C) Kullanma Sayılan Haller
3- Marka Sahibinin İzniyle Kullanılması
Marka hakkının, sahibine, birçok ekonomik işlevi bulunan ilişkin olduğu ürünlerle ilgili olarak inhisari haklar ve yetkiler sağladığını belirtmiştik. Böylece marka hakkı sahibi başkasının markasını kullanmasını yasaklayabileceği gibi, markanın kullanımına izin
254 Kayhan, Fahrettin: Türk Marka Hukuku Açısından Paralel İthalat ve Marka Hakkının Tükenmesi, FMR 2001/1, s. 62.
vererek ekonomik menfaat temini yönüne de gidebilir256. Başka bir deyişle marka sahibi, markayı kullanım hakkını başkalarına devredilebilir257. 556 sayılı KHK. m.14/2 (c) uyarınca, “markanın, marka sahibinin izniyle üçüncü kişilerce kullanılması da”, marka sahibine ait kullanma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunu gösterir258.
Bu halde kullanım yüklentisinin yerine getirilmiş sayılabilmesi için iznin; lisans sözleşmesi, marka sahibi veya onun izniyle üçüncü kişiyle yapılan alt lisans sözleşmesi, tek satıcılık sözleşmesi, intifa hakkı tesisi, hasılat kirası sözleşmesi, markanın şirket sözleşmesine sermaye olarak konması –ki bu durumda marka, ticaret şirketi tarafından kullanılacaktır- gibi bir hukuki sebebe dayanması gerekecektir259.
Görüldüğü gibi markaların kullanılmasının devri lisans260 sözleşmeleri ile yapılabilir261. Patent, endüstriyel tasarım, marka, faydalı model gibi sınaî haklara ilişkin
lisans sözleşmeleri, kanunlar tarafından koruma altına alınmış veya genel hukuk düzeni çerçevesinde objektif hukuk normları ile korunan gayrimaddi hakların kullanılmasının bedel karşılığında başkasına tanınmasına olanak sağlayan sözleşmelerdir262. Tescil edilen bir markanın verdiği tüm haklar lisans alanlar tarafından da kullanılabilmektedir263. Marka lisans sözleşmelerinin de çeşitli görünüm biçimleri vardır. Bunlar 556 sayılı KHK. ile belirlenenleri inhisari ve inhisari olmayan (basit) lisanstır.
Lisans sözleşmesi markanın kullanılması borcunu yüklemektedir. Markanın geçerlilik şartlarından birisi, söz konusu markanın uygun şekilde kullanılması yani kullanma yüklentisinin yerine getirilmesidir. 556 sayılı KHK. m. 14’ de belirtilen hoşgörü süresi içerisinde kullanılmayan markaların iptal yaptırımına uğraması kaçınılmazdır.
256 Bozkurt Yaşar, Sevgi: Marka Lisansı Sözleşmesinin Şekli Ve Lisansın Sicile Kaydı, Türk Hukuk Dergisi Eylül 2006, S. 1, s.33; Karaahmet/Yalçıner: s. 68.
257 Yüksel, Ali Sait: Patent ve Lisans (Patent, Marka, Know-How) Sözleşmesi Hukuku, İstanbul 1989, s.89. 258 Hükmün kaynağı 89/104 sayılı Yönerge m. 10/3’ tür. Ayrıca MarkenG m. 26’2, MSchG m.11/3, İtalyan Markalar Kanunu 42/1 ve Benelux-Einheitliches Markengesetz m. 5/3 (c)’ de de benzer hükümler bulunmaktadır.
259 Markanın vekil, ticari mümessil, tüzel kişiliğin organları, mirasçılar vb. eliyle kullanılmasının ise mutlak kullanmadan sayılacağına şüphe yoktur (Kargın: agm., s. 5).
260 Latince “licet” teriminden kaynaklanıp “izinli”, “müsaade edilmiş” anlamını taşıyan lisans sözcüğü uluslararası bir anlam kazanmıştır (Özel, Çağlar: Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara 2002, s. 42).
261 Yüksel: age., s. 89.
262 Lisans hakkının bir sözleşme ile kararlaştırıldığı hallerde bu işlemin geçerliliği yazılı şekil şartına tabi tutulmuştur. Yazılı şekil şartı, ispat şartı değil geçerlilik şartı olarak düzenlenmiştir; Poroy/Yasaman: age., s.442; Tekinalp: (Fikri Mülkiyet) age., s. 432.
263 Özdemir Oktay, Saibe: Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri Ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmelerine Uygulanması, İstanbul 2002, s. 135; Karayalçın: (İşletme) age., s. 334.
Marka lisansını alan, bu andan itibaren markanın uygun kullanımını yapmak zorundadır. Çünkü markanın ayırt edici ya da mal veya hizmetin menşeini belirtme fonksiyonu ancak bu şekilde oluşur. Özellikle marka lisansı inhisarı olarak tanınmışsa ve lisans veren de markayı kullanmamakta ise kullanma borcu daha da yoğun olarak vardır264. Markanın lisans sahibi tarafından ayırt etme gücünü bozmaksızın farklı kullanımı, hakkı devam ettirici kullanım için yeterlidir265.
Buradaki sorun şu noktada ortaya çıkmaktadır: İnhisari lisansta marka sahibi, kullanma hakkını saklı tutmadıkça, kendisi dahi markayı kullanamamaktadır. Bu durumda lisans alan markayı kesintisiz olarak 5 yıl kullanmadığı takdirde kullanma yüklentisinin yerine getirilmemesi nedeniyle marka, iptal yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Bizim de katıldığımız doktrindeki hakim görüşe göre266, marka sahibi, üçüncü bir kişiye markasının tekelci kullanım hakkını tanısa bile bu hakkını elinde tutar. Marka sahibi kullanma hakkını saklı tutmamasına rağmen kullanmama nedeniyle iptal tehlikesi ile karşı karşıya kalan markasının sicilden terkinini önlemek için lisans sözleşmesini, BK. m. 535/7 uyarınca haklı sebeplerle fesih ederek markayı kullanmalıdır. Aksi takdirde marka sahibi üzerine düşen yükümlülüğü tam anlamıyla yapmış olmayacaktır ve söz konusu markanın iptaline, lisans sözleşmesine dayanarak itiraz edemeyecektir. Kanımızca markanın kimin tarafından kullanıldığının önemi yoktur. Lisans alan ile lisans veren marka sahibi arasındaki sözleşme sadece tarafları ilgilendirmektedir. Bu nedenle markanın kullanılmamasından dolayı iptal istemiyle dava açan üçüncü kişi isteminde haklı olup söz konusu sözleşmenin içeriğine hakim olmak durumda değildir. Bu açıklamalardan hareketle marka sahibinin, inhisari olmayan lisans sözleşmelerinde veya kullanma hakkını saklı tuttuğu veya tutmadığı inhisari sözleşmelerde lisans alanın, markayı kullanmamasından kaynaklanan durumu, kendisi markayı kullanmak suretiyle bertaraf edebileceği açıktır. Aksi takdirde markanın, beş yıl aralıksız kullanılmaması sebebiyle iptal yaptırımı ile karşılaşması kaçınılmazdır.
Başka bir sorunda lisans sözleşmesinde lisans alan markayı beş yıl boyunca kullanmadığı takdirde-marka sahibinin de bu durumu engellemek için markayı kullanması söz konusu olmamış ise- lisans alanın, marka sahibine 556 sayılı KHK. m 14’ e aykırılık
264 Özdemir: age., s. 142 vd.; Özel, Çağlar: Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara 2002, s. 207 vd. 265 Dirikkan: (Külfet) agm., s. 257, dpn. 139.
266 Yüksel: age., s. 90; Ortan, Ali Necip: Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara 1979, s. 247vd; Dirikkan: (Külfet) agm., s. 260-261; Yasaman/Yüksel: age., s. 650; Gözlükaya: agt., s. 62.
nedeniyle markanın sicilden terkini için dava açıp açamayacağı noktasındadır. Bu durumda, yukarıda da açıkladığımız gibi, marka sahibi markayı kullanmaya başlayarak markanın iptali tehlikesini bertaraf edebilecektir. Aksi takdirde lisans alanında herkse gibi, marka sahibine karşı 556 sayılı KHK. m. 42/1 (c) uyarınca, lisans sözleşmesine konu olan tescilli markanın, kullanmama nedeniyle iptali istemiyle dava açma hakkı vardır. Ancak buradaki tartışma konusu olan bir diğer husus BK. hükümlerine göre çözümlenmelidir. Kanımızca lisans veren marka sahibi her ne kadar 556 sayılı KHK. uyarınca markasının iptaline engel olamaz ise de BK.’ nun ilgili düzenlemeleri uyarınca lisans alanın sözleşmeye aykırı davranarak üstlendiği borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle lisans alana tazminat davası açabilmelidir.
Bir diğer sorun ise lisans sözleşmesinin izinsiz şekilde genişletilmesi hususudur. Marka sahibi, marka ve markanın ifade ettiği değerlerle tüketiciyi etkilemeye çalışmaktadır. Dolayısıyla, markasını korumak için, ürünün kalitesini ve tüketicinin ilgisini çeken değerleri kontrol etmeli, lisans sahibinin bu unsurları değiştirmesine belirli şartlar dahilinde kısıtlamalar getirmelidir267. Böylece, tescilli bir markanın, lisans alan tarafından marka hakkı sahibinin rızası hilafına marka hakkına tecavüz suretiyle kullanılması ya da markanın tescilli olduğu mallar veya hizmetler dışında kullanılması, markanın kullanıldığı anlamına gelmeyecektir268.
İçinde marka lisansı sözleşmesine ilişkin kullanma unsurunu barındıran bir franchising269 sözleşmesine dayanarak markayı kullanan üçüncü kişi de marka sahibinin izniyle hareket etmektedir. Franchise sözleşmesinde franchise veren, çoğunlukla tanınmış bir markaya sahiptir ve söz konusu markanın kullanımını, bu sözleşme ile franchise alana bırakmayı taahhüt eder270. Franchising sözleşmesi ile marka sahibi, franchise alan tarafından markanın kullanılmasına izin verir. Böylece marka sahibi, markaya ilişkin
267 Sumroy, Rob/Badger, Carina; Markanın Esas Fonksiyonu Yönünden Yasa Dışı Kullanımının İncelenmesi, FMR 2007/3, s.76.
268 Kaya: agt., s. 197.
269 Franchise sözleşmesinde, franchise veren, ücret karşılığında, bir başka tacire (franchise alana), ürettiği mal ve hizmetlerin sürekli şekilde dağıtımı ve pazarlanması hususunda imtiyaz tanır (Arkan: (İşletme) age., s.191).
270 Lisans sözleşmesine ilişkin hükümler kıyasen franchise sözleşmesine uygulanır (Arvâsi, Zerrin: Franchise Sözleşmesi, Ankara Barosu Dergisi, S. 4, Ankara 2000, s.144).
münhasıran kullanma hakkı ve sahip olduğu tecavüzü önleme davası açma hakkından franchise alan lehine vazgeçer271.
Belirtmek gerekir ki, 556 sayılı KHK. m. 14/2 (c) bendinden farklı olarak, TRİPs Anlaşması’ nın 19/2’ de markanın, marka sahibinin “izniyle” yerine marka sahibinin “kontrolü altında” bir başka kişi tarafından kullanılmasından söz edilmektedir. Sert’ in görüşüne göre272 marka sahibinin “izni” ile “kontrolü altında” deyimleri arasında çok büyük farklılık yoktur. Çünkü marka sahibinin izninde de, kontrolünde de marka sahibi ile üçüncü bir kişi arasında yapılan bir sözleşme olmalıdır ve yapılan sözleşme ile üçüncü kişinin markanın kullanımı şartları düzenlenmelidir. Yoksa sözleşme olmaksızın yapılan bir kullanım söz konusu değildir. Bu nedenle marka sahibinin izniyle, marka sahibinin kontrolü dahilinde bir kullanım gerçekleşmelidir. Bizim de katıldığımız Dirikkan’ ın görüşüne göre ise273, marka sahibinin “izni” yerine “kontrolü altında” üçüncü kişi tarafından kullanılması terimi, amaca daha uygundur. Zira, marka sahibi ile markanın kullanılmasına izin verilen üçüncü kişi arasında bir ihtilaf çıktığı taktirde –markanın üçüncü kişi tarafından hiç kullanılmaması veya m. 14 anlamında gereği gibi kullanılmaması- marka sahibi, bu durumu kontrol ediyor olmalı, bir başka deyişle yukarıda da anlattığımız gibi markanın, kullanılmama nedeniyle iptal yaptırımı ile karşılaşmaması için marka sahibi markayı kullanmaya başlamalıdır.