External Physical Examination
Doç. Dr. Berrin AKBULUT* ÖZET
Dış beden muayenesi, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu düzenlemede dış beden muayenesinin soruşturma ve kovuşturma organları tarafından değil tabip tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır. Dış beden muayenesi, beden muayenesi ayrımlarından biridir. Beden muayenesinin diğer şekli ise iç beden muayenesidir. Dış beden muayenesine delil elde etmek amacıyla başvurulmaktadır. Sadece şüpheli veya sanık hakkında değil, diğer kişiler için de dış beden muayenesi yaptırılabilmesi mümkündür. Ancak diğer kişilerin dış beden muayenesi şüpheli veya sanıktan farklı olarak Ceza Muhakemesi Kanunumuzda (m. 76) düzenlenmiştir. Diğer kişilerin dış beden muayenesi, iç beden muayenesi ve vücuttan örnek almayla aynı şekilde hüküm altına alınmıştır. Dış beden muayenesi için herhangi bir suçun varlığı yeterli kabul edilmiştir. Hapis cezasının süresiyle ilgili sınırlama öngörülmemiştir. Dış beden muayenesinin yapılabilmesi için talep veya karar gerekmektedir. Şüpheli veya sanık için talep, diğer kişiler içinse karar aranmaktadır. Kolluk görevlileri de şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin yapılmasını doktordan talep edebilmektedir. Dış beden muayenesinin yapılabilmesi için kişinin rızasının bulunması şart değildir. Rıza gösterilmese de dış beden muayenesi yapılabilmektedir.
Anahtar Kelimeler: Dış Beden Muayenesi, İç Beden Muayenesi, Şüpheli, Sanık,
Diğer Kişiler, Talep Veya Karar, Rıza.
ABSTRACT
External physical examination is regulated in the fifth article of the Regulations on Physical Examination, Molecular Genetic Examinations and Physical Identification. In this regulations it is resolved that external physical examination should not be made by investigation and proceeding organs but rather by physicians. External physical examination is one of the two parts of physical examination. Internal examination is the other part. External examination is applied to obtain evidences and it can be performed not only on suspects or accused people but also on other people. However, differently from suspects or accused people, external examination of other people is regulated in our Criminal Procedure Code (art. 76). External examination of other people is legislated in the same way as internal body examination and taking samples * Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı
from body. Presence of any crime is sufficient to perform an external examination and there is no prescribed limit on the term of imprisonment. Additionally either a request or a decision is required for external examination. There should be a request for suspects or accused people and a decision for other people. Also law enforcement agents can request external examination of suspects or accused people from a physician. There is no need for the consent of the person concerned to be able to perform external examination. Even without, external examination can be performed.
Keywords: External Physical Examination, İnternal Physical Examination, Suspect,
Accused Person, Other People, Request Or Decision, Consent. ♦♦♦♦
GİRİŞ
Ceza muhakemesi, suç işlendiği şüphesinin öğrenilmesiyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar olan süreci ifade etmektedir. Bu süreç içinde işlenen suçla ilgili maddi gerçeğin tespit edilebilmesi ve hüküm kurulabilmesi için delillere ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun için de bir takım yollara başvurul-maktadır. Delil elde etmek için başvurulan bu yollardan biri de dış beden mu-ayenesidir.
Dış beden muayenesi, kural olarak tabip tarafından tıbbi araçlar kullanı-larak kısmen veya tamamen çıplak vücudun elle ve gözle incelenmesini ifade etmektedir. Yaşayan insanlar üzerinde yapılan incelemedir. Beden muayene-si, Ceza Muhakemesi Kanunumuzda gözlem altına alınma, keşif ve otopsiyle aynı bölümde (şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi yönetmelikte) dü-zenlenmekle beraber otopsiden, adli muayeneden, gözlem altına alınmadan farklıdır. Temel hakka müdahale ettiği için koruma tedbiri niteliğine de bu-lunmaktadır. Bununla beraber üst aramasından, gözaltına alınan kişinin sağlık kontrolünden geçirilmesinden de farklıdır. Dış beden muayenesine şüpheli sa-nık dışında tasa-nık, mağdur, çocuk ve diğer üçüncü kişiler de maruz kalabilmek-tedir. Ancak muayene edilecek kişinin kadın olmasına ilişkin özel belirleme yapılmış ve kadının istemi halinde dış beden muayenesinin kadın hekim ta-rafından yapılacağı düzenlenmiştir. Bunun için olanakların elvermesi gerekir. Dış beden muayenesi, ceza muhakemesinin tartışılan konularından birini oluşturmaktadır. Bu hem düzenlemenin yapılma yeri hem de içerik itibariyle yaşanmaktadır. Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesine ilişkin düzenle-menin Kanunda değil de Yönetmelikte yapılması eleştirilen konuların başın-da gelmektedir. Bunun dışınbaşın-da iç beden muayenesi ve dış beden muayenesi ayrımı ve ayrımda kullanılan ölçütler de doktrinde eleştirilen konulardan bir diğerini oluşturmaktadır. Ayrıca düzenlemede yer verilen kadının
muayenesi-ne ilişkin hüküm, tanıklıktan çekinmeye ilişkin belirlemeler de tartışılan husus-lardandır. Bu çalışmada doktrinde yaşanan bu eleştiriler ve tartışmalar, beden muayenesinde yapılan ayrımlar, dış beden muayenesinin neyi ifade ettiği, iç beden muayenesinden ve aramadan farkı, dış beden muayenesinin şartları incelenecektir.
I. BEDEN MUAYENESİ A. Genel Olarak
Beden muayenesi, Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 75, 76 ve 77. madde-lerinde düzenlenmiştir. Ayrıca Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Ge-netik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik ve bu Yönet-melikte de konuya ilişkin hükümler bulunmaktadır1. Mülga 1412 sayılı Ceza
Muhakemeleri Usul Kanununun 66. maddesinde (son fıkrasında) herhangi bir kişi belirlemesi yapılmaksızın, hazırlık soruşturmasında muayeneleri icap eden kimselerin muayenelerinin, cumhuriyet savcılarının talebi ile yapılacağı düzenlenmişti2. Düzenleme ayrıntılı olmadığı gibi, maddi gerçeğe ulaşılması
ve şüpheli ve sanığın insan hakları açısından yeterli nitelik taşımamaktaydı3.
Eksikliği karşılamak için beden muayenesinin geniş bir şekilde düzenlenmesi uygun görülmüştür (75. madde gerekçesi)4. Ancak Ceza Muhakemesi
Kanu-numuzda yapılan düzenleme iç beden muayenesi açısından olmuştur. Aslında kanunun kabul edilen ilk şeklinde (04.12.2004 tarihinde) bedenin tıbbi muaye-nesi ifadesi kullanılmıştır. Bedenin tıbbi muayemuaye-nesi yalnızca muayeneye ma-ruz kalacak kişiler yönünden ayrılmış, şüpheli veya sanığın beden muayenesi 75. maddede, diğer kişilerin beden muayenesi ise 76. maddede hüküm
altı-1 Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hak-kında Yönetmelik daha sonra yapılacak belirlemelerde yalnızca Beden Muayenesi Yönetme-liği olarak ifade edilecektir.
2 Kapsamı ve koşulları belirtilmemişti. Dolayısıyla da doktrinde isimlendirilmesi ve hangi kap-samda olduğu tartışmalıydı. Arama kapsamında olup olmadığı, araştırma niteliğinde olup olmadığı, bağımsız bir koruma tedbiri olup olmadığı tartışmalıydı. Kullanılan isim de farklıy-dı: Ayrıntılı bilgi için bkz.: Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, İstanbul 2015, s. 288, 289. Örneğin bazı yazarlar vücudun incelenmesi kavramı kullanıp, ara-madan farklı olduğunu belirtmekteydiler: Yenisey, Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara 1995, s. 79.
3 Bu dönemde Alman hukukunda yapılan değişiklikler belirtilerek hukukumuzda da benzer düzenlemelere gidilmesinin faydalı olacağı ifade edilmiştir: Kunter, Nurullah/Yenisey, Feri-dun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İkinci Kitap, Ceza Muhake-mesinin Yürüyüşü, Onikinci Bası, İstanbul 2003, s. 753-755; Yenisey, s. 80-83.
4 CMUK m. 66’ya yönelik eleştiri için bkz.: Centel, Nur, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 2000 Tasarısına Eleştirel Yaklaşım”, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2001, s. 505.
na alınmıştır. Beden muayenesi bunun dışında bir ayrıma tabi tutulmamıştı5.
25.05.2005 tarihinde 5353 sayılı Kanunla CMK’nun 75. ve 76. maddelerinde değişiklik yapılarak, bedenin tıbbi muayenesi ibaresi yerine şüpheli veya sa-nık açısından iç beden muayenesi kavramı kullanılmış, diğer kişiler yönünden ise bedenin tıbbi muayenesi düzenlemesi yerine iç veya dış beden muayenesi ifadesine yer verilmiş, böylece iç beden muayenesi-dış beden muayenesi ay-rımı hukukumuza girmiştir. Ancak CMK’da iç beden muayenesi düzenlenirken şüpheli veya sanığın dış beden muayenesine ilişkin hükme yer verilmemiştir. Bu eksiklik 01.06.2005 tarihli Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Gene-tik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesiyle giderilmeye çalışılmıştır. Bazı temel hak ve hürriyetlere (vücut bütünlüğüne, özel hayata) müdahale niteliği taşıyan bu işlemin kanun yerine yönetmelikte düzenlenmesi doktrinde haklı olarak eleştirilmiş ve kanunilik ilkesine aykırı olduğu, Anayasanın 13. maddesini ihlal ettiği belirtilmiştir6.
Kişi üzerinde yapılan muayene, tıbbi bir işlemi ifade etmektedir. Tıbbi ola-rak beden muayenesi, tabip tarafından tıbbî yöntemler kullanılaola-rak yapılan değerlendirmeleri ifade etmektedir (Beden Muayenesi Yönetmeliği m. 3). Ceza muhakemesi açısından beden muayenesi ise, delil elde etmek için şüp-heli, sanık ve diğer kişiler üzerinde vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbî incelemesi ile kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesini ifade etmektedir (Beden Muayenesi Yönetmeliği m. 3).
Beden muayenesi, hukukumuzda farklı ayrımlara tabidir. Ayrımlardan bir tanesi muayeneye maruz kalan kişiler yönünden söz konusu olmaktadır. Bu ayrıma göre beden muayenesi şüpheli veya sanığın beden muayenesi ile diğer kişilerin beden muayenesi olarak ikiye ayrılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanu-numuz, 75. maddede şüpheli veya sanığın beden muayenesini, 76. maddede ise diğer kişilerin beden muayenesini düzenlenmiştir. Beden muayenesinin diğer ayrımı, dış beden muayenesi ve iç beden muayenesi olarak karşımıza
5 Düzenlemenin sorunlu olduğuna ilişkin olarak bkz.: Dülger, İbrahim/Akbulut, Berrin/Cin, Onursal/Aydın Murat, “Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Beden Muayenesi, Genetik-Mo-leküler İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti”, 11. Ceza Hukuku Günleri, 11.Strafrechtstage, 11th Criminal Law Days, Koruma Tedbirleri ve Türk Anayasaları ile Yeni Anayasa Önerile-rinde Koruma Tedbirlerine İlişkin Düzenlemeler (1-3 Haziran 2016), Editör Adem Sözüer, İstanbul 2016, s. 359.
6 CentelZafer, s. 292; Mahmutoğlu, Fatih Selami, “Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alın-ması”, http://fsmahmutoglu.av.tr/pdf/76b00da1de336791f454b4977f6319d9cdf4656d7 818071225.pdf, s. 3; Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, An-kara 2015, s. 286.
çıkmaktadır. Bu ayrım Ceza Muhakemesi Kanunumuzda şüpheli veya sanığın beden muayenesi yönünden açıkça ifade edilmese de (iç beden muayenesi-nin kabul edilmesinden dış beden muayenesimuayenesi-nin de bulunduğu anlaşılmak-tadır), diğer kişilerin beden muayenesine ilişkin 76. maddesinde bedenin iç ve dış muayenesi kavramı kullanılarak açıkça belirtilmiştir. Yönetmeliğin 4 ve 5. maddelerinde ise, şüpheli veya sanık açısından iç beden muayenesi ve dış beden muayenesi ayrı ayrı hükme bağlanmış, diğer kişilerin beden muayene-sine ilişkin düzenlemede ise 76. maddedeki gibi bedenin iç ve dış muayenesi kavramı kullanılmıştır. Dış beden muayenesi-iç beden muayenesi ayrımı, in-celemenin yapıldığı vücut kısımlarına göre ifade edilmektedir. Kanun koyucu 77. maddede ayrıca kadının muayenesini ilişkin bir hükme yer vermiştir. Kadı-nın muayenesi farklı bir ayrım oluşturmamakla birlikte cinsiyeti nedeniyle 77. maddede yalnızca muayeneyi yapacak hekim açısından ayrıca düzenlemeye gidilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunumuzda beden muayenesi düzenleyen 75. ve 76. maddelerde beden muayenesiyle birlikte vücuttan örnek alınması da düzen-lenmiştir7. Beden muayenesine ilişkin yönetmelikte ise, vücuttan örnek
alın-ması beden muayenesinden ayrı olarak düzenlenmiş, şüpheli veya sanığın vü-cudundan örnek alınması ve diğer kişilerin vüvü-cudundan örnek alınması olmak üzere ikili ayrım şeklinde hükme bağlanmıştır. Yani beden muayenesindeki gibi işlemin muhatabına göre ayrıma tabi tutulmuştur. Ancak vücuttan ör-nek almanın beden muayenesinden ayrı bir işlem mi yoksa beden muayenesi içinde mi olduğu belirlemesinin yapılması sonucunu doğurmuştur. Doktrinde bazı yazarlar, madde başlığından iki ayrı tedbirin düzenlendiği izlenimi ortaya çıksa da vücuttan örnek almanın aslında muayeneyi gerektirdiğinden örnek almanın da muayene içinde değerlendirilebileceğini8, muayenenin kapsamına
girdiğini9 ifade etmektedirler. Bazı yazarlar ise vücuttan örnek almanın beden
muayenesiyle birlikte bedene müdahale teşkil ettiğini (bedene müdahalenin iki şeklini oluşturduklarını), ancak vücuttan örnek almanın beden muayenesi
7 Doktrinde muayene için beden, örnek alma için vücut kavramlarının kullanılmasının yerinde olmadığı, terimlerin rastgele seçildiği izlenimi verdiği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Bkz.: Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2015, s. 521. Ancak doktrinde bazı yazarlar beden ile vücut aynı anlama gelmekle beraber kanun koyucunun muayene ile örnek almayı birbi-rinden ayırmak için böyle bir tercihte bulunduğunu belirtmektedirler: Turhan, Faruk, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Tıp Hukuku (Özellikle AİHM Kararları Işığında Şüpheli veya Sanığın Zorla Muayenesi Konusunun Değerlendirilmesi, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Ankara 2008, s. 1028.
8 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 523. 9 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1033.
kapsamında görülmeyip (kanun koyucu tarafından) ayrıca düzenlediğini10, ayrı
bir işlem olduğunu11, her iki işleme aynı anda başvurulacağı gibi farklı
zaman-da zaman-da söz konusu olabileceğini belirtmektedirler12. Vücuttan örnek alınması,
şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ile diğer kişilerin iç ve dış beden mu-ayenesiyle aynı şartlara (ayrıca ifade edilen bir iki belirleme dışında) tabi tutul-muş olsa da ayrı bir işlemdir. Bedene müdahale teşkil eden, vücutta bulunan biyolojik ve diğer materyallerin alınması sonucunu doğuran bir işlemdir. Be-den muayenesine bağlı olarak yapılsa da aynı anlama gelmemektedir. Yönet-melik düzenlemesi de gerek tanımlara ilişkin belirlemelerinden (m. 3) gerekse işlemlere ilişkin ayrı hükümler koymasından bu sonucu ortaya çıkarmaktadır.
B. Beden Muayenesinin Hukuki Niteliği
Beden muayenesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Tanıklık, Bilirkişi İncele-mesi ve Keşif başlığının taşıyan Üçüncü Kısmın Gözlem Altına Alınma, Mua-yene, Keşif ve Otopsi adını taşıyan Üçüncü Bölümde düzenlenmiştir. Bölüm itibariyle farklı yerde düzenlenmekle beraber, temel hak ve özgürlüklere mü-dahale niteliği göstermekte, koruma tedbirlerinin özelliklerini taşımakta ve beden muayenesine ilişkin maddelerde (şüpheli veya sanığın dış beden mu-ayenesi dışında) koruma tedbirlerinde söz konusu olan belirlemelere (karar verecek kişi, onaylanma gibi) yer verilmektedir. Ancak beden muayenesine ilişkin hükümlerde aynı zamanda beden muayenesini yapacak kişinin tabip olması kabul edilmiş ve bu kişinin şüpheli veya sanık ile diğer kişilerin vücudu-nu incelemesi düzenlenmiştir. Tüm bu nedenler işlemin niteliğinin ne olduğu sorusunu gündeme getirmiştir. Beden muayenesinin yukarıda belirtilen özel-liklere sahip olması nedeniyle çoğunluk yazar tarafından söz konusu muaye-nenin karma nitelikte bir kurum olduğu kabul edilmiştir. Bu görüşü savunan bazı yazarlar hem koruma tedbiri hem de bilirkişi incelemesi niteliğinde oldu-ğunu13, bazı yazarlar hem koruma tedbiri hem de soruşturma aracı olma
özel-10 Centel/Zafer, s. 290, 291, 292.
11 Öztürk, Bahri/Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sırma, Özge/Saygılar Kırıt, Yasemin F./Özaydın, Özdem/Alan Akcan, Esra/Erden, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Dres Kitabı, 9. Baskı, Ankara 2015, s. 517; Apiş, Özge, Ceza Muhakemesi Hukukun-da Şüpheli/Sanığın Beden Muayenesi ve VücudunHukukun-dan Örnek Alınması”, MÜHF – HAD, C. 18, S. 1, s. 270.
12 Aksoy İpekçioğlu, Pervin, “Vücuttan Örnek Alma İşleminin Hukuki Niteliği ve Anayasaya Uygun-luğu”, http://e-dergi.marmara.edu.tr/maruhad/issue/viewFile/5000001567/5000000645, s. 1159.
13 Mahmutoğlu, s. 2; Turhan, Beden Muayenesi, s. 1026; Aksoy İpekçioğlu, Pervin, “Ceza Mu-hakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma”, İÜHFM, 2012, C. LXX, S. 1, s. 22; Aksoy İpekçioğlu, Vücuttan Örnek Alma, s. 1164
liklerini taşıdığını14, bazı yazarlar ise hem bilirkişi incelemesi, hem keşif hem
de koruma tedbiri niteliğinin bulunduğunu15 ifade etmişlerdir. Koruma
tedbi-ri niteliğinde olduğunu kabul eden yazarlar da bulunmaktadır16. Keşif, kural
olarak hakim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhu-riyet savcısı tarafından yapılan ve delillerin değerlendirilmesini sağlayan bir işlem olduğundan, beden muayenesinin bir keşif niteliğinde olduğunu kabul etmemekteyiz. Beden muayenesinin delil elde etmek amacıyla yapılması, muayenenin tıbbi bilgiler kullanılarak hekim tarafından yapılması ve koruma tedbirlerine ilişkin özellikleri taşıması nedeniyle hem koruma tedbiri hem de bilirkişi incelemesi niteliğinde olduğunu, dolayısıyla karma nitelikli bir kurum olduğunu biz de benimsemekteyiz.
II. DIŞ BEDEN MUAYENESİ A. Genel Olarak
Dış beden muayenesi, şüpheli veya sanık açısından ve diğer kişiler yönün-den söz konusu olmaktadır. Ancak Ceza Muhakemesi Kanunumuzda, şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi düzenlenmemiş, yalnızca diğer kişilere iliş-kin olarak hükme bağlanmıştır. Diğer kişilerin dış beden muayenesi ise fark-lı olarak belirtilmemiş, iç beden muayenesi ve vücuttan örnek almayla aynı şartlara tabi tutulmuştur (m. 76). Diğer kişiler suç işleme şüphesi altında ol-madığından kanun koyucu onlar için daha sıkı güvenceler getirmiş ve iç beden muayenesiyle aynı şartlara tabi tutmuştur. Şüpheli veya sanığın dış beden mu-ayenesi ise, Ceza Muhakemesinde Beden Mumu-ayenesi, Genetik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde düzenlenmiş ve tabip tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır. Şüpheli ve sanığın dış beden muayenesinin CMK’da düzenlenmemesinin gerekçesi, dış beden muayene-si için karar alınmasına gerek bulunmadığı, soruşturma ve kovuşturma ma-kamlarının bu işlemi kendilerinin yapabileceği şeklinde ifade edilmiş17 ve bu
nedenle doktrindeki bazı yazarlar tarafından dış beden muayenesine ilişkin Yönetmelik düzenlemesinin yanlış bir hüküm olduğu belirtilmiştir18. Doktrinde
14 Centel/Zafer, s. 289.
15 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 524; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/ Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 518, 519; Apiş, Özge, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Şüphe-li/Sanığın Beden Muayenesi Ve Vücudundan Örnek Alınması”, MÜHF – HAD, 2012, C. 18, S. 1, s. 272.
16 Kılıç, Ümmügülsüm, “Nemo Tenetur İlkesi Işığında Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi”, file:///C:/Users/drakbulut/Downloads/273566.pdf, s. 105.
17 Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s. 239.
bazı yazarlar ise şüpheli veya sanığın dış beden muayenesine ilişkin kanunda hüküm bulunmamasının, kanun koyucunun iradesinin aramaya ilişkin hüküm-lerin uygulanması yönünde olduğunu gösterdiği şeklinde yorumlanmıştır19.
Buna karşılık bazı yazarlar, kanun koyucunun CMK’da hüküm getirmemesini, düzenlemenin yönetmeliğe bırakıldığı şeklinde anlamak gerektiğini, Yönetme-lik ile düzenlenmiş olmasının da temel hak ve özgürlükler açısından bir güven-ce teşkil ettiğini, temelde kanuna aykırı bir durumun olmadığını, Yönetmelik yapılırken soruşturma ve kovuşturma makamlarının bu işlemi kendilerinin ya-pabileceğine ilişkin düzenleme gerekçesinin dikkate alınmadığını belirtmek-tedirler20. Beden muayenesi, temel hak ve hürriyetlere, bu anlamda vücut
dokunulmazlığının ihlali niteliği taşıyan, bu özelliği nedeniyle koruma tedbiri niteliği de olan bir işlemdir. Anayasanın 17. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Tıb-bi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”. Yine Anayasanın 13. maddesine göre, “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunul-maksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Dolayısıyla bu düzenlemeler gereğince dış beden muayenesine ilişkin düzenlemenin kanunda yapılması gerekirdi. Yö-netmelikle düzenlenmesi temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanabilece-ğine ilişkin Anayasa düzenlemesiyle çelişki oluşturmaktadır. Eğer arama kap-samında değerlendirilecek idiyse yönetmelik düzenlemesinin bulunmaması gerekirdi. Yönetmelikle düzenleme tercihinin her iki açıdan da doğru olmadığı ortadadır. Ancak beden muayenesinin aramayla eş anlama gelmediği de belir-tilmelidir21. Daha sonra da ifade edileceği gibi beden muayenesinde, bedenin
incelenmesi, bedene dokunulması, bu işlem sırasında tıbbi yöntemlerin kul-lanılması ve tıbbi değerlendirmelerde bulunulması söz konusudur. Aramada vücutta elbiseler yokken vücuda dokunulması, tıbbi yöntemlerin kullanılması söz konusu olmayıp, gizli olan bir şeyin ortaya çıkarılması için gerçekleştiril-mektedir. Dolayısıyla aramadan farklı olarak CMK’da düzenlemeye kavuştu-rulması gerekmektedir. Doktrinde düzenleme yapılmaması nedeniyle dış mu-ayeneden elde edilen delillerin hukuka uygunluğunun tartışmalı hale geldiği de belirtilmektedir22.
19 Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, İkinci Baskı, İstan-bul 2014, s. 800; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 520.
20 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1031.
21 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 520 dipnot 258. 22 Ünver/Hakeri, s. 286
B. Tanım
Beden Muayenesi Yönetmeliği dış beden muayenesini tanımlamıştır. Yö-netmeliğe göre (m. 3), “vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgele-rinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbî incelemesi” dış beden muayenesini oluşturmaktadır. Bu belirlemeyle vücudun fiziki muayenesi dış beden mua-yenesi olarak ifade edilmiştir. Kulak, burun, ağız bölgesinin incelenmesi de fiziki muayene olmakla birlikte iç beden muayenesinde ifade edilen boşluk-lardan ayırmak için ayrıca ifade edilmiştir. Ancak yalnızca elle ve gözle yapılan muayene dış beden muayenesi olarak kabul edilmiştir. Örneğin dinleyerek de muayene yapılabilir veya koklayarak vücut kokularının değerlendirilmesi söz konusu olabilir. Bu yönden eksik bir düzenleme niteliği taşımaktadır. Cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan incelemeler de aslında dış beden mua-yenesi kapsamındadır. Ancak muayene yapılan yerin kişi bakımından önemini göz önüne alınarak iç beden muayenesi kapsamında düzenlendiği benimsen-mektedir23. İç beden muayenesi ile dış beden muayenesi ayrımı, tıbbi açıdan
kabul edilen bir ayrım değildir. Hukuki bir kavram niteliği de taşımamaktadır24.
Ancak ceza muhakemesi hukukumuzda tercih edilmiştir. Ayrım tıbbi ölçütlere göre yapılmadığı için muayeneyi yapacak kişiler açısından doğru belirleme ni-teliği taşımamaktadır. Talep edecek veya karar verecek yetkili kişi ve makam-lar, taleplerinde veya kararlarında hangi işlemi istediklerini belirteceklerinden ayrımı yapmaları gerekecektir. Ayrıca iç beden muayenesine başvurmak için daha sıkı şartlar arandığından (kural hakim ve mahkeme kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı) ve belirli miktarın üzerin-de hapis cezası gerektiren suçlar için başvurulabildiğinüzerin-den iç beüzerin-den muaye-nesi mi dış beden muayemuaye-nesi mi olduğunun belirlenmesi önem taşımaktadır. Yapılan ayrım bu nedenler gereğince eleştirilebilir. Ayrıca aşağıda belirtilecek arama açısından da sorun doğuracak niteliktedir.
Kişinin fiziki muayenesinde dış görünümü, fiziki yapısı, reaksiyonları,
ce-23 Mahmutoğlu, s. 12.
24 Doktrinde de ayrımın tıbbi ve hukuki kavram olduğunun tartışılabileceği, kaynak Alman ka-nununda olduğu gibi vücuda tıbbi müdahalenin söz konusu olup olmamasına göre ayrım yapılmasının daha doğru olduğu belirtilmektedir: Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 290. Alman Ceza Muhakemesi Kanununda dış beden iç beden ayrımı bulun-mayıp, basit beden muayenesi ve vücuda yapılan diğer müdahaleler ayrımı bulunmaktadır. Ayrım, müdahale sırasında vücuda acı veren tıbbi araç ve gereçlerin kullanılması değil, vü-cutta yaralanmayı beraberinde getirmesidir. Vüvü-cuttan örnek alınması veya vücuda madde verilmesi ya da deri ile kaplı bedenin içine müdahale edilmesi diğer müdahaleler olarak nitelendirilmektedir. Tabi vücut boşluklarında yapılan araştırmalar basit vücut muayenesi olarak nitelendirilmektedir: Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 290, dipnot 572.
vapları, yürüyüş, oturuş durumu, cilt görünümü, rengi, yapısı, tırnak ve kılları gibi cilt eklentileri, vücudun sıcaklığı, nemi, tansiyon, nabız, psikolojik durumu gibi hususlar incelenir. Beden muayenesi esnasında ise delil elde etmek için kişinin muayenesi yapılır. Örneğin mağdurun beden muayenesi yapılırken vü-cudunda ekimoz, çöküntü, kabarıklık olup olmadığı, vücutta olağan olmayan değişikliklerin hastalıkla mı yoksa darbeye bağlı olarak mı meydana geldiği, yaranın veya çiziklerin neyle gerçekleştirildiği, vücutta olan izlerin kişi tarafın-dan mı yoksa bir başkası tarafıntarafın-dan mı gerçekleştirildiği, şüpheli veya sanığın görme durumu gibi hususlar değerlendirilir. Derinin ve maddede belirtilen organların genel görüntüsü, rengi, bu vücut bölgelerindeki sıyrık ve çiziklerin konumu, yönü, derinliği, yaklaşık uzunluğu gibi bulgular, tabip tarafından dış beden muayenesi sonucunda değerlendirebilecek sonuçlardır25.
Girişimsel olmayan tıbbî görüntüleme yöntemleri de bedenin dış muaye-nesi olarak kabul edilmektedir (Beden Muayemuaye-nesi Yönetmeliği m. 5). Girişim-sel tıbbi görüntüleme, görüntüleme sistemleri rehberliğinde tanı konması veya çoğunlukla direkt tedavi edici işlemlerin özel aletler kullanılarak uygu-lanmasını ifade etmektedir. Girişimsel radyolojide tüm görüntüleme yöntem-leri (sintigrafi hariç) kullanılabilmektedir. Ultrasonografi (USG), Bilgisayarlı Tomografi (BT), floroskopi ve özel üretilmiş MR cihazları girişim amacı kılavuz yöntem olarak kullanılmaktadır26. Bu yöntemde damarlardan veya ciltten
giri-lerek, görüntüleme kılavuzluğunda (Dijital Substraksiyon Anjiografi, Florosko-pi, Ultrason, Bilgisayarlı Tomografi) tanı veya tedaviye ilişkin işlemler gerçek-leştirilir. Örneğin anjiografi, stentleme bu niteliktedir27. Dolayısıyla girişimsel
yöntemde damardan veya ciltten girilmesi söz konusu olduğundan, kişiye herhangi bir müdahalede bulunulmadan yalnızca görüntüleme yöntemlerinin kullanılması durumunda dış beden muayenesinden bahsedilecektir. Florosko-pi, Ultrason, ekokardiyografi, MR, tomografi gibi araçlarla yapılan işlemler dış beden muayenesi olarak nitelendirilecektir. Görüntüleme için vücuda çeşitli maddelerin verilmesi halinde ise dış beden muayenesi değil, iç beden mua-yenesi söz konusu olacaktır. Örneğin ilaçlı MR, tomografi çekilmesi iç beden muayenesi olarak değerlendirilecektir. Yine vücuda girilmek suretiyle yapılan işlemlerde de dış beden muayenesi değil, iç beden muayenesinin yapılması
25 Güngör, Devrim/Bakşi, Okan, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Bedenden Örnek Alınması ve Genetik İncelemeler”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1115.htm (E.T.18.04.2016).
26 “Girişimsel Radyoloji”, http://www.hisarhospital.com/tr/saglik_rehberi/girisimsel-radyolo-ji-425 (E.T.18.04.2016).
27 Bkz.: “Girişimsel Radyoloji Nedir?”, http://www.tgrd.org.tr/Sayfalar/Girisimsel-Radyolo-ji-Nedir/140 (E.T.18.04.2016).
söz konusudur. Örneğin endoskopi, retroskopi, kolonoskopi gibi işlemler iç beden muayenesi niteliğindedir28. Göz dibi muayenesi, stetoskop kullanılması
da dış beden muayenesidir.
C. Dış Beden Muayenesi ve Üst Araması
Ceza Muhakemesi Kanunumuza göre, arama şekillerinden biri de üst ara-masıdır (m. 116). Üst araması, “kişinin üzerindeki elbise içinde veya altında, kişinin vücudu üzerinde ve doğal boşluklarında tıbbi araçlar kullanılmaksızın gözle ve elle yapılan delil araştırmasıdır”29. Üst aramasının ne şekilde
yapılaca-ğı ise Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 28. maddesinde düzenlenmiş-tir. Arama, kural olarak kişinin elbiseler üzerindeyken elle ve gözle delil araş-tırılmasıdır. Aramada ağız, kulak ve burun boşluklarında saklanmış şeylerin bulunması da söz olabilir30. Ağız, koltukaltı gibi beden boşlukları ile ayak, kol,
saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın ba-kılması arama hükümlerine tabidir31. Örneğin kişinin ağzına bakılıp,
ağzında-ki uyuşturucunun çıkarılması, jilet saklanıp saklanmadığının kontrol edilmesi arama hükümleri çerçevesinde yapılacaktır. Yine kolunda iğne izinin bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi arama kapsamındadır32. Ama koldaki izin,
iğne izi mi yoksa başka bir nedenden mi kaynaklandığı beden muayenesinin konusudur. Arama esnasında tıbbi araç kullanılmasının söz konusu olmaması gerekir. Elbiseler çıkarılmak, bedene bakılmak suretiyle de arama mümkün-dür. Ancak vücudun elbiseler çıkarılarak bakmak suretiyle aranması bazı ku-rallara ve sınırlamalara tabidir. Arama Yönetmeliğinin 28. maddesine göre, kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşındığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst ara-ması giysiler çıkarılmak suretiyle de icra edilebilmektedir. Görüldüğü gibi Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre giysiler çıkarılmak suretiyle vücu-dun aranması ancak kişinin üzerinde kanunlara göre izin verilmeyen bir şeyin taşındığından şüphe edilmesi durumunda ve aramanın amacına başka türlü ulaşılmaması halinde söz konusu olabilecektir. Örneğin kişi, uyuşturucu veya silah taşıyorsa çıplak vücut araması mümkün olacaktır. Bu şekildeki aramada
28 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1030.
29 Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 6. Bası, Ankara 2015, s. 322.
30 Doktrinde ayrım yapılmadan, bu bölgelerde yapılan muayenenin iç beden muayenesi sayı-lamayacağı, soruşturma ve kovuşturma organlarının bu işlemleri kendilerinin yapabileceği, bu bölgelerde tabipe yetki verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek eleştirilmektedir: Şahin/ Göktürk, s. 61, dipnot 52.
31 19. CD, 05.11.2015, E. 2015/17157, K. 2015/6698, www.kazanci.com.tr (E.T.20.04.2016). 32 Yenisey/Nuhoğlu, s. 800.
önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysi-ler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysilerin de mut-laka aranması gerekir. Ancak üst aramasının elbiselerin çıkarılması suretiyle icrası sırasında, vücuda dokunulmaması, yalnızca bakılması gerekir. Dolayısıy-la her tür delil elde etmek için çıpDolayısıy-lak vücudun gözle aranması kabul edilme-miştir. Yalnızca kanunen taşınması yasak olan şeyler için elbiselerin çıkarılarak arama yapılması yönetmelik hükmü gereğince mümkündür. Cinsel organlar ve anüs bölgesinde bulunan şeylerle ilgili arama yapılıp yapılamayacağının da belirlenmesi gerekir. Kanunen izin verilmeyen şeyler dışında delil elde etmek için bedenin çıplak aranması, cinsel organlar ve anüs bölgesine bakılması Yö-netmelik hükmü gereğince söz konusu değildir.
Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfa-zı Hakkında Tüzüğün 46. maddesinde, hükümlünün üzerinde, kuruma sokul-ması veya bulundurulsokul-ması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında arama yapılabilecektir. Çıplak arama sırasında “aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair ma-kul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanı-larak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir” hükmü yer almaktadır. Düzenlemeye bakıldığında sorunlar taşıdığı görülmektedir. Her şeyden önce kendisinden çıkarmasının istenmesine ilişkin belirlemenin zorlayıcı şekilde olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinde yer alan, “hiç kimse kendini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmüne aykırı nitelik taşımaktadır. Bunun dışında çıplak aramanın görevliler tarafından kendiliğinden yapılması engellenmek istenip, temel hakkın daha güvenceli hale getirilmesi hedefleniyorsa kurum üst amirine ilişkin belirleme-nin Ceza ve Güvenlik Tedbirleribelirleme-nin İnfazı Hakkında Kanunda yapılması daha doğru olurdu. Bu şekildeki bir düzenleme her ne kadar İnfaz Kanununa (m. 36) aykırı nitelik taşımamaktaysa da özel belirleme yapılmak isteniyorsa bunun Kanunda olması gerekirdi. Tüzüğün 46. maddesine göre, vücudun gözle aran-ması sırasında gözle görülmeyen, ancak cinsel organlar bölgesinde bir şeyin bulunduğuna dair makul şüphe söz konusuysa bunların elle aranması ve çıka-rılması söz konusu değildir. Ancak tabip tarafından iç beden muayenesi çer-çevesinde muayene edilmesi söz konusu olacaktır. Tüzükte tabip tarafından arama dense de buradaki işlem iç beden muayenesidir. İç beden muayenesi açısından düzenleme değerlendirildiğinde ise CMK’yla farklılık arz etmektedir.
CMK’da (m. 75) iç beden muayenesi hakim veya mahkeme, gecikmesinde sa-kınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olabilir-ken, Tüzükte kurum en üst amiri tarafından gerekli görülürse yapılabilmekte-dir. Kurum üst amiri ise Tüzüğün 19. maddesine göre müdürdür. Bu şekildeki düzenleme CMK’ya aykırı nitelik taşımaktadır. Eğer CMK’dan farklı düzenleme getirilmek isteniyorsa bunun Tüzükte değil Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İn-fazı Hakkında Kanunda yapılması gerekirdi. Cinsel organda yapıştırılmış olan ve gözle görünen şeylerin, örneğin uyuşturucu maddenin çekip alınması üst araması kapsamında yerine getirilecektir33. Üst araması kolluk amirinin yazılı
emriyle de yapılabildiğinden, doktrinde bazı yazarlar, kolluğun yazılı emriyle şüpheli veya sanığın çırılçıplak soyularak anüs ve cinsel organlarının görülme-sinin söz konusu olmadığı, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla kişinin muayene edilebileceğini belirtmekte-dirler34. Ancak CMK’da buna ilişkin bir sınırlamanın bulunmadığı
belirtilmeli-dir.
Üst araması, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâl-lerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı halhâl-lerde ise kolluk amirinin yazılı emri yapılabilir. Arama kolluk görevlileri tarafından ya-pılmaktadır (CMK m. 119).
Dış beden muayenesi ise, kural olarak tabip tarafından tıbbi araçlar kul-lanılarak kısmen veya tamamen çıplak vücudun elle ve gözle incelenmesidir. Vücutta delil elde etmek için elle ve gözle yapılan muayenedir. Girişimsel ol-mayan tıbbî görüntüleme yöntemleri de bedenin dış muayenesi sayıldığından, bu tür incelemeler tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından da yapılabilmektedir. Beden muayenesin-de çıplak vücuda elle dokunmak, incelemeler yapmak söz konusudur. Yalnız-ca bakılmak suretiyle icra edilmesi gerekmemektedir. Çıplak vücutta arama yalnızca kanunen izin verilmeyen şeyin bulunması için mümkün olabilirken, beden muayenesi vücudun elle ve gözle incelenmek, tıbbi bilgilerden yarar-lanarak değerlendirme yapmak, tıbbi araçlar kullanılmak suretiyle delil elde etmek için yapılmaktadır. Şüpheli veya sanık üzerinde dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı, emrindeki adlî kolluk görevlileri veya kovuşturma makam-larının talebiyle yapılabilir. Diğer kişiler üzerindeki dış beden muayenesi ise Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikme-sinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kararıyla mümkündür.
33 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1036.
Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 23. maddesinde, dış beden muayenesi-nin kapsamını sınırlandıran bir hükme yer verilmiştir35. Bu hükme göre, “kişinin
vücut yüzeyinde bulunan atış artığı gibi biyolojik olmayan örnekler, elbiseleri ve diğer eşyaları üzerinde bulunan örnekler ile vücut yüzeyinden başkasına ait olduğu açıkça belli olan kıl, tüy, lif gibi örnekler olay yeri inceleme uzman-ları tarafından alınabilecektir. Bu düzenlemeyle söz konusu işlemler olay yeri incelemesi olarak nitelendirilerek, olay yeri inceleme görevlilerinin dış beden muayenesi ve örnek alma şartlarına tabi olmadan delil toplayabilmeleri kabul edilmiştir. 23. madde hükmüyle, hâkim veya savcı kararı aranmadan kolluk görevlilerinin talebiyle hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubu tarafın-dan yapılacak dış beden muayenesi kapsamına giren bazı işlemlerinin kolluk görevlileri tarafından yapılması sağlanmıştır36. Ancak dış beden muayenesi
kapsamında nitelendirilecek bazı işlemler olay yeri inceleme kapsamına alın-dığından, Adli ve Önleme aramaları Yönetmeliğinin 9. maddesi gereğince bu işlemlerin yapılabilmesi için bu sefer de yazılı emir gerekmektedir. 9. madde-ye göre, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlar dışındaki madde-yerlerde olay yeri inceleme işlemleri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emri gerçekleştirilebilmektedir. Bir taraftan hekim yerine kolluk görevlileri kabul edilerek işlemin kolaylaştırılması sağlanmak istenirken diğer taraftan yazılı emir aranmak suretiyle hedeflenen amaç sınırlandırılmıştır. Yö-netmeliğin 23. maddesinin amacı, işlemlerin bir karara ihtiyaç duymaksızın kolluk görevlileri tarafından yapılabilmesi amacını taşırken, getirilen düzenle-me ulaşılmak istenen amacı bir hayli sınırlandırmıştır37. Bu nedenle doktrinde
23. madde düzenlemesi yapılırken Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 9. madde hükmünün göz önünde bulundurulmadığı belirtilmiştir38.
D. Dış Beden Muayenesinin Şartları
1. Bir Suça İlişkin Delil Etmek Amacıyla Yapılmalıdır
Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 5. maddesinde, dış beden muayenesinin bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla yapılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıy-la dış beden muayenesine başvurabilmek için yapılmakta oDolayısıy-lan soruşturma ve kovuşturma konusu uyuşmazlıkla ilgili delil elde etmek amacı bulunmalıdır.
35 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1031, 1032; Mahmutoğlu, s. 14;
36 Yasa ile düzenlenmeyen bu hususun Yönetmelikle düzenlenmesinin yerinde olmadığına iliş-kin olarak Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 524.
37 Şahin, Gazi Şerhi, s. 241.
Şüpheli veya sanık veya diğer kişilerin beden muayenesi, işlenen suçla ilgili son derece önemli delil elde edilmesini sağlayabilmektedir. Suç izlerinin vücut üzerinde kalması doğal olduğundan beden muayenesinden delil elde etmek de ceza muhakemesi açısından kaçınılmaz bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmak-tadır39.
Beden muayenesi, Anayasa gereğince tıbbi zorunluluklarla ve kanunda yazılı hallerle yapılabilmektedir. Mevzuatımızda da bedenin muayenesi-ne ilişkin hükümler bulunmaktadır (1219 sayılı Kanun, 2238 sayılı Kanun gibi). Ancak bu düzenlemeler delil elde etmek için yapılmadığı için beden muayenesi kapsamına girmemektedir40. Yine gözaltına alınan kişinin sağlık
kontrolünden geçirilmesi, gözlem altına alma işlemi beden muayenesi ni-teliğinde değildir. Gözaltına alınan kişinin sağlık kontrolünden geçirilmesi CMK m. 99 ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 9 gereğince yapılmaktadır. Bu düzenlemelerin amacı, yakalanan kişinin gö-zaltına alınmadan önce sağlık durumunun belirlenerek, yakalama esnasın-da zor kullanmanın sınırının aşılıp aşılmadığının, gözaltı işlemi süresince herhangi bir işkence veya kötü muameleye maruz kalıp kalmadığının tes-pit edilmesine yöneliktir41. Ayrıca gözaltına alınan kişi devletin koruma ve
gözetimi altında bulunduğundan gözaltında yaşanacak sağlık sorunlarının tespit edilerek müdahale ve tedavilerinin yapılmasını sağlamaktır. Dola-yısıyla delil elde etme amacı olmadığı için beden muayenesi kapsamında nitelendirilmesi ve beden muayenesi hükümlerinin uygulanması söz konu-su değildir. Ancak hekim muayene esnasında Ceza Kanunumuzun 94. mad-desinde belirtilen işkence, 95. madmad-desinde belirtilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence ve 96. maddesinde belirtilen eziyet suçlarının işlendiği yolunda herhangi bir bulguya rastlarsa, durumu derhâl Cumhuriyet savcı-sına bildirmesi gerekmektedir. Bu durumda Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönet-meliğin 7 ve 8. maddesine göre işlem yapılacaktır (Yakalama, İfade Alma ve Gözaltına Alma Yönetmeliği m. 9/9). Gözlem altına alma ise, şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini sapta-mak için veya yargılama esnasında akıl hastası olduğu iddia edilen kişinin bu durumun yargılama engeli oluşturup oluşturmadığının tespiti için baş-vurulan bir tedbirdir. Bu işlemde de delil elde etme amacı olmadığı için
39 Yenisey/Nuhoğlu, s. 798. 40 Yenisey/Nuhoğlu, s. 799.
beden muayenesi hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir42.
2. Şüpheli veya Sanık Olmak veya Diğer Kişiler Kapsamında Bulunmak
Dış beden muayenesi, şüpheli, sanık veya diğer kişiler için kabul edilmiştir. Şüpheli soruşturma aşamasında suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sanık ise kovuşturmanın başlamasından hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade etmektedir (CMK m. 2). Dış beden muayenesinde, şüpheli veya sanık olarak bu işleme maruz kalabilmek için işlenen suçun faili veya ortağı olduğuna ilişkin somut tutanak noktalarının bulunması gerekir43.
Somut bağlantı bulunduğu sürece potansiyel şüpheli olacak kişiler üzerinde de beden muayenesi yapılabilmesi mümkündür. Şüpheli sıfatı ilk defa beden muayenesi yapılmasıyla ortaya çıkabilir44. Şüpheli ve diğer kişiler olması
baş-vuru şartları açısından fark yaratmaktadır.
Dış beden muayenesinin söz konusu olması için soruşturmanın başlamış olması gerekir. Kural olarak yürütülen bir soruşturmada beden muayenesine başvurulabilir. Ancak soruşturmanın beden muayenesi istemiyle başlaması da mümkündür. Bunun için soruşturmayı başlatmayı haklı gösterecek ölçüde suç şüphesi bulunmalıdır. Suç şüphesi beden muayenesi sonucunda çıkacak ise bu tedbire başvurulmaması gerekir. Çünkü beden muayenesine suç şüphe-si yaratmak ve soruşturmayı başlatmak için başvurulamaz45. Nitekim Beden
Muayenesi Yönetmeliğinin 5. maddesinde, “suça ilişkin delil elde etme ama-cından” söz edilerek bu husus açıkça aranmıştır. Dolayısıyla da dış beden mua-yenesine ancak delil elde etmek için başvurulabilir, soruşturma başlatmak için başvurulması söz konusu değildir.
Şüpheli veya sanık, çocuk da olabileceğinden dış beden muayenesine ma-ruz kalabilir. Beden Muayenesi Yönetmeliğinin düzenlemesinde çocuklara ilişkin herhangi bir belirleme bulunmamaktadır. Ancak fiili işlediği esnada 12 yaşından küçük olanlar ile onbeş yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin be-den muayenesine maruz kalması söz konusu değildir. Bu kişiler, şüpheli ve haklarında soruşturma yapılması mümkün olmakla beraber hiçbir surette suç tespitinde kullanılmaları söz konusu olmadığından delil elde etmek için dış beden muayenesine maruz kalmaları da kabul edilemez (Yakalama, Gözaltına
42 Beden muayenesi olmadığına ilişkin belirlemeler için ayrıca bkz.: Yenisey/Nuhoğlu, s. 799; Turhan, Beden Muayenesi, s. 1037-1039.
43 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 521. 44 Yenisey/Nuhoğlu, s. 809.
45 Centel/Zafer, s. 293; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/ Erden, s. 521.
Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 19). Ancak bu yaş grubu dışındaki çocuk-lar, şüpheli veya sanık olduklarında delil elde etmek için haklarında dış beden muayenesine başvurulabilecektir.
Diğer kişiler ise, şüpheli veya sanık dışındaki kişilerdir. Mağdur, tanık ve tanık olmayan üçüncü kişiler diğer kişiler kapsamına girmektedir46. Diğer
kişi-lerin muayenesine ilişkin CMK’nın 76. maddesinde başlık diğer kişiler olması-na rağmen, madde içeriğinde mağdurdan söz edilmiştir. Bu durum doktrinde eleştirilmiş47 ve madde düzenlemesi gereğince yalnızca mağdurun beden
mu-ayenesinin yapılacağı ifade edilmiştir48. Ancak Beden Muayenesi Yönetmeliği
(m. 7) gereğince şüpheli veya sanık dışındaki kişilerin de beden muayenesine tabi olacağı doktrinde kabul edilmiştir49. Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 7.
maddesinde, mağdur ve diğer kişiler ifadesini kullanarak, mağdurun dışındaki kişilerin de beden muayenesine maruz kalacakları hükme başlanmıştır. Ancak burada kullanılan mağdur ve diğer kişiler ayrımı doğru olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Zira diğer kişiler kavramı, mağdur ve mağdurun dışındaki kişi-lerin hepsini kapsayan bir genişliktedir50. Ancak yanlış anlaşılmaların önüne
geçmek için ayrıca mağdur kavramı da ifade edilmiştir. Diğer bir eleştiri de Yö-netmeliğin, kanunun çizdiği sınırı aşmış olduğudur. Zira CMK’nın 76. madde-sinde sadece mağdur ifade edilmişken, Beden Muayenesi Yönetmeliğinde (m. 7) mağdurun dışındaki kişiler de muayene edilecek kişiler arasında sayılmıştır. Üçüncü kişilerin beden muayenesinin kanunda açıkça düzenlenmesi gerekir51.
Yönetmelikte mağdur dışındaki kişilerin de beden muayenesine tabi tutulaca-ğının belirtilmesi, diğer kişiler üzerinde de beden muayenesinin yapılmasının kabul edilmesi doğru olsa da, vücut dokunulmazlığını ihlal eden ve koruma tedbiri niteliğinde olan beden muayenesinin şüpheli veya sanık dışındaki diğer kişiler üzerinde de gerçekleştirilebilmesi için buna ilişkin belirlemenin kanun-da yapılması gerekirdi.
Beden Muayenesi Yönetmeliğinin tanımlar kısmında mağdur tanımını yapmıştır. Diğer kişilerin ne anlama geldiğini açıklamayan Yönetmelik,
an-46 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 526; Aksoy İpekçioğlu, Beden Muayenesi, s. 23, 24.
47 Centel/Zafer, s. 298; Aksoy İpekçioğlu, Beden Muayenesi, s. 24. 48 Mahmutoğlu, s. 17; Ünver/Hakeri, s. 291; Yenisey/Nuhoğlu, s. 814.
49 Şahin/Göktürk, s. 63; Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 295; Mahmutoğlu, s. 17; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 526.
50 Centel/Zafer, s. 298.
51 Ünver/Hakeri, s. 291. Yazarlar kanunda düzenlenmediği için diğer kişilerin beden muayene-sine maruz kalmalarının kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, elde edilen delillerin de hukuka aykırı olacağını belirtmektedirler. Ünver/Hakeri, s. 292.
lamı bilinen mağduru tanımlamıştır. Yönetmeliğe göre, “suçtan veya haksız eylemden zarar gören kişi” mağdurdur. Tanımlama, suçtan zarar gören kişi-nin dışında, suç olmayan, ancak haksız fiil sayılan eyleme maruz kalan kişikişi-nin de mağdur olduğunu ifade etmektedir. Bu şekilde bir belirlemenin yapılması ceza muhakemesi açısından sorun doğuracak niteliktedir. Yönetmelik başlığı “Ceza Muhakemesinde” ifadesiyle başlamakta, amaç, suça ilişkin olarak bazı işlemlerin yapılması olarak belirtilmekte ve dayanak da CMK m. 82 olarak gös-terilmektedir. Dolayısıyla Yönetmelik hükümleri suçla ilgili uygulanma niteliği-ne sahiptir. Kabahatlerle veya başka hukuk dallarıyla ilgili düzenleme niteliği taşımamaktadır. Ceza muhakemesi bir suçla bağlantılı olarak yürütüldüğüne göre, uyuşmazlık konusu suçtan mağdur olanların, mağdur sıfatıyla muayene işlemine maruz kalmaları gerekir. Zaten mağdur dışındaki kişiler, diğer kişiler olarak muayene edilebilecektir. Dolayısıyla suçun dışında haksız eyleme ma-ruz kalan kişinin ceza muhakemesinde mağdur olarak nitelendirilmesi doğru olmamıştır. Suç da haksızlık oluşturmakla beraber, her haksız fiil suç olarak tanımlanmamıştır. Haksız fiil daha geniş bir kavramdır. Suçun dışında haksız eylem ifadesinin kullanılması suç olmayan haksız fiillere maruz kalan kişile-rin de mağdur sıfatıyla beden muayenesine maruz kalacakları anlamını taşı-maktadır ki, bu ceza muhakemesinde söz konusu değildir. Ayrıca düzenleme suçtan zarar göreni mağdur olarak kabul etmiştir. Mağdur suçtan zarar gören olmakla beraber bütün suçtan zarar görenler mağdur değildir. Suçtan zarar gören kavramı, mağduru da içine alan daha geniş bir kavramdır52. Dolayısıyla
doktrinde tanımlamadan mağdur ve suçtan zarar görenin aynı kişi olabileceği gibi sonuç çıkması nedeniyle eleştirilmektedir53. Burada kanımızca mağdurun
dışında zarar görenler değil, yalnızca mağdur olanlar ifade edilmek istenmiştir ve bu şekilde yorumlanmalıdır.
Diğer kişiler kapsamına çocuklar da dahildir. Dolayısıyla şüpheli veya sanık olmayan çocuklar diğer kişiler olarak dış beden muayenesine maruz kalabilir54
(CMK m. 76/4). Bunun dışında soy bağı araştırılacak çocuk da beden muaye-nesinin konusunu oluşturabilmektedir (CMK m. 76/3).
Kanun koyucu, tanıklıktan çekinme sebepleri ile beden muayenesinden ka-çınabilmeyi CMK’nın 76. maddesinin 4. fıkrasında düzenlemiştir. Beden
Mu-52 Bkz.: Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2015, s. 297.
53 Nuhoğlu, Ayşe, ‘’Beden Muayenesi‘’, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - Özel Sayı, Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 2006, C. III, S. 2, s. 331; Yenisey/Nuhoğlu, s. 814; Mahmutoğlu, s. 17, dipnot 35.
54 Diğer kişilerin kapsamına soy bağı tespit edilecek çocukların dahil olduğuna ilişkin olarak bkz.: Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 526.
ayenesi Yönetmeliğinin ise 10. maddesinde, tanıklıktan çekinme sebeplerinin belirlenmesi hükmü dışında 76. madde düzenlemesiyle aynı şekilde kaleme alınmıştır. Şüpheli veya sanık için beden muayenesinden çekinme imkanı ta-nınmamıştır. CMK’nın 76. maddesinin 4. fıkrasına göre, “tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabi-lecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz”. Düzenlemede tanıklıktan çekinme sebepleri arasında ayrım yapılmamıştır. Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 10. maddesinde ise, tanıklıktan çekinme sebeplerinin belirlenmesi hususunda Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili hükümleri uygulanır denilerek, CMK’nın 45, 46, 47 ve 48. maddelerinde belirtilen nedenlerden biriyle kişinin dış beden muayenesinden çekinebileceği düzenlenmiştir. Beden muayenesinden çeki-nebileceğinin m. 45/3 ve 48. madde gereğince muayeneden önce kişiye bildi-rilmesi gerekmektedir. 18 yaşından küçüklerin (çocukların) ve akıl hastalarının beden muayenesinden çekinme noktasında yetkisi kabul edilmemiştir. Ancak tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olanların gö-rüşünün alınması benimsenmiştir. Buradaki ifade beden muayenesinin veya örnek alınmasının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olmak şeklinde anlaşılmalıdır55. Ayrıca hükümde beden muayenesinin önemini
anla-yabilecek, yani karar verebilecek durumda olan kişinin beden muayenesinden kendisinin çekinmesinin kabul edilmesi gerekmekteydi. Mevcut haliyle bu dü-zenleme CMK m. 45/2’de kabul edilen esasa uygun olmadığı gibi56, karar
ver-me yeteneğinin kabul edildiği günümüz anlayışına da uygun değildir57. Bunu
dışında Ceza Kanunumuz da bazı suçlarda 15 yaş sınırını esas almakta (TCK
55 Vücuda müdahaleye izin vermenin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olma şeklinde anlaşılmasına ilişkin olarak bkz.: Centel/Zafer, s. 299.
56 CMK’nın 45. madde düzenlemesiyle m. 76/4 düzenlemesinin birbirine uygun olmadığına ilişkin olarak bkz.: Akbulut, Berrin, “Ceza Mevzuatında Çocuk ve Çocukların Yakalanması, Gözaltına Alınması”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Yıl 2013, C. 19, S. 2, İstanbul 2013, s. 562, dipnot 75.
57 Örneğin Biyotıp Sözleşmesi, tıbbi müdahale için karar verme yeteneğinden bahsetmektedir (m. 6). Yine Alman Ceza Muhakemesi m. 81 c karar verebilecek durumda olup olmamayı esas almaktadır.
m. 103), Yargıtay 15 yaşını bitirmiş kişilerin rızasını58 kabul etmekte59 ve bu
kişilerin şikayet hakkını tek başına kullanabileceklerini benimsemektedir. Bu nedenle CMK m. 76/4’ün, Kanunun ve Yargıtay’ın bugüne kadar uygulama-sıyla da tutarlı değildir. Sadece kanuni temsilcinin çekinme konusunda yetkili kılınması nedeniyle, kanuni temsilci muayeneye rıza göstermezse, 15 yaşını bitirmiş çocuk şikayetçi olsa bile beden muayenesi yapılamayacak, beraat kararının verilmesi söz konusu olabilecektir60. Ayrıca aile içi işlenen suçlarda
kanuni temsilci çeşitli nedenlerle (örneğin suçun faili olan diğer çocuğunu ko-rumak için) beden muayenesine rıza göstermeyebilir. Dolayısıyla bu konuda karar yetkisinin beden muayenesinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabi-lecek durumda olan kişiye bırakılması gerekirdi. Bu nedenlerle beden mua-yenesinden çekinmeye ilişkin düzenlemede, tanıklıktan çekinmeye ilişkin m. 45/3’le paralellik sağlanmalıdır. Ayrıca kanuni temsilci karar veremeyecek durumda olan çocuklarla ilgili de çeşitli nedenlerle beden muayenesine izin vermeyebilir. Bu çocuğa karşı gerçekleştirilen fiille ilgili olarak da gerçeğin or-taya çıkarılması engellenebilir. Beden muayenesinden çekinmeye ilişkin dü-zenlemede bununla da ilgili belirleme gidilmesi uygun olacaktır. Doktrinde61
diğer bir problem de kanunî temsilcinin şüpheli veya sanık olması, ancak daha sonra şüpheli veya sanık olmaktan çıkmış bulunması halinde, hakim kararıyla beden muayenesi yapılan ve bunun sonucunda elde edilen delillerin bu ka-nunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamamasına ilişkin düzenleme açısın-dan gösterilmektedir. Aile içi işlenen suçlarda, özellikle cinsel suçlarda sorun yaşanacağı belirtilmektedir. Zira şüpheli veya sanık olmaktan çıkan kanuni temsilcinin delilin kullanmasına izin vermediğinde adaletin yanıltılmasının söz
58 Yargıtay kanunda yaşla ilgili belirleme yapılmayan hallerde rıza açıklama yeteneğiyle ilgili olarak 15 yaş sınırını esas almaktadır. “Sanığın suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip mağdurenin rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetten kısıtlama eylemi 109/1-3/f.5 maddesi kapsamında ise de, mağdurenin rızası 26/2 gereğince fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirmektedir: CGK, 11.03.2008 gün ve 253-52, İlhan, Abdul-kadir/Erel, Kemalettin/Fazla, Yüksel/Örer, Fatma Betül/Çakıl, Dursun/Köse, Mehmet/Hali-toğlu, Coşkun/Bozoğlu, Süleyman/Kurşun, Ömer Faruk/Kır, Oğuzhan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları (2005-2015), Ankara 2015, s. 96.
59 Rıza için rıza gösterenin hangi menfaatlerden ne oranda vazgeçtiğini, bu vazgeçmenin ne gibi sonuçları olacağını (artılarını, eksilerini, risklerini) algılayacak durumda olması gerektiği aranmaktadır. Gropp, Walter, (Çev.: Faruk Turhan), “Alman Bakışına Göre Türk Ceza Kanunu 1989 Öntasarısında Hukuka Uygunluk Sebepleri”, Türk Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakere-ler, Konya 1998, s. 227; Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2015, s. 224.
60 Yenisey/Nuhoğlu, s. 818.
61 Doktrinde, kanuni temsilciye yetki verilmesi nedeniyle aleyhine delillerin kullanılıp kullanı-lamayacağı noktasında da kanuni temsilcinin fikrinin alınması gerektiği belirtilmektedir. Bu görüşe göre, eğer kanuni temsilci razı ise elde edilen deliller aleyhine kullanılabilir olmalıdır: Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2010, s. 259.
konusu olacağı veya baba şüpheliyse anneye baskı yapılarak delilin kullanıl-masının engellenebileceği ya da kardeş şüpheli ise kanuni temsilcilerin deli-lin kullanılmasının engelleyebilecekleri veya çocuğun tanıklıktan çekinmesini sağlayabilecekleri belirtilmektedir. Bu nedenlerle 15 yaşını doldurmamış veya 15 yaşını doldurmuş olmakla birlikte karar verme yeteneği bulunmayan ço-cuklarda hakim veya mahkemenin yetkili olduğu düzenlemesinin yapılmasının daha yerinde olacağı ifade edilmektedir62.
Beden muayenesine ilişkin düzenlemelerde belirtilmemekle birlikte beden muayenesine başvurabilmek için delillerin şüpheli veya sanık üzerinde veya diğer kişiler üzerinde olduğuna ilişkin bazı olgular bulunmalıdır63.
Dış beden muayenesi, yaşayan insanlar üzerinde delil elde etmek için yapı-lan bir işlemdir. Beden muayenesine ilişkin (CMK ve Beden Muayenesi Yönet-meliğindeki) hükümlerden bu açıkça anlaşılmaktadır. Ölmüş kişiler üzerinde adli muayene, otopsi ve olay yeri incelemesi çerçevesinde incelemeler yapı-labilir.
3. Herhangi Bir Suçun Varlığı Yeterlidir
Ceza Muhakemesi Kanunumuzun diğer kişilerin beden muayenesine ilişkin 76. maddesinde ve Beden Muayenesi Yönetmeliğinin şüpheli veya sanığın dış beden muayenesine ilişkin 5. maddesinde dış beden muayenesi için suç yö-nünden herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Dolayısıyla ceza miktarı önem-li olmaksızın tüm suçlar için başvurulabiönem-lir. Suçun kasıtlı veya taksirönem-li olması önemli değildir.
4. Talep veya Karar Bulunmalıdır
Şüpheli veya sanık ile diğer kişilerin dış beden muayenesi ayrı düzenlenmiş olduğundan dış beden muayenesine başvuracak kişiler açısından da fark ya-ratılmıştır.
Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi, Beden Muayenesi Yönetmeliği-nin 5. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı ile, emrindeki adlî kolluk görevlile-ri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir. Düzenlemeyle şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin yapılabilmesi için karar alınması gerek-meden kolluğun da bu konuda yetkili olduğu kabul edilmiştir. Kolluk görevlileri de dış beden muayenesini doktordan talep edebilecektir. Talep noktasında bir
62 Yenisey/Nuhoğlu, s. 818, 819. Ayrıca bkz.: Nuhoğlu, s. 333; Mahmutoğlu, s. 23. 63 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1042.
sıralama (Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması gibi) ve şart (gecikmesinde sa-kınca bulunan hal gibi) aranmadığından bu konuda yetki tanınmış olan kolluk görevlileri dış beden muayenesi yapılmasını takdir yetkisi çerçevesinde (Cum-huriyet savcısına başvurmayıp kendileri) doktordan isteyebileceklerdir. Kolluk görevlilerinin başvurması için kolluk amirinin yazılı emri gerekmemektedir. Soruşturma evresinde cumhuriyet savcısı veya kolluk görevlileri, kovuşturma evresinde ise kovuşturma makamları talep noktasında yetkili kabul edilmiştir. Dış beden muayenesi kolluk görevlilerinin doğrudan karar verebilme yetkisi-ne sahip olduğu ender koruma tedbirlerinden biridir64. Soruşturma evresinde
hakim kararının alınmasına gerek görülmemiştir. Ancak Beden Muayenesi Yö-netmeliğinin 5. maddesinde talep ifade kullanılmakla birlikte aynı Yönetmeli-ğin 24. maddesinde, 5. madde gereYönetmeli-ğince alınacak hakim ve mahkeme kararla-rına itiraz edilebileceği düzenlenerek, hakim ve mahkemenin işleminin karar niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. Bu şekildeki bir belirleme, düzenlemeler arasında çelişki doğurmakta, özensiz düzenleme olduğu izlenimi vermektedir.
Dış beden muayenesinin, Yönetmelikte belirtilen kişilerin veya makamların istemiyle yapılması ifadesi, koruma tedbirlerinde söz konusu olan karar alın-ması kuralından ayrılındığını göstermektedir. Ancak Yönetmelikte dış beden muayenesini talep edecek kişilerin gösterilmesi iki yönden eleştirilmektedir. Birinci eleştiri bu belirlemenin Kanunda değil de Yönetmelikte yapılması ne-deniyle Anayasa’ya aykırı olduğu yönündedir. Zira temel hak ve hürriyetlere müdahale teşkil ettiğinden düzenlemenin kanunla yapılması gerekmektedir. İkinci eleştiri ise, söz konusu düzenlemenin dış beden muayenesine kimin ka-rar vereceğini göstermediğinden belirsiz bir düzenleme olduğuna ilişkindir. Zira Yönetmelik düzenlemesi, talebe ilişkin belirleme yapmakta, karara yetkili makamı göstermemektedir. Söz konusu düzenleme ile Yönetmelikte belirti-len kişilerin karar vereceği amaçlanıyorsa düzenlemenin kanuna aykırı olma-yacağının belirtilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu konuda iç beden mu-ayenesine ilişkin düzenlemenin kıyasen uygulanabileceğinin söylenebileceği ileri sürülmektedir. Söz konusu görüşe göre, kaldı ki düzenlemenin kanunda yapılması gerekmektedir. Aksi durumda ülkemizin AİHM tarafından tazmi-nata mahkum edilmesinin kaçınılmaz olacağı belirtilmektedir65. Her şeyden
önce ifade edilmelidir ki düzenlemenin amacı kolluk görevlilerinin de karar almadan dış beden muayenesini yaptırabilmelerini sağlamaktır. Yoksa karar alınmasının sağlanmasına ilişkin talep edilmesini sağlamak değildir. Dış beden muayenesi, aramadan dışında şartlara tabi tutulmak isteniyorsa doğru olan
64 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1046, 1047; Mahmutoğlu, s. 13, 14. 65 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 525.
bunun Kanunda yapılması gerektiğidir. Bu yönüyle düzenlemenin Anayasaya uygun olmadığı ortadadır.
Diğer kişilerin dış beden muayenesi ise, iç beden muayenesi ile vücut-tan örnek alınmasıyla aynı şekilde düzenlenmiştir. Diğer kişilerle ilgili beden muayenesine hakim veya mahkeme, gecikme sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısı karar verebilmektedir. Hakim veya mahkeme re’sen karar verebileceği gibi Cumhuriyet savcısının istemiyle de beden muayenesi yapıl-ması konusunda karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunyapıl-ması nedeniyle Cumhuriyet savcısının beden muayenesine karar vermesi halinde bu kararın yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulması gerekmek-tedir. Hâkim veya mahkemenin ise, yirmidört saat içinde kararını vermesi şarttır. Aksi durumda onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK m. 76). Gecikmesinde sakınca bulunan halin ne şe-kilde tespit edileceği ise, Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 3. maddesine göre belirlenecektir. Buna göre, derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin sap-tanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâlinde gecikmesinde sakınca bulunan hal söz konusudur.
5. Muayenenin Tabip veya Sağlık Mesleği Mensubu Diğer Bir Kişi Tarafından Yapılması Gerekir
Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 5. maddesinde, şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin tabip tarafından yapılması aranmıştır. Ancak doktrinde, dış beden muayenesinin kanunda düzenlenmemesinin, bu işlemi soruşturma ve kovuşturma makamlarının yapabilmelerine imkan verilmesi amacıyla oldu-ğunu belirten bazı yazarlar tarafından, Yönetmeliğin tabip tarafından muaye-nenin yapılacağına ilişkin düzenlemesinin bu nedenle yanlış olduğu ifade edil-se de66 diğer bazı yazarlar tarafından düzenlemenin yerinde olduğu67, amaca
daha uygun olduğu kabul edilmektedir68. Çünkü muayene tıbbi bir işlem olup
uzmanlığı gerektirmektedir. Bedenin dış muayenesinde vücudun ve organla-rın yapısı, vücut üzerinde yabancı maddelerin bulunup bulunmadığı incelen-mekte, şüpheli veya sanığın psikolojik durumu tespit edilmektedir69. Bunun da
ancak bir tabip tarafından yapılması uygun olacaktır.
66 Şahin/Göktürk, s. 61, dipnot 51. 67 Mahmutoğlu, s. 14.
68 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1054. 69 Turhan, Beden Muayenesi, s. 1054.
Girişimsel olmayan tıbbî görüntüleme yöntemleri de bedenin dış mua-yenesi sayıldığından ve bunların her zaman doktor tarafından yapılması söz konusu olmadığından 5. madde düzenlemesinde bu yöntem açısından sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi de yetkili sayılmıştır. Yönetmeliğin 5. madde-sinin son fıkrasına göre, girişimsel olmayan tıbbî görüntüleme yöntemleriyle yapılan dış beden muayenesi işlemlerinin tabip tarafından veya tabip gözeti-minde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilecektir. An-cak düzenlemeden de anlaşıldığı gibi, sağlık mensubu diğer kişiler anAn-cak tabip gözetiminde bu yöntemleri kullanabileceklerdir. Sağlık mensubu kişi kavramı Yönetmeliğin 3. maddesine göre, tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağ-lık hizmeti veren diğer kişileri ifade etmektedir. Dolayısıyla tabip dışındakiler sağlık mensubu diğer bir kişi olarak nitelendirilecektir.
Mağdur ve diğer kişilerin beden muayenesi ise, ancak bir tabip tarafından yapılabilir. Sağlık mensubu diğer kişilerin yetkili olması kabul edilmemiştir (Be-den Muayenesi Yönetmeliği m. 7). Ancak diğer kişilerin muayenesi açısından da girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme sitemlerinin kullanılması söz konusu olacağından sağlık mesleği mensubunun da yetkili olmasına ilişkin belirleme yapılması uygun olurdu.
Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 77. maddesinde muayene edilecek ki-şinin kadın olmasına ilişkin özel belirleme yapılmıştır. 77. maddeye göre, ka-dının muayenesi, istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır”. Aynı düzenleme Yönetmeliğin 11. maddesinde de yer almaktadır. Bu düzenlemenin nedeni, ar, haya ve utanma duygusu olarak belirtilmektedir70. Ancak düzenlemenin kabul edilmesi nedeni içinde
belirti-len nedenler etkiliyse de yalnızca bununla sınırlanmaması gerektiğini düşü-nüyoruz. Zira düzenlemede buna ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamış-tır. Belirleme yapılmaması yönündeki düzenleme tercihinin bu yönden doğru olduğunu düşünmekteyiz71. Ancak düzenlemenin yalnızca kadınlar açısından
yapılması, erkekler açısından kabul edilmemesi eleştirilmesi gereken bir hu-sustur. Utanma duygusu yalnızca kadına ait bir duygu değildir. Bir erkek de kadın doktora muayene olmaktan utanabilir. Düzenlemenin erkeği de içine alacak şekilde hükme bağlanması gerekir72. Ayrıca cinsel tercihi farklı kişiler
de bulunabilir. Dolayısıyla yalnızca düzenlemenin kadınla sınırlanması doğru
70 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 525.
71 Aksi düşünce ve bu şekilde yapılan bir düzenlemenin ahlak kavramı açısından ifade ettiği olumsuz anlam için bkz.: Aksoy İpekçioğlu, Beden Muayenesi, s. 33.
72 Aksoy İpekçioğlu, Beden Muayenesi, s. 33. Düzenlemenin Anayasanın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin olarak bkz.: Apiş, s. 288.
