hale getirme şartı dahi gerekli
görülmeden, daha geniş bir koruma sağladığı” anlamına gelmemektedir. Gerçekten bir
kimsenin salt bir markayı ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğunu, korunabileceğini ve kendisinden sonra yapılacak tescilleri engelleyebileceği ve hatta yapılan tescilleri hükümsüzlük davası açarak ortadan kaldırabileceğini kabul etmek imkansızdır. Tescil edilmemiş markaya 556 sayılı KHK. ile koruma sağlanmasının sebebi, sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine bunun dışında, markanın korunmasını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmak zorundadır71.
Bizimde katıldığımız Karahan’ ın görüşüne göre72 bu sebep, yukarıda da bahsettiğimiz gibi, tescilsiz olarak kullanılagelen söz konusu markanın belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinir hale gelerek bunun sonucunda ayırt edici nitelik kazanmasıdır. Kararname koyucu markanın ilk kez kullanılması yanında, markayı bilinir hale getirmek için yapılan faaliyetleri ve bunun sonucu elde edilen ekonomik değerleri de korumak için böyle bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir.
Netice itibariyle, markayı tescil ettirmeden piyasada ilk defa kullanan ve maruf hale getiren kişi, “gerçek hak sahipliğine” dayalı olarak; bu markayı haksız rekabet
71 Karahan: (Marufiyet) agm., s. 15-16. 72 Karahan: (Marufiyet) agm., s. 16.
hükümlerine göre koruyabileceği gibi, m.8/III hükmünden yararlanarak aynı markanın aynı tür mal veya hizmet için bir başkası tarafından kendi adına tesciline itiraz edebilir ve gerektiğinde m. 42/I (b)’ ye göre hükümsüzlük davası açabilir73.
VII) MARKA KULLANILMASI İLE İLGİLİ SİSTEMLER
Çalışmamızın konusunu oluşturan markanın kullanılma yüklentisi, tescil edilen bir markanın kullanılmasına ilişkindir. Aşağıda anlatılan sistemler ise kullanılan bir markanın tescil edilme zorunluluğunun olup olmadığına veya herhangi bir malı üreten, ticarete sunan veya bir hizmeti gören işletmelerin marka kullanmak zorunda olup olmadıklarına ilişkindir. Buna ilişkin olarak serbesti sistemi, zorunluluk sistemi ve karma sistem olmak üzere üç sistem mevcuttur.
A) Serbesti Sistemi
Bu sisteme göre; marka hukuku tamamen özel hukuka tabi olup, işletme sahibi marka kullanıp kullanmama ve markasını tescil ettirip ettirmeme hususunda tamamıyla serbesttir. Kamu yararı ile olsa dahi; yani karma sistemde olduğu gibi idari makamlar tarafından, kamu yararı düşüncesiyle getirilen bir kullanma zorunluluğu söz konusu değildir ve işletme sahibini marka kullanmaya zorlamak olanaksızdır74. Başka bir deyişle serbesti sisteminde marka sahibinin, mal veya hizmetini marka altında sunması ve markayı kullanması durumunda, söz konusu markasını tescil ettirme zorunluluğu yoktur75.
B) Zorunluluk Sistemi
Bu sisteme göre; kamu yararı ve ekonomik düşünce gereği, her mal veya hizmet üzerinde marka bulunması, bu markanın marka siciline tescil ettirilmesi zorunludur76. C) Karma Sistem
Bu sisteme göre ise; marka kullanma işletme sahibinin isteğine bağlı olup; ancak kamu yararı gerektirdiği takdirde marka kullanma zorunluluğu getirilebilir77. 551 sayılı mülga Markalar Kanunu, karma sistemi kabul etmişken, yürürlükte bulunan 556 sayılı
73 Tekinalp: (Fikri Mülkiyet) age., s. 356; Karahan: (Marufiyet) agm., s. 17.
74 Omağ, Merih Kemal: Marka Hukuku ile Rekabet Hukuku Açısından Marka ve Korunması, HAD. 1991, C. 6, S. 1-3, s.6; Bozer, Ali/ Göle, Celal: Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara 1994, s. 90; Dirikkan: (Külfet) agm., s. 224.
75 Dirikkan: (Külfet) agm., s. 224. 76 Dirikkan: (Külfet) agm., s. 224. 77 Karahan: (İşletme) age., s. 148
KHK.’ nin hiçbir düzenleme yapmamış olması serbesti sisteminin benimsendiğinin düşünülmesine yol açmıştır78.
VIII) MARKANIN TESCİLİ ve MARKA HAKKININ KAPSAMI
556 sayılı KHK.’nin 3. maddesinde kimlerin tescil için başvuruda bulanabilme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Türkiye sınırları içerisinde ikametgâhı olan veya sınaî veya ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile Paris Sözleşmesi yahut Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması hükümleri dâhilinde, başvurma hakkına sahip olanlar, markaların tescili için başvuruda bulunabilirler. Bu kapsam içerisinde olmamakla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere kanunen veya fiilen marka koruması tanımış yabancı devletlerin gerçek veya tüzel kişileri de karşılıklılık ilkesi uyarınca tescil başvurusunda bulunabilir.
556 sayılı KHK., bu madde kapsamı içerisinde markasını tescil ettirme başvurusu yapmaya yetkili kılınmamış kişilerce yapılan tescil başvurularının reddedileceğini 31. madde ile belirlemiştir.
Marka tescili talebinde bulunacak kişiler, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na bağlı TPE’ ne başvururlar (556 sayılı KHK. m. 23). Aynı maddenin 3. fıkrası gereğince her bir markanın tescili için ayrı ayrı başvuruda bulunulmalıdır.
Başvuru şartları eksiksiz bir şekilde yerine getirilerek reddedilmemiş bir marka tescil başvurusu Resmi Marka Bülteninde yayınlanır. 556 sayılı KHK.’ nin 34. maddesi ile yayından sonra, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi, herhangi bir grup veya hizmetleri temin edenler, üreticiler veya imalatçıları temsil eden bir organ, tacir veya tüketicilerin markanın tescili için gerekli niteliklere haiz olmadığını belirten yazılı görüşlerini sunma hakkı tanınmıştır. Tescil başvurusu yapılmış markanın 556 sayılı KHK.’ nin 7 ve 8. madde hükümlerine göre tescil edilmemesi gerektiğine ilişkin itirazlar ile başvurunun kötü niyetle yapıldığına dair itirazlar ilgili kişiler tarafından marka başvurusunun yayını tarihinden itibaren üç ay içerisinde yapılır (556 sayılı KHK. m. 35/I).
556 sayılı KHK. ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre başvurusunu eksiksiz olarak yapmış veya eksikliklerini verilen süre içerisinde gidermiş, süresi içerisinde hakkında itiraz
