SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI
KORUMA TEDBĠRLERĠ NEDENĠYLE TAZMĠNAT
Halil Ġbrahim KARGI
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DanıĢman
Prof. Dr. Mehmet Hakan HAKERĠ
İnci’ye, hür türlü yardımlarını esirgemeyerek tez üzerinde yoğunlaşmamı sağlayan Muammer Öz, Yasin Çevik ve Mehmet Zülfü Öner’e teşekkürü bir borç bilirim.
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
enc
ini
n Adı Soyadı Halil İbrahim KARGI Numarası: 034234001006
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuk Ana Bilim Dalı
Danışmanı Prof. Dr. Mehmet Hakan HAKERİ
Tezin Adı KORUMA TEDBİRLERİ NEDENİYLE TAZMİNAT
ÖZET
KORUMA TEDBİRLERİ NEDENİYLE TAZMİNAT
Bu çalışmada suç soruşturması ve kovuşturması sırasında uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle şüpheli veya sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, sanığın beraat etmesi, şartları oluşmadan koruma tedbirine hükmedilmesi, koruma tedbirleri uygulanırken mevzuatta belirtilen kurallara uyulmaması, ölçüsüz davranılması sonucu zarara uğrayan bireyin, meydana gelen maddi ve manevi her türlü zararının tazmininin gereği, tazminat isteyebilmenin usul ve şartları, tazminatın geri alınması ve zararın meydana gelmesinde kusuru bulunanlara rücu konuları CMK 141-144. maddeleri bağlamında incelenmiştir.
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
enc
ini
n
Adı Soyadı Halil İbrahim KARGI Numarası: 034234001006
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuk Ana Bilim Dalı
Danışmanı Prof. Dr. Mehmet Hakan HAKERİ
Tezin İngilizce Adı THE COMPNESATION ARISING OUT OF THE
PROTECTION MEASURES SUMMARY
THE COMPNESATION ARISING OUT OF THE PROTECTION MEASURES
The content of this study comprises the legal aspects in the case of adjudgement of acquittal or the decision of aborting the investigation process following appliance of protection measures during the criminal investigation and prosecution period, and the need of compensating the sufferer accused for material and mental damages due to the imprudent appliance of measures or applying the protection measures without its requirments occure or without complying with its statutory requirements; the process and conditions for claiming compensation, waiver from claming indemnity and recousing the faulties who caused the damage with condisering Code of Criminal Procedure articles from 141 to 144.
Bilimsel Etik Sayfası ... I Yüksek Lisans Tezi Kabul Formu ... II Önsöz ...III Özet ... IV Summary ... V Kısaltmalar ... VII Giriş ...1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM TAZMĠNAT, TAZMĠNATIN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ VE DAYANAKLARI 1.1. TAZMĠNAT ... 3
1.2. TARĠHSEL GELĠġĠM ... 5
1.2.1. Genel Olarak ... 5
1.2.2. İslam Hukukunda Tazminat ... 6
1.2.3. Uluslararası Metinlerde Tazminat ... 6
1.2.3.1. Milletlerarası 6.Ceza Hukuku Kongresinde Tazminat Hakkında Alınan Kararlar ... 6
1.2.3.2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ... 7
1.2.3.3. Diğer Uluslararası Metinler ... 8
1.2.4.Tazminata Yer Veren Ülkeler ... 8
1.2.5. Türkiye’de Tazminatın Tarihsel Gelişimi ... 9
1.2.5.1. 12 Şubat 1339 Tarihli Kanun ... 9
1.2.5.2. 1956 Tarihli Kanun Teklifi... 10
1.2.5.3. 1961 Anayasası... 10
1.2.5.4. 466 Sayılı Kanun ... 11
1.2.5.5. 1982 Anayasası... 11
1.2.5.6. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Tasarısı ... 12
1.2.5.7. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ... 13
1.3. DEVLETĠN TAZMĠNAT SORUMLULUĞUNA ĠLĠġKĠN CEZA MUHAKEMESĠ HUKUKU ALANI DIġINDAKĠ KURALLAR ... 13
1.3.1. İdare Hukuku ve Tazminat ... 13
1.3.1.1. İdari Nitelikli Organların Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu... 14
1.3.1.2. Yargısal Nitelikli Organların Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu ... 15
1.3.1.2.1. Yargısal Nitelikli Organların İdari Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu ... 15
1.3.1.2.2. Yargısal Nitelikli Organların Yargısal Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu ... 15
1.3.2. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 573. Maddesi ve Tazminat ... 16
1.3.3. Medeni Hukuk ve Tazminat ... 18
1.4. DEVLETĠN TAZMĠNAT SORUMLULUĞU HAKKINDA YAKLAġIMLAR ... 19
1.4.1. Şahsi Kusur ... 19
1.4.3. Kamulaştırma ... 20
1.4.4. Kusursuz Sorumluluk ... 20
1.4.5. Kamunun Hukuki Tazmin Borcu ... 21
1.4.6. Hak Esası ve Haksız Fiil ... 21
1.4.7. Risk Teorisi ... 21
1.4.8. Organ Teorisi ... 22
1.4.9. Ceza Muhakemesi Kanunun Benimsediği Esas ... 22
1.5. TAZMĠNATIN FAYDALARI VE SAKINCALARI... 22
1.6. TAZMĠNAT YERĠNE ÖNERĠLEN SĠSTEMLER ... 23
1.7. HUKUK DEVLETĠ ĠLKESĠ VE CEZA MUHAKEMESĠ KANUNU 24 ĠKĠNCĠ BÖLÜM TAZMĠNAT NEDENLERĠ, BAġVURU VE YARGILAMA 2.1. KORUMA TEDBĠRLERĠ VE AMACI ... 26
2.2. TAZMĠNAT NEDENLERĠ ... 28
2.2.1. Yakalama, Gözaltına Alma ve Tutuklamaya İlişkin Tazminat Nedenleri ... 29
2.2.1.1. Kanunlarda Belirtilen Koşullar Dışında Yakalanma, Tutuklanma veya Tutukluluğunun Devamına Karar Verilme ... 29
2.2.1.2. Kanunî Gözaltı Süresi İçinde Hâkim Önüne Çıkarılmama ... 31
2.2.1.3. Kanunî Hakları Hatırlatılmadan veya Hatırlatılan Haklarından Yararlandırılma İsteği Yerine Getirilmeden Tutuklanma ... 31
2.2.1.4. Kanuna Uygun Olarak Tutuklandığı Hâlde Makul Sürede Yargılama Mercii Huzuruna Çıkarılmama ve Makul Süre İçinde Hakkında Hüküm Verilmeme ... 32
2.2.1.5. Kanuna Uygun Olarak Yakalandıktan veya Tutuklandıktan Sonra Haklarında Kovuşturmaya Yer Olmadığına veya Beraatlarına Karar Verilme . 34 2.2.1.5.1. Kovuşturmaya Yer Olmadığına Karar Verilenler ve Beraat Edenler ... 34
2.2.1.5.2. Yargılamanın Yenilenmesi Sonucu Beraat Edenler ... 36
2.2.1.5.2. Kanun Yararına Bozma Halinde Beraat Edenler ... 38
2.2.1.6. Cezalandırılan Kimseler ... 38
2.2.1.6.1. Mahkûm Olup Da Gözaltı ve Tutuklulukta Geçirdiği Süreleri Hükümlülük Sürelerinden Fazla Olan Kişiler ... 38
2.2.1.6.2. İşlediği Suç İçin Kanunda Öngörülen Cezanın Sadece Para Cezası Olması Nedeniyle Zorunlu Olarak Bu Cezayla Cezalandırılan Kişiler ... 39
2.2.1.7. Yakalama veya Tutuklama Nedenleri ve Haklarındaki Suçlamalar Kendilerine, Yazıyla veya Bunun Hemen Olanaklı Bulunmadığı Hâllerde Sözle Açıklanmayan Kişiler ... 40
2.2.1.8. Yakalanmaları veya Tutuklanmaları Yakınlarına Bildirilmeyen Kişiler... 41
2.2.1.9. Suçluların İadesi Halinde Tazminat ... 42
2.2.2. Aramaya İlişkin Tazminat Nedenleri ... 42
2.2.3. Elkoymaya İlişkin Tazminat Nedenleri ... 44
2.2.3.1. Eşya veya Diğer Malvarlığı Değerlerine Koşulları Oluşmadığı Halde Elkonulması ... 46
2.2.3.2. Elkonulan Eşya ve Malvarlığı Değerlerinin Korunması İçin
Gerekli Tedbirler Alınmaması ... 46
2.2.3.3. Eşya veya Diğer Malvarlığı Değerleri Amaç Dışı Kullanılması . 47 2.2.3.4. Eşya ve Diğer Malvarlığı Değerlerinin Zamanında Geri Verilmemesi ... 47
2.2.4. Bildirim Yükümlülüğü ... 47
2.3. TAZMĠNAT ĠSTEYEMEYECEK KĠġĠLER ... 48
2.3.1. Gözaltı ve Tutukluluk Süresi Başka Bir Hükümlülüğünden İndirilenler ... 48
2.3.2. Lehte Düzenlemeler Getiren Kanun Gereği, Durumları Tazminat İstemeye Uygun Hâle Gelenler ... 50
2.3.3. Genel veya Özel Af, Şikâyetten Vazgeçme, Uzlaşma Gibi Nedenlerle Hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığına veya Davanın Düşmesine Karar Verilen veya Kamu Davası Geçici Olarak Durdurulan veya Kamu Davası Ertelenen veya Düşürülenler ... 51
2.3.3.1. Davanın Düşmesi Halleri ... 52
2.3.3.1.1. Genel veya Özel Af Çıkması ... 52
2.3.3.1.2. Zamanaşımı ... 52 2.3.3.1.3. Şikâyetten Vazgeçme ... 53 2.3.3.1.4. Uzlaşma ... 53 2.3.3.1.5. Ölüm ... 54 2.3.3.2. Erteleme... 54 2.3.3.3. Durma Kararı ... 55 2.3.3.4. Önödeme ... 55
2.3.3.5. Hükmün Açıklamasının Geri Bırakılması ... 56
2.3.4. Kusur Yeteneğinin Bulunmaması Nedeniyle Hakkında Ceza Verilmesine Yer Olmadığına Karar Verilenler ... 57
2.3.5. Adlî Makamlar Huzurunda Gerçek Dışı Beyanla Suç İşlediğini veya Suça Katıldığını Bildirerek Gözaltına Alınmasına veya Tutuklanmasına Neden Olanlar ... 59
2.4. TAZMĠNAT ĠSTEMĠNĠN KOġULLARI ... 59
2.4.1. Karar veya Hükmün Kesinleşmesi ... 59
2.4.2. Kesinleşen Karar veya Hükmün Tebliği ve Dava Açma Süresinin Başlangıcı ... 60
2.4.3. Sürenin Niteliği ... 61
2.5. TAZMĠNAT ĠSTEMĠ ... 62
2.5.1. Görevli ve Yetkili Mahkeme ... 62
2.5.2. Başvurmaya Yetkili Kimseler ... 64
2.5.2.1. Zarara Uğrayan Kimse ... 64
2.5.2.1.1. Zarara Uğrayan Kimsenin Bizzat Kendisi ... 64
2.5.2.1.2. Zarara Uğrayan Kimse Adına Yasal Temsilcisi ... 65
2.5.2.1.3. Zarara Uğrayan Kimse Adına Vekili ... 65
2.5.2.2. Mirasçılar... 65
2.5.2.2.1. Başvuru Hakkı Sahibi Kişi Soruşturma veya Kovuşturma Sırasında Vefat Eder İse ... 65
2.5.2.2.2. Başvuru Hakkı Sahibi Kişi Dava Açamadan Vefat Etmesi ... 66
2.5.2.2.3. Başvuru Hakkı Sahibi Kişi Dava Açtıktan Sonra Vefat Etmesi ... 66
2.5.3. Başvuru ve Dilekçe Bulunması Gerekenler ... 67
2.5.4. Dilekçede Yer Alan Eksikliklerin Tamamlatılması ... 67
2.5.5. Dilekçenin Kabul Edilmesi ve Dilekçenin Devlet Hazinesi Temsilcisine Tebliğ Edilmesi ... 68
2.5.6. Hâkimlerden Birinin Görevlendirilmesi ... 69
2.5.7. Mahkemece Her Türlü İncelemenin Yapılması ... 69
2.5.7.1. Beraat Hükmünün Kesinleşip Kesinleşmediği ... 70
2.5.7.2. Belgelerin Doğruluğunun Araştırılması ... 70
2.5.7.3. Bilirkişi Mütalaasına Müracaat Edilmesi ... 70
2.5.7.4. Günlük Kazancın Tespiti ... 71
2.5.7.5. Milli ve Dini Tatillerde Çalışıp Çalışmadığının Araştırılması .... 71
2.5.7.6. Belgelendirilmeyen İstemler ... 72
2.5.8. Duruşma Yapılması ... 72
2.5.8.1. İlgilinin Dinlenmesi ... 72
2.5.8.2. Devlet Hazinesi Temsilcisinin Dinlenmesi ... 73
2.5.8.3. Cumhuriyet Savcısın Dinlenmesi ... 73
2.5.9. Mahkemenin Karar Vermesi ... 73
2.5.9.1. Dilekçenin Reddi Kararı ... 74
2.5.9.2. Yetkisizlik Kararı ... 74
2.5.9.3. Esastan Verilecek Kararlar ... 75
2.5.9.3.1. İstemin Reddi Kararları ... 75
2.5.9.3.1.1. İstemin Süre Yönünden Reddi ... 75
2.5.9.3.1.2. İstemin Husumet Yönünden Reddi ... 75
2.5.9.3.1.3. Zarar Yokluğundan Reddi ... 75
2.5.9.3.1.4. Tazminat İsteminin Şartlarının Oluşmadığından Reddi 75 2.5.9.3.1.5. Kararın Kesinleşmemiş Olmasından Reddi ... 75
2.5.9.3.2. İstemin Kabulü Kararı ... 76
2.5.10. Kararların Bildirilmesi ... 76
2.5.11. Mahkemece Verilen Karara Karşı Kanun Yolu ... 76
2.5.11.1. Kanun Yoluna Başvurabilecekler ... 76
2.5.11.2. Dilekçenin Reddi Kararlarına Karşı Kanun Yolları ... 77
2.5.11.3. Esasa İlişkin Kararlara Karşı Kanun Yolları ... 77
2.5.11.4. Kanun Yoluna Başvuru Süresi ... 78
2.5.12. Kazanılmış Hak ... 78
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TAZMĠNATIN KAPSAMI, GERĠ ALINMASI, RÜCU VE UYGULAMADA BELĠREN BAZI SORUNLAR 3.1. TAZMĠNATIN KAPSAMI ... 79
3.1.1. Maddi Zarar ... 79
3.1.2. Manevi Zarar ... 82
3.1.3. Tazminatın Ölçüsü ... 82
3.1.4. Mahkemenin Talep İle Bağlı Olması ... 83
3.1.5. Mahkemece Hükmedilecek Faiz ve Faiz Başlangıcı ... 84
3.1.6. Mahkemece Hükmedilecek Harç ... 85
3.1.7. Mahkemece Hükmedilecek Vekâlet Ücreti ... 86
3.1.7.2. Tazminat Davası Nedeni İle Davacı Lehine Ödenen Vekâlet
Ücreti ... 87
3.1.7.3. Hazine Lehine Vekâlet Ücreti Takdiri ... 88
3.1.8. Mahkemece Hükmedilecek Yargılama Giderleri ... 89
3.2. TAZMĠNATIN GERĠ ALINMASI ... 90
3.2.1. Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararının Sonradan Kaldırılması Sonucu Davanın Açılması ... 90
3.2.2. Yargılamanın Aleyhte Yenilenmesiyle Beraat Kararı Kaldırılıp Mahkûm Olunması Hali ... 91
3.2.3. Tazminatın Geri İstenme Usulü... 92
3.3. DEVLETĠN MALĠ SORUMLULUĞU VE RÜCU HAKKI ... 92
3.3.1. Devletin Mali Sorumluluğu ... 93
3.3.2. Devletin Rücu Hakkı ... 93
3.3.2.1. Görevinin Gereklerine Aykırı Hareket Etmek Suretiyle Görevini Kötüye Kullanan Kamu Görevlilerine Rücu ... 94
3.3.2.2. İftira Eden veya Yalan Tanıklıkta Bulunan Kişiye Rücu ... 95
3.4. UYGULAMADA BELĠREN BAZI SORUNLAR ... 96
3.4.1. Askeri Yargı, Sıkıyönetim ve Tazminat ... 97
3.4.2. Disiplin ve Kabahatler Bakımından Tazminat ... 97
3.4.3. Yabancılara Uygulama ... 98
3.4.4. Adli Ara Vermelerde Tazminat Davası ... 98
3.4.5. Diğer Koruma Tedbirlerinde Tazminat ... 99
3.4.6. Suç Mağdurlarına Tazminat Ödenmesi ... 100
Sonuç ...101
Kaynakça ...103
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AM : Anayasa Mahkemesi
BK : Borçlar Kanunu
Bkz. : Bakınız
CD : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMKYK : Ceza Muhakemesi Kanunu Yürürlük Kanunu
D : Danıştay
DMK : Devlet Memurları Kanunu
dn : dipnot
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
HMUK : Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu
İBGK : İçtihadı Birleştirme Kurulu
İÜHFD : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
m : madde
MK : Medeni Kanun
PVSK : Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu
s : sayfa
S : Sayı
TBB : Türkiye Barolar Birliği
vd. : ve devamı
1961 Anayasasının 30. maddesi ile hukukumuza girmiştir. 1982 Anayasasının 19. maddesi 2001 yılında yapılan değişikliğe kadar benzer düzenlemeyi devam ettirmiştir. 1961 Anayasasına dayanılarak 1964 yılında 466 sayılı “Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” çıkarılmış, bu kanunda 1991 yılında değişiklikler yapılmış ve tazminat engelleri kaldırılmış, tazminat alanı genişletilmiştir1.
1 Haziran 2005 tarihinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmiş, bu kanunun 141-144. maddelerinde “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” başlığı altında tazminat ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
5320 sayılı CMKYK 6. maddesi gereğince Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141-144. maddelerinin hükümlerinin 1 Haziran 2005 tarihinden sonraki işlemlerle ilgili olarak uygulanacağı, bu tarihten önceki işlemler için ise 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun’un ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Koruma tedbirlerinin nedeniyle tazminat hukuk devletinin bir gereği olduğu gibi, devletin kişi hak ve özgürlüklerine vermiş olduğu değerin de bir göstergesidir2. 1982 Anayasasının 19. maddesinde “Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan
kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” denilmekte ayrıca anayasanın 40. maddesinde ise kişinin resmi görevliler
tarafından meydana getirilen haksızlıklar ile ilgili zararlarının devlet tarafından ödeneceği, daha sonra devletin sorumlu olan kişiye rücu edebileceği vurgulanmaktadır.
Suç soruşturması ve kovuşturması sırasında koruma tedbirlerine başvurmak delillerin toplanması, şüpheli ve sanığın kaçmasının önlenmesi, yargılama sonunda verilen cezanın infaz edilebilmesi için bir gerekliliktir. Ancak koruma tedbirlerine başvuru sırasında kişinin suçluluğu henüz kesinleşmemiştir. Bu yüzden gerek Anayasa ve kanunlarda belirtilen ilke ve kuralların yanlış uygulanması gerekse doğru
1
Bkz. Hakeri, Hakan, “Anayasa Değişik Madde 19/Son Anlamında Tazminat Hukukunun Genel Prensiplerine Göre Haksız Yakalama ve Tutuklamalardan Doğan Zararların Giderilmesi Sorunu”, Ünal Tekinalp’e Armağan, Cilt.3, Beta Yayınevi, İstanbul 2003, s.767.
2
olarak verilen koruma tedbirinden sonra şüpheli veya sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, kişinin yargılama sonunda beraat etmesi veya yalnızca para cezasına hükmedilmesi durumunda kişiler mağdur olabilmektedir. Bu mağduriyetlerin giderilmesinde ilk ve en önemli güvence Anayasa ve kanunlarda belirtilen ilke ve kuralları tam olarak uygulamak, ikinci güvence ise mağdur edilen kişinin zararın tazmin edilmesidir. Koruma tedbirleri nedeniyle meydana gelen zararın tazmin edilmesinde başvurulan yöntem ise genellikle mağdura bir miktar para vermek şeklinde gerçekleşmektedir. 466 sayılı Kanun ve 5271 sayılı CMK da koruma tedbirleri nedeniyle meydana gelen zararın tazmin edilmesinin yolunu mağdura bir miktar para vermek olarak belirlemiştir3.
Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat verilmesinin gereği ve önemi birçok hukukçu tarafından vurgulanmaktadır. Koruma tedbirlerinin, Anayasa ve kanunlarda belirtilen ilke ve kurallara uyulmadan verilmesi durumunda hukuka aykırı koruma tedbirinden; koruma tedbirlerinin Anayasa ve kanunlarda belirtilen ilke ve kurallara uygun olarak verilmekle beraber bu kararın, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, kovuşturma sonucunda beraat kararı verilmesi, davanın düşürülmesi ya da yalnızca para cezasına hükmedilmesi nedeni ile yersiz hale gelmesi durumunda haksız koruma tedbirinden söz edilmektedir4.
Bu çalışmamızın birinci bölümünde koruma tedbirleri nedeniyle meydana gelen zararların tazmininin tarihsel gelişimi, uluslararası metinlerde tazminat ve tazminatın dayanakları; ikinci bölümünde CMK 141 ve 144. maddeleri kapsamında tazminat nedenleri, tazminata başvuru şartları, tazminat istenemeyecek durumlar, yargılama yapılırken uygulanacak usul; üçüncü bölümünde tazminatın kapsamı, tazminat miktarının belirlenmesindeki ölçü, ödenen tazminat nedeniyle devletin sorumluluğu, devletin rücu hakkı, tazminatın geri alınması ve uygulamada beliren bazı sorunlar ile diğer koruma tedbirleri nedeniyle tazminat üzerinde durulacaktır.
3 Bostancı, Gülşah, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat ve Sonuçları”, Suç ve Ceza (Ceza Hukuku Dergisi), Beta Yayınları, Nisan-Mayıs-Haziran 2009, S.2, s.44; Hakeri, Hakan, Haksız Yakalanan ve Tutuklananlara Tazminat Verilmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.19.
4 ġentuna, Mustafa Tarık, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Tutuklama ve Adli Kontrol, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s.109; Hakeri, 1999, s.75.
TAZMĠNAT, TAZMĠNATIN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ VE DAYANAKLARI
1.1. TAZMĠNAT
Soruşturmanın ve kovuşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve kovuşturma sonunda verilen hükmün infaz edilebilmesi için koruma tedbirlerine başvurulmaktadır. Ancak hukuka aykırı veya haksız olarak uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle bazen kişiler maddi ve manevi zarara uğrayabilmektedir. Bu durumda kamunun güvenliği ile kişinin özgürlüğü karşı karşıya gelmekte bazen kişiler mağdur edilmektedir. Bu ise kişi özgürlüğü ve insan hakları açısından önemli bir sorun oluşturmaktadır5. Hukuk devletinin gereği, mağdur edilerek maddi ve manevi zarara uğratılan kişinin zararını tazmin etmektir. Zararın tazmini için akla gelen ilk yol ise tazminattır. Koruma tedbirlerine kamu güvenliğinin sağlanması ve toplumun menfaatlerinin korunması amacı ile başvurulduğuna göre bu tedbirlerin uygulanması sonucunda meydana gelen zararı da toplumun yani devletin karşılaması gerekir. Zararların tazmini aynı zamanda toplumun da menfaatinedir6. Koruma tedbirleri nedeniyle uğranılan zararın devlet tarafından tazmin edilmesi yolu ile kanun önünde herkesin eşit olduğu prensibi ihlal edilmemiş ve böylece suçsuz bir kimse suçlu bir kimseden daha ağır bir muameleye maruz kalmamış olmaktadır7.
Koruma tedbirleri nedeniyle kişilerin zarara uğramaması için koruma tedbirlerine başvurulacak durumlar Anayasa ve kanunlarda sınırlı sayıda ve titiz şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemelere rağmen zarar meydana gelmiş, başka bir ifadeyle kişiler mağdur edilmiş ise zararın tazminine yönelik düzenlemelere de Anayasa ve kanunlarda yer verilmiştir.
Özel hukukta bir kimseyi herhangi bir fiil ile zarara uğratan kişi, tazminat ödemeye mahkûm edilir. Nasıl ki kişiler vermiş olduğu zararı tazmin etmek zorunda kalıyor ise devletin de kişilere vermiş olduğu zararı tazmin etmesi gerekir. Koruma tedbirleri nedeniyle uğranılan zararların tazmin edilmesindeki ilerleme hukuk
5 ġahin, İlyas, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Yakalama ve Gözaltına Alma, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s.412.
6 Hakeri, 1999, s.43.
7 Alacakaptan, Uğur, “Haksız Tutma ve Yakalama Hallerinde Devletin Tazminat Verme Mükellefiyeti”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt.18, S.1-4, 1961, s.189.
düzenlerinin gelişmişliğinin bir göstergesi olmaktadır8. Devlet koruma tedbirleri nedeniyle tazminat ödeyerek, zarar verenin zararını tazmin edeceği kuralına kendisini istisna tutmamış, topluma da örnek olmuş olacaktır9.
Kişinin haksız ve yersiz yere koruma tedbirlerine tabi tutulması sonucunda meydana gelen zararı bir miktar para ödemek ile tazmin etmek ne kadar mümkündür? Aylarca belki yıllarca hapsedilip, ailesini, işini bir daha telafisi mümkün olmayan, geri getirilemeyen günlerini kaybeden, toplumdaki itibarı zedelenen mağdura; kusura bakma sen suçsuzmuşsun, beraat ettin denilmek ve tazminat verilmekle kişinin maruz kaldığı maddi ve manevi zarar tazmin edilmiş olur mu? Bütün bu soru ve eleştirilere rağmen tazmin edilmede bilinen ve uygulan en iyi yöntemler; tutuklulukta geçen süreyi mahkûmiyetten düşürme veya koruma tedbirleri nedeniyle kişiye tazminat verilmesidir10.
Devletin koruma tedbirleri nedeniyle meydana gelen zararları ödemesindeki sınır ne olmalıdır? Devlet her hatalı koruma tedbiri sebebi ile tazminat ödemeli midir? Kişiler nereye kadar koruma tedbirlerine katlanmalı, hangi aşamadan sonra tazminat isteyebilmelidir? Bunun sınırının iyi belirlenmesi; hem kişinin mağdur edilmesinin önüne geçilmesini sağlayacak, hem de devlet bütçesine aşırı yük yüklenerek toplumun zarara uğraması önlenecek11 ve tazminat korkusu ile koruma tedbirlerine hükmedilmemesine sebebiyet verilerek kamu güvenliğinin ve toplum menfaatinin zedelenmesinin önüne geçilecektir.
Şu bir gerçek ki; koruma tedbirleri uygulanırken Anayasa, kanun ve uluslar arası sözleşmelerde belirtilen ilke ve kurallara riayet edilmesi, gösterilen bütün dikkat ve özene rağmen mağdur olanlara tazminat verilmesi her geçen gün mağdur olanların sayısını düşürecektir.
Koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayan kişinin zararı kim tarafından tazmin edilecektir? Koruma tedbirlerinin uygulanması sonucu mağdur olan kişinin zararı şikâyet eden ve ihbarda bulunan kişiler; gözaltına alma kararını veren savcı veya tutuklama kararını veren hâkim tarafından mı ödenecektir, yoksa devlet tarafından mı tazmin edilecektir? Devlet dışında kişiler tarafından bu zararların
8 Hakeri, 1999, s.43. 9 Alacakaptan, 1961, s.195. 10 Hakeri, 1999, s.44. 11 Hakeri, 1999, s.46.
tazmin edilmesi uygulamada güçlükler ile karşılaşılmasına sebebiyet vereceğinden, bu zararların devlet tarafından karşılanması kabul edilmiştir.
1.2. TARĠHSEL GELĠġĠM 1.2.1. Genel Olarak
Koruma tedbirlerinin uygulanması kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması sonucunu meydana getirdiğinden, haksız ve hukuka aykırı olarak verilen tedbirler nedeni ile meydana gelen zarar üzerinde titizlikle durulmuş, buna yönelik ilk düzenleme 1679 tarihli “Habeas Corpus Act” ile yapılmış ve bu düzenlemede tutuklamalar karşısında kişi özgürlüğünü korumaya ağırlık verilmiştir12.
1789 Fransız ihtilalının ilk yıllarından itibaren koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanların bu zararlarının nasıl tazmin edileceği tartışma konusu yapılmış13, ancak tazminat verilmesi durumunda uygulamada zorluklar ile karşılaşılacağı düşüncesi ile 1800’lü yılların sonlarından itibaren tazminat ülkelerin mevzuatlarında yer almaya başlamıştır14.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 3. maddesinde yaşama hürriyeti ve kişi güvenliğinin her kişinin hakkı olduğuna yer verilmiş, 9. maddesi ile hiç kimsenin keyfi olarak tutuklanamayacağı, alıkonulamayacağı ve sürülemeyeceği belirtilmiştir. Türkiye’nin 19.3.1954 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlayarak kabul ettiği İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 5/1. maddesinde “Her
ferdin hürriyete ve güvenliğe hakkı vardır.” denilerek tutuklama ve yakalamaya
ilişkin usul ve esaslar 5/5. maddesinde ise “İşbu maddenin hükümlerine aykırı olarak
yapılmış bir yakalama veya tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı vardır.” denilerek mağdurun tazminat isteyebileceği belirtilmiştir.
Koruma tedbirlerine yönelik düzenleme uluslararası hukukta öncelikle tutuklama ve yakalamanın şartları, yakalanan ve tutuklananın hakları konusunda başlamış, daha sonra hukuka aykırı olarak yakalanan ve tutuklananlara tazminat verilmesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, haksız yakalama ve tutuklamaya yönelik düzenlemelere ise daha sonraları yer verilmiştir15.
12 Hakeri, 1999, s.21. 13
Gölcüklü, Feyyaz, Ceza Davasında Şahıs Hürriyeti, (Türk Hukukunda Muvakkat Yakalama- Tevkif), Ajans Türk Matbaası, Ankara 1958, s.169.
14 Gölcüklü, 1958, s.169. 15
1.2.2. Ġslam Hukukunda Tazminat
İslam hukukunda koruma tedbirlerinden olan yakalama ve tutuklamaya yönelik zararların giderilmesine yer verilmiştir. İslam hukukunda haksız fiile sebebiyet veren kişinin tazminat ödemesi yoluna gidildiği gibi, haksız tutuklamaya sebebiyet veren şikâyetçi veya iftira edenin, şahsi kusuru ile tutuklama yapan hâkiminin veya hukuka uygun olarak yapılan tutuklamadan dolayı devletin tazminat sorumluluğuna gidilmektedir. Tazminatın kapsamına maddi ve manevi zararlar girmektedir. Maddi tazminat kapsamında kişinin hem bedeni hem de mali zararları yer almakta, tazminatın miktarı kişinin sosyal ve ekonomik durumuna göre belirlenmektedir. Manevi zararın giderilmesi kişiye bir miktar para vermek şeklinde olabileceği gibi, kusurlu kişinin özür dilemesi, kişinin suçsuzluğunun ilan edilmesi şeklinde de olabilmektedir. İslam hukukunda yargılamanın yenilenmesi sonucunda yakalama ve tutuklamanın kanuna aykırı olduğu anlaşılır ise; kusuru varsa hâkimin, hâkimin kusurunun olmaması durumunda devletin tazmin sorumluluğu yoluna gidilmekte, hatta hukuka aykırı yakalama ve tutuklama yapan kişinin de cezalandırılması yoluna gidilmektedir. İslam hukuku prensiplerinden de faydalanılarak hazırlanan 1858 Osmanlı Ceza Kanunu ve 1876 Anayasası’nın 110. maddesinde meydana gelen zararların tazmin edilmesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir16.
1.2.3. Uluslararası Metinlerde Tazminat
Kişi güvenliğinin ve kişi özgürlüğünün sağlanabilmesi, ihlallerin önüne geçebilmesi için uluslararası metinlerde koruma tedbirlerinin uygulanması nedeni ile meydana gelen zararların tazmin edilmesi düzenlenmiştir. Aşağıda bu düzenlemelere yer verilecektir.
1.2.3.1. Milletlerarası 6.Ceza Hukuku Kongresinde Tazminat Hakkında Alınan Kararlar
1953 yılında Roma’da toplanan Milletlerarası 6. Ceza Hukuku Kongresi’nde tutuklanıp da beraat edenlere tazminat verilip verilmeyeceği “yargılama sırasında ferdî hürriyetin korunması” başlığı altında uzun uzun tartışılmış17, kongreye katılanların çoğunluğu tazminat ödenmesi konusunda olumlu kanaat belirtmiş, milli
16 Avcı, Mustafa, Hukuk Tarihimizde Tutuklama Kurumu, Yayınlanmamış Doçentlik Tezi, Diyarbakır 2000, bkz, s.209 vd.;Hakeri, 1999, s.22.
17
hukuklarda mevcut düzenlemelerde yer alan hâkimin şahsi sorumluluğu hariç olmak üzere haksız tutuklanan kişiye, açık hata hallerinde ve tutuklamanın yersiz olduğunun anlaşılması durumlarında devletin tazminat ödenmesi gerektiği kabul ve tavsiye edilmiştir18.
1.2.3.2. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Hürriyet ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 5. maddesinde tutuklama ve yakalamaya ilişkin esaslar belirlendikten sonra “İşbu
maddenin hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı vardır.” denilmek sureti ile
sözleşmede belirtilen kurallara aykırı olarak tutuklanan ve yakalananların tazminat hakkının olduğu belirtilmiştir.
AİHS 5/1. maddesinde yakalama ve tutuklamaya ilişkin esasları belirlenmiş, 5/3. maddesinde tutuklamada makul süreden bahsedilmiştir. AİHS 5. maddede belirtilen esaslara uyulmaması durumunda ise AİHS 5/5. maddesi gereğince şahsın tazminat isteme hakkı olduğu belirtilmiştir.
AİHS 5/5. maddesi gereğince tazmin sadece sözleşmenin 5. maddesindeki ihlallere yöneliktir. AİHS 41. maddesinde yer alan “Mahkeme işbu Sözleşme veya
Protokollerin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Taraf Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine hükmeder.” denilmek sureti ile ifade
edilen tazminat ise sözleşmenin tamamına ilişkin olarak meydana gelen ihlaller nedeniyle tazminat istemini düzenlemektedir19.
Mevzuatımızda AİHS’nin 5/3. maddesinde belirtilen makul süreye ilişkin düzenlemeler yapılmış, suç soruşturması ve kovuşturması sırasında bireysel ve organize suçlara, suçun niteliğine ve cezasına göre tutuklulukta geçirilebilecek süreler belirlenmiştir.
22.11.1984 tarihli AİHS ek 7 Nolu Protokol’ün 3. maddesinde kesinleşen bir karar ile hüküm giyen kimse hakkında verilen kesin hüküm sonradan bozulduğunda ya da yeni bulguların ve olguların ortaya çıkması sonucu yapılan yargılamada kişi
18
Hakeri, 1999, s.23.
19 Güler, Hüseyin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği ve Türk Mevzuatı”, Adalet Dergisi, Eylül 2004, S.20, s.186.
aklanır ise ve bu olgunun ve bulgunun ortaya çıkarılamayışında kişinin kusuru yok ise mağdur edilen kimseye tazminat ödeneceği belirtilmiştir20.
1.2.3.3. Diğer Uluslararası Metinler
Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 9/5. maddesinde hukuka aykırı olarak gözaltına alınan veya tutuklanan kimsenin icrası mümkün bir tazminat hakkına sahip olduğu belirtilmiştir21.
Birleşmiş Milletler 9 Aralık 1988 tarihli “Her Hangi Bir Biçimde Tutuklanan Veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü”ne ilişkin düzenlemenin 35. maddesinde prensiplere aykırılık durumunda zararın tazminini düzenlemektedir22.
1.2.4.Tazminata Yer Veren Ülkeler
AİHS’nin 5. maddesinde tazminat ile ilgili düzenlemeye yer verilmeden çok önce devletin yakalanarak ve tutuklanarak mağdur edilenlere tazminat vermesi gerektiği savunulmuştur. 1862 yılında Belçika Milletvekili Nothomb tazminat verilmesinin gerekliğini savunmuş ve “haksız tutuklamayla özgürlüğünü, şerefini, sağlığını ve servetini kişinin zorla elinden alan devlet vatandaşa dönüp; bütün bunları sizden aldım, size hiçbir şey vermiyorum; böylece ödeştik diyor”23, bu düşüncede olan milletvekillerinin bulunmasına rağmen Belçika’da tazminat ile ilgili 1862 tarihli kanun teklifi kabul edilmiyor24 ve Belçika tazminat ile ilgili düzenlemeyi ancak 20 Nisan 1884 tarihinde AİHS’de yer alan düzenlemeden daha kapsamlı bir düzenleme ile mevzuatına alıyor25.
Mevzuatında tazminat ile ilgili düzenlemeyi ilk yapan ülke 1884 tarihli düzenleme ile Portekiz’dir. Diğer ülkelerden 1886 yılında İsveç, 1887 yılında Norveç, 1888 yılında Danimarka, 1892 yılında Avusturya, 1893 yılında İrlanda, 1896 yılında Macaristan tazminat ile ilgili düzenlemeyi kabul etmiştir. Daha sonraki tarihlerde Kaliforniya, Meksika, Finlandiya, Yunanistan, Hollanda, Çekoslovakya, Yugoslavya, İtalya ve İspanya gibi ülkeler tazminat ile ilgili yasal düzenlemeyi
20 Kibar, Recep, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, Didim 1997, s.107-108. 21 Hakeri, 1999, s.25.
22 Hakeri, 1999, s.25. 23
Tezcan, Durmuş, Türk Hukukunda Haksız Yakalama ve Tutuklama, Dokuz Eylül üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, Ankara 1989, s.67.
24 Hakeri, 1999, s.40. 25
mevzuatlarına almışlardır. Kore, İsrail, Japonya, Yunanistan ve İtalya gibi bazı ülkeler ise tazminata Anayasalarında yer vermişlerdir26.
1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usul Kanunu’nun örnek alındığı 1877 Almanya Ceza Muhakemesi Usul Kanunun ilk halinde tazminat ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak 1898 tarihli kanunda 1904 tarihli değişiklikten sonra tazminata ilk defa yer verilmiştir. İkisi sonradan iptal edilen on iki maddelik bir düzenleme olan 1904 yılında düzenlenen “Suçsuz Olarak Çekilen Tutukluluğun Tazmini Hakkında Kanun” ile 1958 tarihinde yapılan “Mahkûmiyetten Doğan Zararların Tazmini Hakkında Kanun” 1971 yılında birleştirilerek “Alman Tazminat Kanunu” oluşturulmuştur27. 1971 tarihli Alman Tazminat Kanunun 1. maddesinde yargılamanın yenilenmesi veya başka bir ceza mahkemesi kararı ile daha az bir ceza çekmesi gereken kişinin zarara uğraması durumunda tazminat isteyebilmesi, 2. maddesi ile başka koruma tedbirlerinin uygulanmasından zarar gören kişinin tazminat isteyebilmesi düzenlenerek tazminatın kapsamı genişletilmiştir28.
Fransa, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda haksız tutuklananların zararının giderilmesi için düzenleme yapmış, Yargıtay daire başkan ve üyeleri arasından her yıl için seçilen bir komisyon kurmuş ve haksız tutuklama nedeni ile uğranılan zarar taleplerini nihai olarak karara bağlamayı bu komisyona vermiştir. Bu komisyona son soruşturmanın açılmaması ve beraat kararının kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde başvurulabileceği belirtilmiştir29.
1.2.5. Türkiye’de Tazminatın Tarihsel GeliĢimi 1.2.5.1. 12 ġubat 1339 Tarihli Kanun
Türkiye’de tazminat konusunu ele alan en eski düzenleme 12 Şubat 1339 tarihli ve 306 Sayılı Ceza Kanunun 1’inci babının 5’inci faslına Müzeyyel Mevaddı Kanuniye’dir. Bu kanun ile memuriyet nüfuzunu kullanarak haklarında kanuni bir tevkif olmaksızın bir kimseyi tutuklayan, hapseden, seyahat hürriyetini, konut dokunulmazlığını ihlal eden; bir kimseyi kanunen mensup olmadığı bir mahkemeye sevk eden; anayasa ve özel kanunlar ile kişilere tanınan şahsi hürriyetlere, haklara
26 Alacakaptan, 1961, s.198; Hakeri, 1999, s.41. 27
Hakeri, 1999, s.27-28.
28 Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, Beta Yayınları, İstanbul 1992, s.226.
29
tecavüz eden memurların cezalandırılacağı ve mağdur olan kişilerin şahsi zararlarının da bu memurlar tarafından tazmin edileceği belirtilmektedir. Bu kanun Türk Ceza Kanunu ile kalkmış, mevzuatımızda tazminat ile ilgili olarak meydana gelen yasal boşluk 1964 yılında doldurulabilmiştir30.
1.2.5.2. 1956 Tarihli Kanun Teklifi
Türkiye tazminata ilişkin esasları içeren AİHS’yi 1954 yılında onaylamış, 1956 yılında İzmir milletvekili Mehmet Ali Sebük tarafından sadece hukuka aykırı tutuklama durumunda tazminatı düzenleyen bir kanun teklifi verilmiş. Bu kanun teklifi herkes tarafından olumlu karşılanırken ve kabul edilmesine kesin gözü ile bakılırken ülke ihtiyaçlarına uygun olmadığı gerekçesi ile kanun teklifi kabul edilmemiş ve 1961 Anayasasında tazminata yer verilmesinden sonra 1964 yılına kadar tazminat ile ilgili herhangi bir çalışma yapılmamıştır. Neuchatel Kanunu örnek alınarak 1956 yılında hazırlanan kanun teklifinde; tutuklandıktan sonra kovuşturulmasına yer olmadığına veya beraatına karar verilen kişinin 10 gün içinde bulunduğu yer ağır ceza mahkemesine müracaat ederek bu hakkını kullanabileceği, mahkemece evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda tutuklamanın yersizliğine karar verilirse kişiye tazminat ödenmesine karar verileceği ve zararın devletçe tazmin edileceği belirtilmekte idi31.
1.2.5.3. 1961 Anayasası
Koruma tedbirleri nedeniyle meydana gelen zararın tazmin edilmesi anayasal bir hak olarak 1961 Anayasasının 30. maddesi ile hukukumuza girmiştir. 1921 Anayasası ile 1924 Anayasasında tazminat ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktaydı. 1961 Anayasasının 30. maddesinde; kişinin hangi hallerde tutuklanacağı, yakalanan ve tutuklanan kişinin hakları, yakalanan veya tutuklanan kimsenin hangi sürede hâkim önüne çıkarılacağı düzenlenmiş, “Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan
kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir”, denilmek
sureti ile meydana gelen zararın devletçe ödeneceği belirtilmiştir. 1961 Anayasasında
30 Hakeri, 1999, s.26. 31
Alacakaptan, 1961, s.199; Hakeri, 1999, s.26-27; Surlu, Mehmet Handan, “Tarihsel Gelişimi Işığında Türk Hukukunda Haksız Yakalama ve Tutuklamanın Tazmini (Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat)”, Uğur Alacakaptan’a Amağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi, İstanbul 2008, Cilt.1, s.675.
yer alan bu düzenleme kapsamında 1964 yılında 466 Sayılı Kanun Dışı Yakalanan Veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır.
1.2.5.4. 466 Sayılı Kanun
1961 Anayasası’nın 30. maddesinde yapılan düzenlemeden sonra 466 Sayılı Kanun Dışı Yakalanan Veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun 15.05.1964 tarihinde yürürlülüğe girmiştir. Bu düzenleme 1954 yılında Türkiye tarafından da onaylanan AİHS sözleşmesinin 5/5. maddesi gereği32 uzun bir gecikmenin ardından yerine getirilmiştir. 466 Sayılı Kanun ile sadece kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kişilerin tazminat isteyebilecekleri belirtilmiş, kişiye hakları hatırlatılmadan yakalama ve tutuklama yapılması, yapılan arama sonucunda kişinin mağdur edilmesi, yargılamanın yenilenmesinin sonunda kişinin beraat etmesi veya cezanın hafiflemesi gibi durumlarda kişilerin zarara uğramasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 1991 yılında yapılan değişiklikle kanunda yer alan tazminat engelleri kaldırılarak, tazminatın kapsamı genişletilmiştir; fakat 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 5230 sayılı kanun 6/ 2. maddesi gereğince 1 Haziran 2005 tarihinden önce kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kimselere 466 sayılı kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir.
1.2.5.5. 1982 Anayasası
1982 Anayasası’nın kişilerin hak ve güvenliği bölümünde kişi hürriyeti ve güvenliği başlığı altındaki 19. maddesinde; kişilerin hangi hallerde yakalanabileceği, gözaltına alınabileceği, tutuklanabileceği, bu koruma tedbirlerinin uygulanabileceği süreler, koruma tedbirlerine tabi tutulan kişilerin sahip oldukları haklar ve başvurabileceği merciler gösterilmiştir. “Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan
kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir” denilmek sureti ile de meydana gelen zararın devlet tarafından ödeneceği
belirtilmiştir.
32
1.2.5.6. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Tasarısı
07.03.2003 tarihinde meclise sunulan Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Tasarısında tazminat “Haksız Tutuklama ve Yakalama Tazminatı” başlığı altında düzenlenmiştir33.
Kanun tasarısında sadece tutuklama ve yakalama nedenlerine dayanılarak tazminat istemine yer verilmiş, arama ve elkoyma nedenleri ile tazminata yer verilmemiştir.
Kanunlaşan metin ile kıyaslandığında;
- Yakalama ve tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine yazıyla, bunun hemen olanaklı bulunmadığı hallerde sözle açıklanmayanların ve yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyenlerin sadece manevi zararlarını devletten tazmini isteyebileceği, diğer hallerde ise maddi ve manevi her türlü zararın tazmininin talep edilebileceği,
- Tazminat istemine ilişkin yargılamanın duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden öncelikle ve ivedilikle yapılacağı, devlet hazinesine yeterliliği belirlenen dilekçenin tebliğinden itibaren otuz günlük cevap hakkının bulunduğu, Cumhuriyet savcısının düşüncesinin yazılı olarak alınacağı,
- Devletin ödediği tazminattan dolayı kusuru bulunan görevlilere, beyanıyla gözaltına alınma ve tutuklamada etkili olan ve kötü niyetli olduğu hükümle kesinleşen muhbire ve yalancı tanığa rücu edeceği,
- Ölüm ve zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verilmesi, evlenme nedeniyle kamu davası ertelenmesi veya düşürülmesi halinde kanuna uygun olarak yakalanan ve tutuklanan kişilerin tazminat isteyemeyeceği yönünden farklılık arz etmektedir.
Kanun tasarısına baktığımızda tasarının sadece yakalama ve tutuklama nedeniyle tazminat istemine yer vermesi sebebiyle yetersiz olduğu, meydana gelen zararın tazmininde maddi ve manevi her türlü zararın tazmin edilmesinin sınırlı tutulması, yargılamanın dosya üzerinden yapılması nedeniyle yasalaşan metne ve tazminat hukukunun genel prensiplerine göre dar bir düzenleme olduğu görülmektedir.
33
1.2.5.7. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141-144. maddeleri arasında koruma tedbirleri nedeniyle tazminat başlığı altında tazminata ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenleme ile daha önce müstakil bir düzenleme olan 466 sayılı kanun, 5320 sayılı kanunun 18. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, 5320 sayılı kanunun 6. maddesi gereğince 1 Haziran 2005 tarihinden önce kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kimselere 466 sayılı kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir.
CMK ile 466 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan tazminat verilmesi gereken durumlar arttırılmış ve böylece kanuni hakları hatırlatılmadan veya bu haklardan yararlandırılmadan yakalanan veya tutuklanan, kanuna uygun olarak yakalandığı halde hakkında makul süre içerisinde hüküm verilmeyen, haklarında verilen arama kararı ölçüsüz olarak gerçekleştirilen, eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya bu eşyaların korunması için gerekli tedbirler alınmadığı için bu eşyaları zarar gören ilgililerin de tazminat yoluna başvurabilmelerinin önü açılmıştır. Bu durumlardan dışında CMK, 466 Sayılı Kanunun benimsediği esasları hemen hemen aynı şekilde benimsemiştir34. Ayrıca CMK 323/3. maddesine göre yargılamanın yenilenmesi sonucunda beraat eden veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen kişilerin uğramış oldukları maddi ve manevi zararın da CMK 141 ve devamı maddeleri gereğince tazmin edileceği belirtilmiştir35.
1.3. DEVLETĠN TAZMĠNAT SORUMLULUĞUNA ĠLĠġKĠN CEZA MUHAKEMESĠ HUKUKU ALANI DIġINDAKĠ KURALLAR
1.3.1. Ġdare Hukuku ve Tazminat
Tazminata ilişkin düzenlemeler mevzuatımızda yer almadan önce ve tazminata ilişkin düzenleme bulunmayan koruma tedbirleri nedeniyle devletin sorumluluğuna idare hukuku kuralları ile gidilmeye çalışılmıştır36.
34 Surlu, 2008, s.678. 35
Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: Mayıs 2006, 104, s.243; Kanmaz, Fatih, Haksız Yakalama, Tutuklama ve Elkoyma Nedeniyle Tazminat, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s.81-82.
36
1.3.1.1. Ġdari Nitelikli Organların Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu
Kamu görevlisinin icra ettiği görev ile direk olarak ilişkisi bulunmayan kusuruna “kişisel kusur” denmekte. Ancak kamu görevlisi tarafından yerine getirilmekle beraber yönetime ve yürütülen hizmete ilişkin kusura ise “hizmet
kusuru” denilmektedir37. İdare yapmış olduğu hizmetleri gereği gibi yerine getirmek, bunun için gerekli personeli eğitmek, hizmeti zamanında ihmal etmeden yapmakla yükümlüdür. İdare tarafından bu yükümlülükler yerine getirilmediğinden bir zarar meydana gelir ise idare bundan sorumlu olur. Bu sebeple Devlet Memurları Kanunu 13. maddesi ve Anayasanın 129. maddesi gereğince memur ve kamu görevlileri görevlerini yerine getirir iken bir zarar meydana gelir ise bu zarara karşı idareye karşı tazminat davası açılması gerektiği belirtilmiştir.
İdare hukuku açısından idari organların faaliyetlerinden dolayı zarar meydana gelir ise Anayasa 125. maddede “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı
ödemekle yükümlüdür”, denildiğinden meydana gelen bu zarardan idarenin sorumlu
olduğu kabul edilmektedir. Haksız veya hukuka aykırı olarak uygulanan koruma tedbirlerinden dolayı meydana gelecek olan zararlarda da bu kural geçerlidir. İdari görevleri icra eden savcı ve polisin faaliyetlerinden dolayı zarar meydana gelir ise tam yargı yolu ile bunu idareden tazminini istemek mümkündür38. Polisin yapmış olduğu faaliyetlerden dolayı devlet idari faaliyet yapan polisin kusuruna bakılmaksızın sorumludur39. İdari bir faaliyet icra eden hâkimin ve savcının, idari bir faaliyetinden dolayı zarar meydana gelir ise idareye yani Adalet Bakanlığına karşı tam yargı davası açılması gerekir40.
37 Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.160.
38
Hakeri, 2003, s.769. 39 Hakeri, 1999, s.48.
40 Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004, s.925-926.
1.3.1.2. Yargısal Nitelikli Organların Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu
1.3.1.2.1. Yargısal Nitelikli Organların Ġdari Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu
Hizmet kusuruna dayanılarak hâkimlerin idari nitelikli faaliyetlerinden dolayı Adalet Bakanlığı aleyhine idari yargıda tam yargı davası açılabilir41.
1.3.1.2.2. Yargısal Nitelikli Organların Yargısal Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Mali Sorumluluğu
Yargısal bir faaliyetin yerine getirilmesinden dolayı meydana gelen zararların devlet tarafından karşılanacağına ilişkin genel pozitif norm bulunmamaktadır. Doktrinde de genel kabul bu doğrultuda olmakla birlikte devletin sorumluluğuna ilişkin farklı görüşler bulunmaktadır42.
Mevcut hukuk sistemimizde yargı, yargısal faaliyetlerini yaparken bağımsız olduğundan, hâkimin yargısal faaliyetleri üzerinde devletin her hangi bir etkisi veya denetimi bulunmamaktadır. Bu nedenle yargısal faaliyetlerden dolayı devletin sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir. Başka bir deyişle yargı organları bağımsız olduklarından yargısal faaliyetlerden dolayı meydana gelen zarar için hizmet kusurundan söz edilemez. İdare hukukunda sorumluluk için geçerli olan hasar, sebepsiz zenginleşme ve hukuki eşitlik gibi kurallar da yargısal faaliyetlerden dolayı devletin sorumluluğu için esas alınamamaktadır43.
Sistemimizde mevcut idari ve adli yargı ayrımının varlığı, idarenin adli yargı kararlarını denetlemesine engel teşkil etmektedir44. Bu durumun sonucu olarak mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmadığından yargısal faaliyetlerden dolayı meydana gelen zararların tazmini için devletin genel bir sorumluluğuna gidilememektedir. Meydana gelen zarardan devleti sorumlu tutabilmek için; Anayasa, Kanun ve Uluslararası sözleşmelerde tazminat ve sorumluluğa ilişkin düzenlemelere dayanmak gerekmekte ve yer alan bu düzenlemeler ile devletin
41 Hakeri, 2003, s.768. 42 Hakeri, 2003, s.769. 43 Hakeri, 2003, s.770. 44 Hakeri, 2003, s.770.
sorumluluğu cihetine gidilebilmektedir45. Hâkimin sorumlu olduğu durumlarda devletin ikincil derecede sorumlu olduğunu kabul eden yazarlar vardır46.
Konunun çözümsüz kalmaması için bazı yazarlar Anayasanın 40. maddesine dayanarak devletin sorumluluğu yoluna gitmek gerektiğini savunmaktadırlar. Zira Anayasanın 40. maddesinde “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız
işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir”
denilmektedir. Hâkimler bağımsız olmakla birlikte aynı zamanda resmi görevlidirler, zira hâkimlerde görevlerini yaparken kamu kudretini kullanmaktadırlar. Bu sebeple yargısal faaliyetlerden dolayı meydana gelecek zararların devlet tarafından karşılanmasının gerektiği savunulmaktadırlar47.
Bazı yazarlar ise Anayasanın 9. maddesinde yer alan “Yargı yetkisi, Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” ifadesinden yola çıkarak yargı
yetkisinin hâkimler tarafından kullanılmadığı, bağımsız mahkemeler olan devlet organları vasıtası ile kullanıldığını vurgulamaktadırlar. Mahkemelerin yargılama faaliyeti sırasında devlet kudretini kullandığını ve devletin kamu alanına giren bir faaliyetini mahkemeler vasıtası ile gerçekleştirdiğini, dolayısı ile hizmet kusuru veya kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkelerinden yola çıkılarak meydana gelen zararın devlet tarafından tazmin edilmesi gerektiğini savunmaktadırlar48.
1.3.2. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 573. Maddesi ve Tazminat Hâkimler kural olarak verdikleri kararlardan sorumsuzdurlar. Hukukumuzda hâkimlere karşı tazminat davası açılabilecek durumlar istisnai olarak düzenlenmiştir. HUMK 573-576. maddelerinde hâkimlerin, hâkimlik görevini yaparken kast veya ağır ihmal ile bir kişinin zarara uğramasına sebebiyet vermeleri halinde zarar gören kimseye karşı malen sorumlu olacakları düzenlenmiştir49. Burada meydana gelen
45 ġahin, 2004, s.415; Hakeri, 2003, s.771. 46 Hakeri, 2003, s.771. 47 Hakeri, 2003, s.771. 48 Hakeri, 2003, s.772.
49 “ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise, istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi; masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır. dava konusu tutukluğunun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü; koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği; bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu; HUMK’nun 573/2. maddesi uyarınca da, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği
zarar ile ilgili olarak devletin sorumluluğu cihetine gidilmemekte, hâkimin şahsi sorumluluğuna gidilmektedir50.
Hâkimlerin idari faaliyetlerinden dolayı bir zarar meydana gelmiş ise HUMK 573-576. maddelerine dayanılarak hâkimlere karşı tazminat davası açılamaz. Hâkimlerin ve savcıların idari faaliyetlerinden dolayı bir zarar meydana gelir ise bu zararı tazmin etmek için hizmet kusuruna dayanılarak idareye yani Adalet Bakanlığına karşı tazminat davasının açılması gerekir51. Hâkim ve savcının kusuru aynı zamanda haksız fiil oluşturuyor ise BK 41 vd. maddelerine gereğince haksız fiil hükümlerine göre hâkimlere karşı adli yargıda tazminat davası açılabilir52.
HUMK 573-576. maddelerinin hükümleri bütün hukuk hâkimleri, ceza hâkimleri, icra hâkimleri, askeri hâkimler hakkında da uygulanır53. Bu maddelere dayanılarak açılacak olan tazminat davası haksız fiile dayanılarak açılan tazminat davasına benzemektedir, bundan dolayı meydana gelen zarar ile hâkimin fiili arasında uygun illiyet bağının olması aranmaktadır54.
HUMK 573 vd. maddelerinde düzenlenen hâkimlerin mali mesuliyeti kanunda belirtilen durumlarla sınırlıdır. Bu maddelerde yer alan düzenleme kast veya ağır ihmalin varlığı halinde uygulandığı için, Anayasa ile güvence altına alınan hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlerin vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri gerektiği ilkeleriyle çelişmemektedir55. Hâkimlerin görevlerini yaparken ürkek ve çekimser olmamaları için yasada şahsi sorumluluğu gerektiren haller sınırlı
kanaatine varılmıştır”, Y.4.HD., 08.06.2010, 16/11,
http://abdullahguzel.av.tr/index.php?sayfa=makaleoku&uid=31, Erişim Tarihi: 29.10.2010. 50 Bkz. Hakeri, 1999, bkz, s.52-54. 51 Bkz. Kuru/Arslan/Yılmaz, 2004, bkz, s.925-926. 52 Kuru/Arslan/Yılmaz, 2004, s.925. 53 Kuru/Arslan/Yılmaz, 2004, s.925.
54 Kuru/Arslan/Yılmaz, 2004, s.928. ; “Bir davayı rüyetle görevli hakimin bu görevini ifa ederken kasıt veya ağır ihmaliyle davanın taraflarından birine zarar vermiş olması halinde, zarar görene karşı hukuki sorumluluğu ve aleyhine dava açılabilme koşulları HUMK.nun 573-576. maddelerinde açıkça hüküm altına alınmıştır. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının bu dava ile anılan yasa hükümleri uyarınca davalı hakimden maddi ve manevi tazminat istediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; davanın ileri sürülüş biçimine göre, davalının davacıya karşı düşmanlığı karşı tarafla olan dostluğu nedeniyle aleyhine kasten adalete aykırı karar verdiğini veya kasıt veya garezi olmaksızın tevil ve tefsire ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verdiğini, karardan dolayı zarar gördüğünü, hakimin davranışı ile zararı arasında illiyet bağının bulunduğunu ispat etmesi gerekir.” Y.HGK., 14.2.2007, 13-80/64, Kazancı Mevzuat Ve İçtihat Bilgi Bankası. (Kazancı).
55 Parlar, Ali/Yıldırım, Ferhat, Açıklamalı İçtihatlı Silahlı Çeteler ve Terör Suçları, Haksız Yakalama ve Tutuklamaya İlişkin Tazminat Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2001, s.492.
tutulmuştur56. Tazminata konu olacak karar, son kararın yanında ara karaları da kapsamaktadır57.
Hukuka aykırı koruma tedbirlerine ilişkin yasal düzenlemeler yapılmadan önce tazminat sorumluluğu bu maddelere dayanılarak tazmin ettirilmeye çalışılmıştır. Mevcut delil durumuna göre hukuka uygun bir karar verildiğinde veya hâkimin kast ve ağır ihmalinin bulunmadığı durumlarda bu maddelere dayanılarak sorumluluk cihetine gidilememektedir58.
1.3.3. Medeni Hukuk ve Tazminat
Yargı organlarının yargısal faaliyetlerinden dolayı zarar meydana geldiğinde, idare hukukunun kurallarına dayanılarak tazminat istenemeyeceği açıklanmaya çalışıldı.
Hâkimlerin yargısal faaliyetlerinden dolayı mali sorumlulukları HUMK 573, BK 41. maddeleri ile sınırlandırılmıştır59.
Yargısal organların yargısal faaliyetlerinden dolayı medeni hukuk kurallarına dayanılarak devletin sorumluluğu yoluna gidilemez. Zira hâkimlerin bağımsızlığından kaynaklanan kimsenin hâkimlere emir ve talimat verememesi ilkesinden dolayı hâkimler ile devlet arasında akdi ve hiyerarşik bir ilişki bulunmamaktadır. Bu sebeple BK 55. maddesinde istihdam edenin sorumluluğuna dayanak olan kusur karinesi bulunmadığından devletin sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir. Benzer şekilde idare ile hâkimler arasında idare hukuk anlamında
56 Hakeri, 2003, s.774. 57
Elmacı, Şerafettin, “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejiminin Cumhuriyet Savcıları Bakımından Uygulanması”, Adalet Dergisi, Mayıs 2010, S.37, s.206.
58
“HUMK'nun 575. maddesi hükmünde yapılan değişiklik ile yargıçlar aleyhine açılacak tazminat davalarında "görev" konusunun yeniden düzenlendiği; ilk derece mahkemesi yargıçları aleyhine açılacak tazminat davalarına Bölge Adliye Mahkemelerinde, Bölge Adliye Mahkemeleri yargıçları aleyhine açılacak tazminat davalarının ise Yargıtay'da görüleceği düzenlenmiştir. Bunun yanında, bölge adliye mahkemelerinin henüz faaliyete geçmediği, değişiklik yapan yasanın geçici maddelerinde başkaca çözümlere ( temyiz gibi ) yer verilmiş ise de,bu yasal boşluğun doldurulmadığı da bilinen bir gerçektir. Bu durumda yasal boşluğun doldurulması gerekmektedir. Bu durumda HUMK'da değişiklik yapan 5236 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinden yararlanılabilir; Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar geçecek sürede temyiz yolunun nasıl kullanılacağına ilişkin bu düzenleme uyarınca Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar geçecek sürede, yasal değişiklik öncesi ( eski ) düzenleme geçerli olacaktır. Şu durumda davaya konu uyuşmazlığın çözümünde de HUMK'nun değişiklik öncesi eski hali uygulanmalı; Eyüp İlçe Hakimi davalı hakkındaki kişisel kusura dayalı tazminat davasına bağlı bulunduğu il olan İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinde bakılmalı ve işin esası incelenmelidir.” Y.4. HD., 12.3.2009, 1831/3559, Kazancı.
59 Özmen, Münci, “Haksız ve Hukuksuz Tutma Ayrımında Hukuk Devletinin Tazminat Sorumluluğu ve Kişisel Sorumluluk”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1977-5, Yıl:34, s.849.
bir ilişki bulunmadığından hizmet kusuruna dayanılarak da devletin sorumluluğuna gidilemeyecektir60.
Hâkim ve savcıların idari faaliyetlerini yaparken şahsi kusurlarından dolayı zarar meydana gelir ise; BK 41. maddesine dayanılarak haksız fiil esaslarına göre hâkim ve savcılara karşı adli mahkemelerde tazminat davası açılabilir61. MK’nın 468. maddesinde vesayet dairelerinin faaliyetlerinden dolayı bir zarar meydana gelir ise bu zarardan birinci derecede hâkimin sorumlu olacağı belirtilmiştir.
1.4. DEVLETĠN TAZMĠNAT SORUMLULUĞU HAKKINDA
YAKLAġIMLAR 1.4.1. ġahsi Kusur
Hâkimlerin kusuruna dayandırılarak tazminatın dayandığı gerekçe açıklanmaya çalışılmış, bu görüş ile hâkimlerin sorumluluğuna gidilmesi için hâkimin ağır kusurunun varlığını aranmıştır62.
Tazminatın esasının ağır kusura dayandırılması durumunda, tazminat ödenebilmesi için şahsi ağır kusur aranacağından tazminatın uygulama alanının kapsamı daraltılmış olacaktır. Şahsi kusurun araştırılması durumunda ise hâkimlerin kişilikleri tartışma konusu olacağı ve hâkimlere olan güvenin sarsılacağı gerekçesi ile eleştirilmiştir63.
1.4.2. Yardım
Haksız ve hukuka aykırı olarak uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayan kişiye devlet tamamen kendi ihtar ve iradesi ile bir miktar para yardımında bulunmaktadır. Bu sebeple zararın meydana gelmesinde kimin kusurunun veya hangi tesadüfî olayların sebep olduğuna bakılmamaktadır64.
Bu yaklaşım devlet hazinesini koruduğu, tazminat ödemeyi devletin mali gücüne bıraktığı, hâkimlere maliye hazinesinin korumak ve kişinin zararını tazmin etmek arasında denge kurma görevi yüklediği ve en önemlisi tazminat ödemeyi devletin ihtiyarına bıraktığı gerekçesi ile eleştirilmektedir65.
60 Hakeri, 2003, s.775. 61 Hakeri, 1999, s.55. 62 Hakeri, 1999, s.62. 63 Hakeri, 1999, s.62. 64 Hakeri, 1999, s.63. 65 Hakeri, 1999, s.63.
1.4.3. KamulaĢtırma
Koruma tedbirlerinin uygulanması sonucu zarara uğrayan kişiye ödenecek olan bedeli, kamulaştırma sonucu ödenen bedele benzeten bu görüşe göre; devlet nasıl ki kamu yararı gereğince yapmış olduğu kamulaştırma sonucunda kişiye bedel ödüyorsa, kamu yararı için uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle haksızlığa ve zarara uğrayan bireye bir bedel ödemeli, adeta kişinin zararını kamu yararı için kamulaştırmış olmalıdır66. Bu görüş koruma tedbirlerinin uygulanmasını kamunun yararı için bir zorunluluk olduğu, bu zorunluluk sebebi ile zaman zaman kişilerin zarara uğrayabileceği, kişilerin bu zarara, zararın tazmin edilmesi karşılığında katlanması gerektiğini savunmaktadır.
Bu görüşe göre; kamulaştırma sonucunda kişinin malvarlığında bir azalma olduğu ve devletin malvarlığında ise bir artış olduğu ifade edilmekte hâlbuki koruma tedbirleri nedeniyle uğranılan zarar nedeni ile kişinin malvarlığında direk bir azalmanın, devletin malvarlığında ise bir artışın olmadığı gerekçesi ile eleştirilmektedir.
Hukuki dayanak olarak kabul edilemese de; kamulaştırmanın amacı ile kamulaştırma bedelinin zorunluluğu arasındaki bağlantı, koruma tedbirlerinin amacı ile meydana gelen zararın tazminin arasındaki zorunluluğu açıklamak için kullanılabilir67.
1.4.4. Kusursuz Sorumluluk
Yargılama faaliyetinin yapılması sırasında bir zarar meydana gelmiş ise kusurlu olup olunmadığına bakılmaksızın devletin sorumluluğuna gidilmesini, devletin meydana gelen zararı tazmin etmesi gerektiğini kusursuz sorumluluk görüşü savunmaktadır. Bu görüşe göre; hâkim, savcı ve adli görev yapan kolluk devletin memuru olup, devlet gücünü kullanmaktadır. Dolayısı ile bu organların faaliyetlerinden dolayı zarar meydana gelirse bu zarar devlet tarafından karşılanmalıdır. Hukuk devleti ve hakkaniyet ilkeleri de devletin kusursuz olarak sorumlu olmasını gerektirmektedir. Bu görüşe göre zararın tazmini için önemli olan meydana gelen zarar ile yargılama faaliyeti arasında uygun illiyet bağının olması
66 Alacakaptan, 1961, s.204; Hakeri, 1999, s.63. 67
gerekli ve yeterlidir68. AİHS’de de tazminatın dayanağı olarak kusursuz sorumluluk esası benimsenmiştir69.
1.4.5. Kamunun Hukuki Tazmin Borcu
Koruma tedbirlerinin uygulanması sebebi ile meydana gelen zarar herhangi bir kimsenin veya organın kusurundan kaynaklanmayabilir, kaçınılması mümkün olmayan olaylar sebebi ile de koruma tedbiri uygulanabilir ve zarar meydana gelebilir. Nasıl ki; koruma tedbirlerine kamu yararı için başvuruluyor ise, haksız yere uygulanan koruma tedbiri nedeniyle meydana gelen zararda sosyal paylaşım gereği kamu tarafından tazmin edilmelidir. Madem devlet adalet mekanizması kurmuş, öyle ise meydana gelen zararı da tazmin ile yükümlü olmalıdır. Bu görüş kusursuz sorumluğa yakın bir görüştür70.
1.4.6. Hak Esası ve Haksız Fiil
Tazminatın dayanağının hak esasına dayandıran görüşün temelini, devletin koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlara tazminat vermek istemesi nedeniyle tazminata ilişkin düzenlemeler yapması ve bu düzenlemelerin zarara uğrayan kişiler yararına bir hak tesisi oluşturmasıdır.
Bazı yazarlar ise tazminatın esasını haksız fiile dayandırmaktadır. Haksız yargı kararları ile kişilik haklarının hukuka aykırı olarak zarara uğramasına sebebiyet verildiği, bunun haksız bir fiil oluşturması sebebi ile meydana gelen zararın tazminini haksız fiile dayandırılmaktadır71. Tazminat davaları mevzuat gereği hukuk mahkemelerinin değil de ağır ceza mahkemelerinin görev alanına sokulması sebebi ile de kamu hukuku ile ilgili olduğu vurgulanmaktadır72.
1.4.7. Risk Teorisi
Hakkaniyet ve kamu hizmetleri karşısında eşitlik ilkeleri hiçbir kişi veya organın kusuru bulunmasa dahi meydana gelen zararın tazminini gerektirmektedir. Kamunun yararı için koruma tedbirleri uygulanmakta, uygulanan koruma tedbirleri
68 Hakeri, 1999, s.64.
69 Hakeri, Hakan, “Türk ve Alman Hukukunda Koruma Tedbirinden Dolayı Tazminat”, Sulhi Dönmezer Armağanı, Cilt.2, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezi, Türk Ceza Hukuku Derneği, Ankara 2008, s.368.
70 Hakeri, 1999, s.64. 71 Alacakaptan, 1961, s.202. 72
nedeniyle herkes haksız olarak zarara uğrama riski ile karşı karşıya kalmakta ve bazı kimseler zarara uğramaktadır. Mademki, koruma tedbirinin uygulanmasında kamunun yararı var, öyle ise haksız olarak uygulanacak koruma tedbiri sebebi ile meydana gelen zararı da eşitlik prensibi gereğince kamu birlikte karşılamalıdır73.
1.4.8. Organ Teorisi
Yargılama faaliyeti devletin yargı organları tarafından yerine getirilmektedir. Yargılama görevi yapanlar devlete dolaylı olarak bağlı bulunmaktadır, bu sebeple devlet yargı organlarının yargısal faaliyetleri sonucu meydana gelen zararları karşılamakla yükümlüdür74.
1.4.9. Ceza Muhakemesi Kanunun Benimsediği Esas
466 Sayılı Kanun “kusursuz sorumluluk” esasını zararın tazmininde esas almış75, CMK da aynı esası devam ettirmiştir. Bu şekilde bir kişi veya organın kusuru olsun olmasın koruma tedbirlerinin uygulanması sebebi ile meydana gelen zararı devletin karşılamakla yükümlü olduğu esası benimsenmiştir.
Tazminatın hukuki dayanağını kusursuz sorumluluk oluşturmakla birlikte yasa koyucuyu bu yola iten asıl sebebi ise hukuk devleti ilkesi ile adalet duygusu oluşturmaktadır.
1.5. TAZMĠNATIN FAYDALARI VE SAKINCALARI
Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat ödenmesi Anayasa ile güvence altına alınan kişi güvenliğini koruyan, kişi güvenliğinin olmaz ise olmazı olan bir düzenlemedir.
Tazminata verilmesinin faydalarını şöyle ifade edebiliriz; haksız veya hukuka aykırı olarak verilen koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayan kişinin zararını bir nebze olsa bile hafifletecek, hakkında haksız ve hukuka aykırı olarak koruma tedbiri kararı verilen kişinin adalete olan güvenini yenileyecek, yargı organlarını koruma tedbirlerine karar verirken daha dikkatli davranmaya sevk edecek, koruma tedbiri olarak verilmesi gereken ancak uygulamada ve toplum nazarında bir ceza olarak
73 Hakeri, 1999, s.65. 74 Hakeri, 1999, s.66. 75
