YAKLAġIMLAR 1.4.1. ġahsi Kusur
Hâkimlerin kusuruna dayandırılarak tazminatın dayandığı gerekçe açıklanmaya çalışılmış, bu görüş ile hâkimlerin sorumluluğuna gidilmesi için hâkimin ağır kusurunun varlığını aranmıştır62.
Tazminatın esasının ağır kusura dayandırılması durumunda, tazminat ödenebilmesi için şahsi ağır kusur aranacağından tazminatın uygulama alanının kapsamı daraltılmış olacaktır. Şahsi kusurun araştırılması durumunda ise hâkimlerin kişilikleri tartışma konusu olacağı ve hâkimlere olan güvenin sarsılacağı gerekçesi ile eleştirilmiştir63.
1.4.2. Yardım
Haksız ve hukuka aykırı olarak uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayan kişiye devlet tamamen kendi ihtar ve iradesi ile bir miktar para yardımında bulunmaktadır. Bu sebeple zararın meydana gelmesinde kimin kusurunun veya hangi tesadüfî olayların sebep olduğuna bakılmamaktadır64.
Bu yaklaşım devlet hazinesini koruduğu, tazminat ödemeyi devletin mali gücüne bıraktığı, hâkimlere maliye hazinesinin korumak ve kişinin zararını tazmin etmek arasında denge kurma görevi yüklediği ve en önemlisi tazminat ödemeyi devletin ihtiyarına bıraktığı gerekçesi ile eleştirilmektedir65.
60 Hakeri, 2003, s.775. 61 Hakeri, 1999, s.55. 62 Hakeri, 1999, s.62. 63 Hakeri, 1999, s.62. 64 Hakeri, 1999, s.63. 65 Hakeri, 1999, s.63.
1.4.3. KamulaĢtırma
Koruma tedbirlerinin uygulanması sonucu zarara uğrayan kişiye ödenecek olan bedeli, kamulaştırma sonucu ödenen bedele benzeten bu görüşe göre; devlet nasıl ki kamu yararı gereğince yapmış olduğu kamulaştırma sonucunda kişiye bedel ödüyorsa, kamu yararı için uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle haksızlığa ve zarara uğrayan bireye bir bedel ödemeli, adeta kişinin zararını kamu yararı için kamulaştırmış olmalıdır66. Bu görüş koruma tedbirlerinin uygulanmasını kamunun yararı için bir zorunluluk olduğu, bu zorunluluk sebebi ile zaman zaman kişilerin zarara uğrayabileceği, kişilerin bu zarara, zararın tazmin edilmesi karşılığında katlanması gerektiğini savunmaktadır.
Bu görüşe göre; kamulaştırma sonucunda kişinin malvarlığında bir azalma olduğu ve devletin malvarlığında ise bir artış olduğu ifade edilmekte hâlbuki koruma tedbirleri nedeniyle uğranılan zarar nedeni ile kişinin malvarlığında direk bir azalmanın, devletin malvarlığında ise bir artışın olmadığı gerekçesi ile eleştirilmektedir.
Hukuki dayanak olarak kabul edilemese de; kamulaştırmanın amacı ile kamulaştırma bedelinin zorunluluğu arasındaki bağlantı, koruma tedbirlerinin amacı ile meydana gelen zararın tazminin arasındaki zorunluluğu açıklamak için kullanılabilir67.
1.4.4. Kusursuz Sorumluluk
Yargılama faaliyetinin yapılması sırasında bir zarar meydana gelmiş ise kusurlu olup olunmadığına bakılmaksızın devletin sorumluluğuna gidilmesini, devletin meydana gelen zararı tazmin etmesi gerektiğini kusursuz sorumluluk görüşü savunmaktadır. Bu görüşe göre; hâkim, savcı ve adli görev yapan kolluk devletin memuru olup, devlet gücünü kullanmaktadır. Dolayısı ile bu organların faaliyetlerinden dolayı zarar meydana gelirse bu zarar devlet tarafından karşılanmalıdır. Hukuk devleti ve hakkaniyet ilkeleri de devletin kusursuz olarak sorumlu olmasını gerektirmektedir. Bu görüşe göre zararın tazmini için önemli olan meydana gelen zarar ile yargılama faaliyeti arasında uygun illiyet bağının olması
66 Alacakaptan, 1961, s.204; Hakeri, 1999, s.63. 67
gerekli ve yeterlidir68. AİHS’de de tazminatın dayanağı olarak kusursuz sorumluluk esası benimsenmiştir69.
1.4.5. Kamunun Hukuki Tazmin Borcu
Koruma tedbirlerinin uygulanması sebebi ile meydana gelen zarar herhangi bir kimsenin veya organın kusurundan kaynaklanmayabilir, kaçınılması mümkün olmayan olaylar sebebi ile de koruma tedbiri uygulanabilir ve zarar meydana gelebilir. Nasıl ki; koruma tedbirlerine kamu yararı için başvuruluyor ise, haksız yere uygulanan koruma tedbiri nedeniyle meydana gelen zararda sosyal paylaşım gereği kamu tarafından tazmin edilmelidir. Madem devlet adalet mekanizması kurmuş, öyle ise meydana gelen zararı da tazmin ile yükümlü olmalıdır. Bu görüş kusursuz sorumluğa yakın bir görüştür70.
1.4.6. Hak Esası ve Haksız Fiil
Tazminatın dayanağının hak esasına dayandıran görüşün temelini, devletin koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlara tazminat vermek istemesi nedeniyle tazminata ilişkin düzenlemeler yapması ve bu düzenlemelerin zarara uğrayan kişiler yararına bir hak tesisi oluşturmasıdır.
Bazı yazarlar ise tazminatın esasını haksız fiile dayandırmaktadır. Haksız yargı kararları ile kişilik haklarının hukuka aykırı olarak zarara uğramasına sebebiyet verildiği, bunun haksız bir fiil oluşturması sebebi ile meydana gelen zararın tazminini haksız fiile dayandırılmaktadır71. Tazminat davaları mevzuat gereği hukuk mahkemelerinin değil de ağır ceza mahkemelerinin görev alanına sokulması sebebi ile de kamu hukuku ile ilgili olduğu vurgulanmaktadır72.
1.4.7. Risk Teorisi
Hakkaniyet ve kamu hizmetleri karşısında eşitlik ilkeleri hiçbir kişi veya organın kusuru bulunmasa dahi meydana gelen zararın tazminini gerektirmektedir. Kamunun yararı için koruma tedbirleri uygulanmakta, uygulanan koruma tedbirleri
68 Hakeri, 1999, s.64.
69 Hakeri, Hakan, “Türk ve Alman Hukukunda Koruma Tedbirinden Dolayı Tazminat”, Sulhi Dönmezer Armağanı, Cilt.2, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezi, Türk Ceza Hukuku Derneği, Ankara 2008, s.368.
70 Hakeri, 1999, s.64. 71 Alacakaptan, 1961, s.202. 72
nedeniyle herkes haksız olarak zarara uğrama riski ile karşı karşıya kalmakta ve bazı kimseler zarara uğramaktadır. Mademki, koruma tedbirinin uygulanmasında kamunun yararı var, öyle ise haksız olarak uygulanacak koruma tedbiri sebebi ile meydana gelen zararı da eşitlik prensibi gereğince kamu birlikte karşılamalıdır73.
1.4.8. Organ Teorisi
Yargılama faaliyeti devletin yargı organları tarafından yerine getirilmektedir. Yargılama görevi yapanlar devlete dolaylı olarak bağlı bulunmaktadır, bu sebeple devlet yargı organlarının yargısal faaliyetleri sonucu meydana gelen zararları karşılamakla yükümlüdür74.
1.4.9. Ceza Muhakemesi Kanunun Benimsediği Esas
466 Sayılı Kanun “kusursuz sorumluluk” esasını zararın tazmininde esas almış75, CMK da aynı esası devam ettirmiştir. Bu şekilde bir kişi veya organın kusuru olsun olmasın koruma tedbirlerinin uygulanması sebebi ile meydana gelen zararı devletin karşılamakla yükümlü olduğu esası benimsenmiştir.
Tazminatın hukuki dayanağını kusursuz sorumluluk oluşturmakla birlikte yasa koyucuyu bu yola iten asıl sebebi ise hukuk devleti ilkesi ile adalet duygusu oluşturmaktadır.