KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TEMEL HAKLARIN SINIRLANDIRILMASINDA
SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ AMACI
Latife Nazlı GÜVEN
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Doç. Dr. Reyhan SUNAY
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Latife Nazlı GÜVEN
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU
Latife Nazlı Güven tarafından hazırlanan “Temel Hakların Sınırlandırılmasında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacı” başlıklı bu çalışma
09/11/2010 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.
Ünvanı, Adı Soyadı Başkan İmza
Ünvanı, Adı Soyadı Üye İmza
Ünvanı, Adı Soyadı Üye İmza
ÖNSÖZ
Temel haklar, insan hakları içinden, anayasalarda benimsenen, ayrıntılı olarak düzenlenen yargısal yollar da dahil çok yönlü koruma güvencesine kavuşturulmuş hakları ifade eder. Hak ve özgürlüklerden yararlanmanın belli koşullara bağlanması, bunlar arasında ortaya çıkabilecek uzlaşmazlıkların bağdaştırılması, kötüye kullanımların önlenmesi ve herkesin hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi amacıyla temel hakların sınırlandırılması kaçınılmazdır. Uygulayıcılara ve kanun koyucuya temel hakkın keyfi sınırlanmasını engelleyecek güvenceler Anayasamızda yer almaktadır. Bu güvencelerden biride sınırlamanın Anayasada öngörülen sınırlandırma sebeplerine bağlı olarak yapılmasıdır. “Suç işlenmesinin önlenmesi” de bu sınırlandırma sebeplerinden biridir. Toplumsal huzurun sağlanmasında, suçun önlenmesinin önemi büyüktür. Suç işlenmesi önlenerek, suçun muhtemel mağdurlarının hakları da korunmuş olmaktadır. Çoğu zaman korunmak istenen hak ile müdahale edilen hak karşı karşıya gelmektedir. Devlet suçu önleyebilmek adına temel hakları ayaklar altına almamalıdır. Suçun önlenmesinde devletin eli olan kolluğun, bu noktada sorumluluğu çok fazladır. Çünkü kolluğun toplumda korku duyulan bir unsur olması, devlet ve bireyi karşı karşıya getirir. Bu nedenle “temel hakların sınırlandırılmasında suç işlenmesinin önlenmesi amacı” konulu çalışmamızda bu bahsettiğimiz noktalara ışık tutmayı amaçladık.
Öncelikle tezin hazırlanması süresince her türlü desteği benden esirgemeyen Gümüşhane Cumhuriyet Savcısı eşim Harun GÜVEN’ e ve beni devamlı surette destekleyen ve yardımcı olan ailelerimize teşekkürlerimi sunuyorum.
Tezin düzenlenmesinde değerli görüşlerinden faydalandığım Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı sayın Halil Yüksel’e, çalışmama esas kaynakları bulmamda bana yardımcı olan Düzce Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı sayın
Hikmet ŞEN’e, benden bilgisini ve tecrübesini esirgemeyen değerli danışmanım Doç.Dr. Reyhan SUNAY’a şükranlarımı sunuyorum.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Latife Nazlı GÜVEN Numarası:074234001006 Ana Bilim /
Bilim Dalı Kamu Hukuku Anabilim Dalı/ Kamu Hukuku
Öğrencinin Danışmanı Doç. Dr. Reyhan SUNAY
Tezin Adı Temel Hakların Sınırlandırılmasında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacı ÖZET
Suç işlenmesinin önlenmesi kavramı, 1982 Anayasasına, 2001 tarihli anayasa değişiklileri ile girmiş ve kaynağını AİHS’den alan bir kavramdır. 1982 Anayasasında ve ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinde, birtakım hakların suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Suçun önlenmesi amacıyla çıkarılan yasalarda en çok kolluk kuvvetlerine yetki verilmiştir. Bu sebeple, suçun önlenmesinde, en önemli aktör kolluk kuvvetleridir. Kolluğun yetkilerini kullanırken temel hakların ihlaline sebebiyet vermekten kaçınması gerekmektedir. Devletin de, kolluğun insan haklarını hiçe sayan davranışlarda bulunmasını engelleyecek düzenlemeleri yapması gerekmektedir. Bu konuda yasalarımız, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin öngördüğü standartlara uygun düzenlemeler içermektedir.
T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Latife Nazlı GÜVEN Numarası:074234001006 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Kamu Hukuku Anabilim Dalı/ Kamu Hukuku
Öğrencinin Danışmanı Doç. Dr. Reyhan SUNAY
Tezin İngilizce Adı Limiting The Basic Rights For The Prevention Of Perpetration Of Crime SUMMARY
The concept of prevention of perpetration of crime stems from European Convention on Human Rights (ECHR) and was introduced to the 1982 Constitution by the amendments made in 2001. The 1982 Constitution and the European Convention on Human Rights, which our country is a party to, enacted some rights for the crime prevention. The codes generally the law enforcement forces are empowered. Therefore the most important actor in crime prevention is the law enforcement forces. The law enforcement forces are required to refrain from causing the violation of fundamental rights while executing their powers. The State is also required to enact the necessary regulations that prevent the law enforcement forces from acting in violation of human rights. In this matter, our legislation has regulations that are in conformity with the standards foreseen by European Convention on Human Rights.
İÇİNDEKİLER
BİLİMSEL ETİK SAYFASI ... i
TEZ KABUL FORMU ... ii
ÖNSÖZ ... iii ÖZET ... iv SUMMARY ... v İÇİNDEKİLER ... vi KISALTMALAR CETVELİ ... ix GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE I. TEMEL HAKLAR ... 4
II. TEMEL HAKLARIN SINIRLANDIRILMASI... 11
A. Genel Olarak ... 11
B. Sınırlandırmanın Sınırları... 16
III. SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ ... 21
A. Kavram... 21
B. Önemi ... 24
C. Suç İşlenmesinin Önlenmesi Kavramının Kamu Düzeni ve Milli Güvenlik Kavramlarından Farkı ... 24
D. Suç İşlenmesinin Önlenmesinde Kolluğun Rolü ... 26
İKİNCİ BÖLÜM SUÇ İŞLENMESİNİ ÖNLENMESİ AMACININ NORMATİF BOYUTU I. ULUSLARARASI HUKUKTA... 32
A.Genel Olarak ... 32
II. ULUSAL HUKUKTA... 37
A. 1982 Anayasasında... 37
B. Yerel Mevzuatta ... 40
1. Genel Olarak ... 40
2. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ... 40
3. 5187 Sayılı Basın Kanunu ... 43
4. 5442 sayılı İl İdare Kanunu... 43
5. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ... 44
6. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanun ... 44
7. Jandarma Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun ... 45
8. 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ... 45
9. 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ... 45
10. 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun. ... 46
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ AMACININ PRATİK BOYUTU I. GENEL OLARAK... 47
II. SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ AMACIYLA ALINAN TEDBİRLER ... 49
A. Bilgi toplama... 49
B. Durdurma ve Kimlik Sorma ... 53
C. Parmak İzi ve Fotoğrafların Alınması ve Saklanması ... 57
D. MOBESE Sistemi... 61
E. Önleme Amaçlı Arama ... 62
F. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi... 73
2. Dinlemede Elde Edilen Kayıtların Delil Değeri ... 85
3. Hukuka Aykırı Dinlemelerin Yaptırımı ... 87
G. Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşlerinin Ertelenmesi Ve Yasaklanması ... 89
H. İnternet Ortamında İşlenen Suçların Önlenmesi İçin Alınan Tedbirler... 93
İ. Siyasi Partilerin Kapatılması ... 95
J. Basın Hürriyetine Getirilen Sınırlandırmalar ... 100
SONUÇ ... 103
KISALTMALAR CETVELİ
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AİHK : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi BM : Birleşmiş Milletler
BK : Basın Kanunu Bkz : bakınız
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu CÜ : Cumhuriyet Üniversitesi DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi E. : Esas
K. : Karar KT. : Karar Tarihi
MOBESE : Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu md : madde
vd : ve diğerleri
PVSK : Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu SPK : Siyasi Partiler Kanunu
TCK : Türk Ceza Kanunu s. : sayfa
hürriyetler çeşitli sebeplerle durdurulabilirler ve sınırlandırılabilir. Temel hakları insanlara devletin güvencesi altında sunan sözleşmeler, anayasalar ve kanunlar aynı zamanda bu hakların çerçevesini de çizerek, temel hakların nasıl ve ne sebeple sınırlandırılacaklarına da yer vermektedirler. Bu sınırlama sebeplerinin başında milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ahlak ve genel sağlığın korunması sayılabilir. Bu sınırlama sebepleri; aynı zamanda devletlerin, temel haklara müdahalesinin meşru amacını da teşkil etmektedirler. Devletlerin, böyle bir meşru amaç olmadan yaptıkları her müdahale, söz konusu temel hakkın ihlali anlamına gelmektedir. Biz bu çalışmamızda temel hakların sınırlandırılması meselesini, bir sınırlandırma sebebi olan suç işlenmesinin önlenmesi amacı çerçevesinde ele alacağız.
Sınırlandırma sebeplerinin çoğunda olduğu gibi, suç işlenmesinin önlenmesi amacı ile temel haklara getirilen sınırlandırmalarda da devlet ve birey karşı karşıya gelmektedir. Örneğin önleme amaçlı olarak kişilerin telefonlarının dinlenmesi gerekli bir tedbir olmakla birlikte bu tedbirin denetimsiz ve keyfi bir şekilde uygulanması, o ülkede yaşayan vatandaşları rahatsız edeceği gibi, vatandaşların devlete olan güveninin de azalmasına sebep olacaktır. Özellikle devletlerin, suçla mücadele politikaları açısından yaptıkları düzenlemeler, temel haklardan zaman zaman ödün verilmesine sebebiyet verebilmekte ve birey, devlet karşısında güçsüz kalabilmektedir. Bu bağlamda temel haklardan ödün verilse bile suçun engellenmesi ve düzenin sağlanması mı, yoksa ne pahasına olursa olsun temel haklar mı daha önemlidir sorusuna çalışmamız içinde cevap bulmaya çalışacağız.
Devlet suç işlenmesini önlemek amacıyla başvurduğu tedbirleri genellikle kolluk kuvvetleri aracılığıyla uygular. Kolluk kuvvetlerine temel haklara müdahale niteliğindeki tedbirleri alma yetkisini veren devlet, kolluk kuvvetlerinin bu yetkisini keyfi kullanmasını engelleyecek düzenlemeleri de getirmesi son
derece önemlidir. Aksi halde insan hakları ihlalleri ortaya çıkabilir. Bu tedbirlerden en sık başvurulanları telefon dinlemedir. Özel hayatın gizliliğine saygı hakkını yakından ilgilendiren bu tedbirin ülkemizde son zamanlarda tartışılmaya başlandığı görülmektedir. Özellikle önleme amaçlı telefon dinlemesinin çok sık başvurulan bir tedbir olması ve bu dinleme kayıtlarındaki konuşmaların da basında yer alması özel hayata müdahale olarak çok ciddi boyutlara ulaşmıştır. Bunun dışında özel hayata müdahale niteliğindeki önleme amaçlı arama, parmak izi ve fotoğrafların saklanması, mobese sistemi gibi tedbirlerinde ülkemizdeki düzenleme ve uygulamalarına çalışmamız içinde yer vermeye çalışacağız. Ayrıca ifade hürriyetinin bir uzantısı olan toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına, basın hürriyetine ve siyasi parti kurma hürriyetine suç
işlenmesinin önlenmesi amacıyla getirilen sınırlamaları da anlatmaya çalışacağız Bu konulardaki AİHS’de öngörülen standartları, AİHM kararları çerçevesinde ele
alarak anlatacağız.
Öncelikli olarak birinci bölümde, temel hak kavramını açıklayarak doktrinde kullanılan benzer kavramlara da yer verip temel hakların sınırlandırılması, bu sınırlamanın sınırlarını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve 1982 Anayasası çerçevesinde ele alacağız. Yine aynı bölüm altında suç işlenmesinin önlenmesini kavramsal boyutta inceleyeceğiz. Demokratik sistemlerde, özgürlüklerin en önemlisi, endişe ve korkudan uzak olma özgürlüğüdür diyebiliriz. Bu sebeple, kolluğun suçla mücadele faaliyetlerini hukuk sınırları içerisinde tutmak ve temel hak ve özgürlükler ile kamu düzeni ve güvenliği arasında hassas bir denge kurmak, demokratik toplumların en önemli özelliklerinden ve önceliklerinden biridir. Bu bakımdan, suç işlenmesinin önlenmesi kavramını açıklarken, bu konuda göz önünde bulunan en önemli aktör olan kolluk kuvvetlerinin suçun önlenmesindeki rolünü birinci bölüm altında ele alacağız.
Çalışmamızın ikinci bölümünde ise suç işlenmesinin önlenmesi kavramıyla ilgili uluslararası hukukta ve ulusal hukuktaki normatif düzenlemelere yer vereceğiz. Özellikle yerel mevzuatımızda dağınık bir şekilde bulunan suçun
önlenmesi ve bu konuda temel haklara getirilen sınırlamalar ile ilgili kanun maddelerine ayrı ayrı yer vereceğiz.
Son bölümde ise, yukarıda bahsettiğimiz suç işlenmesini önlenmesi amacıyla başvurulan tedbirlerden en çok uygulananları, temel haklarla karşı karşıya gelinen noktalara dikkati çekerek ve bu tedbirlerin suçu önlemedeki yeterliliğini tartışarak çalışmamızı tamamlayacağız.
BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE I. TEMEL HAKLAR
Demokratik toplumlarda kişilerin sahip olduğu haklar ve özgürlükler, çeşitli kavramlarla adlandırılmaktadırlar. “Kişi hak ve özgürlükleri”, ”temel hak ve özgürlükler”, ”insan hak ve hürriyetleri”, “kamu hürriyetleri”, “insan hakları” gibi ifadeler günlük dilde ve yazı dilinde sıkça kullanılmaktadırlar. Fransız terminolojisini kullanan yazarların bir kısmı “kamu hürriyetleri” kavramını kullanırken, bir kısmı da “ insan hakları” kavramını kullanmışlardır1. Bazı yazarlar, Federal Alman Cumhuriyeti Anayasası ve Alman Hukuk terminolojisinde kullanılan “temel haklar” kavramını benimsemişlerdir2. Amerikan ve İngiliz hukuk terminolojisini kullanan yazarlar ise, “civil rights, civil liberties” kavramlarının karşılığı olan “kişi hakları”, “kamusal haklar”, “yurttaşlık hakları” gibi farklı deyimlerle ifade etmişlerdir3. Bu kavramlar zaman zaman aynı anlama sahipmiş gibi birbirleri yerine kullanılsa da, aralarında anlam farkı bulunmaktadır. Bu sebeple temel haklar kavramını tanımlarken, benzer anlamdaki diğer kavramlardan farkını açıklamakta fayda görmekteyiz.
“İnsan hakları” kavramı, bu alandaki kavramların en geniş olanıdır. İnsan hakları; insan onurunu korumayı, insanın maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan haklara verilen isim olarak son birkaç yüzyıllık tarihi süreç içinde insanın en doğal hakları olarak düşünülmektedir. Bu düşünceyi savunan doğal haklar öğretisine göre, insan hakları, insanın doğuştan var olan hak ve özgürlükleridir. Ancak kişi, toplum halinde yaşamak amacıyla, bu hak ve özgürlüklerini topluma devretmiş ve böylece belli yasal güvencelere sahip
1 İnsan hakları kavramının benimsendiği eserlere şu örnekler verilebilir: TANÖR, Bülent,
Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınevi, İstanbul, 1990; ÇEÇEN, Anıl, İnsan Hakları, Gündoğan Yayınları, 3. bası, İstanbul 2000; KAPANİ, Münci, İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, Bilgi Yayınevi, Ankara 1987; AKILLIOĞLU, Tekin, İnsan Hakları,
AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 1995.
2 SAĞLAM, Fazıl, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, AÜSBF Yayınları, Ankara 1982,
s.25.
3 EREN, Abdurrahman, Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin
olmuştur. Bu konuda en önemli belgelerden birini oluşturan 1789 tarihli (Fransız) İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin 4. maddesi şu şekildedir: "Özgürlük, başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmektir. Böylece her insanın doğal haklarının kullanımı, toplumun diğer üyelerinin aynı haklardan yararlanmalarını sağlayan sınırlarla belirlidir. Bu sınırlar ise ancak yasa ile belirlenebilir”
İnsan hakları kavramı, çok yönlü bir yapıya sahip olmasının yanı sıra anlam ve içerik olarak da oldukça zengin bir kavramdır. Bunun nedeni olarak ise, insan haklarının sayısının belli olmaması, her dönemde yeni bir takım insan haklarından bahsedilmesi, toplumsal gelişmeyle beraber yeni hakların kazanılması ya da yeni hakların ortaya çıkması ve hakların, hukuk alanındaki gelişmelerden etkilenmelerini gösterebiliriz4. İnsan hakları bütün insanların doğuştan sahip oldukları kabul edilen ya da hukuk tarafından herkese tanınması gerektiğine inanılan ideal hakların bütününü ifade eder5. Temel haklar ise, uluslararası sözleşmeler ve demokratik anayasalarda tanınmış olan haklardır. Bu haklar, pozitif hukuk tarafından güvence altına alınmıştır. İnsan hakları, insanların sahip olduğu hakların yanı sıra, sahip olması gereken hakları da kapsamaktadır.
“Temel haklar”, insan hakları içinde ülkemizce benimsenen, ayrıntılı olarak düzenlenen yargısal yollar da dahil çok yönlü koruma güvencesine kavuşturulmuş hakları ifade eder. İnsan hakları ise temel hakları da içine alacak şekilde genel felsefeyi ve yaklaşımı anlatır6. İnsan hakları kavramı, doğal hukuk kaynaklı olup, pozitif hukukça tanınan haklardan daha geniş bir hak alanını kapsar. Başka bir deyişle insan hakları, pozitif hukukun dışında ve üstünde, pozitif hukukça tanınmasa bile var olan hakları ifade eder. İnsan hakları, kurumsal açıklamalara dayanan, evrensellik boyutu olan ideal haklardır. Buna karşın temel haklar deyimi, pozitif hukukça tanınan ve güvence altına alınan haklar anlamında kullanılır. Soysal, temel haklar ve insan hakları kavramları arasındaki farkı şu şekilde açıklamaktadır: “Temel haklar, insan hakları içinde Türkiye
4 KARAGÖZ, Yıldız, Liberal Öğretide Adalet, Hak ve Özgürlük, C.Ü.Sosyal Bilimler Dergisi,
Cilt:26, Aralık 2002, s.273.
5 ATAR, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, 2. bası, Konya 2002, s.119.
6 DERDİMAN, R. Cengiz, Anayasa Hukukunun Genel Esasları ve Türk Anayasa Hukuku,
Cumhuriyetince benimsenen, ayrıntılarıyla düzenlenen, belirli bir güvenceye ve özellikle Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere bağımsız yargı organlarının gerçekleştirecekleri koruma yollarına kavuşturulan haklardan meydana gelmektedir. İnsan hakları deyimi ise, bu temel hakları da içine alacak biçimde, fakat onların ötesinde ve üzerinde genel bir felsefeyi, insana temel bir değer olarak bakan bir genel yaklaşımı belirtiyor”7. Görüldüğü gibi, insan hakları kavramı ile ideal haklar listesi anlatılırken, temel haklar kavramı ile anayasada düzenlenen ve güvence altına alınan insan hakları kastedilmektedir8. Temel haklara anayasalar kaynaklık ederken, insan haklarına, hukukun yanında, ahlak, din ve görgü kuralları da kaynaklık etmektedir.
“Kamu hürriyetleri”, insan haklarının devlet tarafından tanınmış ve pozitif hukuka girmiş olan bölümünü ifade eder. Belli haklar ve hürriyetler, anayasa ve kanunlar tarafından düzenlenmiş, sınırları belirtilmiş ve böylece kişilerce pratik olarak kullanılma imkânları sağlanmıştır. Bunlara kamu hürriyetleri denilmesi, sadece bir sınıfa veya zümreye değil, istisnasız olarak herkese (kamuya) tanınmış olmasından ve dolayısıyla birey-devlet ilişkilerini düzenleyen kamu hukukunun bir kolunu teşkil etmesinden kaynaklanmaktadır9. Kamu hürriyetleri kavramı da, temel haklara nazaran daha geniş bir içeriğe sahiptir. Kamu hürriyetleri kavramıyla, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler gibi bütün mevzuat ile tanınan ve güvence altına alınan hak ve hürriyetlerin tamamı kastedilmektedir. Temel haklar ise sadece anayasada yer alan hak ve hürriyetlerdir.
“Temel hak ve hürriyetler” kavramı ise, temel haklar kavramıyla aynı anlamda kullanılmaktadır. Hak ve özgürlük kavramlarının birlikte kullanılması, bu kavramların, birbirinden farklı anlamlara sahip oldukları düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Bu bakımdan “hak” ve “özgürlük” kavramlarını da ayrı ayrı açıklamakta fayda görüyoruz.
7 SOYSAL, Mümtaz, 100 Soruda Anayasa’nın Anlamı, Gerçek Yayınevi, İstanbul 1986, s. 189. 8 EREN, s. 8.
“Hak” kelimesi, hem günlük dilde, hem felsefi-ahlaki söylemde, hem de hukuk terminolojisinde yaygın olarak kullanılmaktadır. Hak, hem ahlaki hem de hukuki bir kavramdır. Her iki alanda da hak bir kişi, bir kurum veya bir şey üzerindeki gerekçelendirilmiş bir iddia veya talebi ifade etmektedir Konuşma dilinde “hak”tan söz edildiği zaman, bilerek veya bilmeyerek, hak sahibi olduğu varsayılan kişinin bir şeye yetkili olduğunu veya onun bir şeyi meşru olarak talep edebileceği anlatılmak istenir. Aslında “hak” kelimesinin günlük dilde bu şekilde kullanılmasının sebebi, hak kelimesinin arkasında bir “ahlakilik” düşüncesi, ahlaki bir haklılık/doğruluk iddiasından kaynaklanmaktadır. Hakkın, varlığı tartışılmaması gereken meşru bir yetki veya talep olarak anlaşılması bunu açıkça göstermektedir. Bu tür bir hak iddiası, daha pratik olarak, hakkın sonucu olan negatif veya pozitif taleplerin gerektiğinde zora başvurmayı meşru kıldığı anlamına da gelmektedir10.
Hak kavramı; zamana, yere ve topluma göre değişiklik gösteren bir içeriğe sahiptir. Aynı toplumda önceden hak olarak kabul edilen bir durum, daha sonra yasalarla kaldırılabilir veya tam tersi de olabilir11. Hak kavramını, hukuk düzenince tanınmış, sınırı, konusu, kullanılma şekli ve koşulları gösterilmiş, yararlanılması toplumca sağlanmış özgürlük olarak tanımlayanlar da vardır12. Hak, hukukun kişilere tanıdığı yetkidir. Hak; bu niteliği ile bir yandan hukukun koruduğu bir çıkarı anlatır, diğer yandan da sahibine, bu korumadan yararlanma yetkisi vermektedir. Bu kapsamda hukuk nesnel anlamda kuralı, hak ise öznel anlamda yetkiyi; hukuk bir düzeni, hak ise düzen tarafından korunan çıkarı anlatır. Dolayısıyla, hukukun kişilere tanıdığı yetkiler, niteliklerine göre, özel haklar, kamu hakları, temel haklar gibi adlar almaktadırlar13. Kısaca, hak kavramı, hukuk tarafından kişiye tanınmış olan ve belli bir şeyin yerine getirilmesini içeren isteme yetkisi olarak da tanımlanabilir.
10 ERDOĞAN, Mustafa, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Kitabevi, Ankara 2007, s.7, 8. 11 ÇEÇEN, s. 20-23.
12 ARSAL, Sadri Maksudi, Hukukun Umumi Esasları-Hukukun Pozitif Felsefesi, Ankara 1937,
s.28 vd.
13 GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi,
“Özgürlük” ise, sözlük anlamı bakımından hemen her dilde aynı çerçeveyi belirtir. Özgürlük, herhangi bir kısıtlamaya ve zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma ve herhangi bir koşula bağlı olmama durumu; her türlü, dış etkiden uzak ve bağımsız olarak insanın kendi isteğine ve iradesine dayanarak karar vermesi durumudur14. Özgürlük, kişinin ahlaki doğasını gerçekleştirmek üzere tercihlerde bulunmasında kendisini gösterir. Seçim yapmak, kişiyi insan kılan temel özellikler arasındadır. Özgürlük, kişinin hayatını kendi tercihlerine göre kurma çabasının, başkalarınca-özellikle siyasi otorite tarafından-keyfi olarak engellenmemesi demektir15. Özgürlük, felsefi bir kavram olarak çeşitli biçimlerde açıklansa da pratik bakımdan ilk planda hukuksal ve siyasal bir kavram olduğundan felsefi açıklamalara burada yer vermeyeceğiz.
Kaboğlu’na göre, “Özgürlük bir haktır; fakat bütün haklar bir özgürlük değildir. Özgürlük, herkese tanınmış bir insan hakkıdır. Hukukça yasaklanmamış olan, yasal ve serbesttir. Özgür olmak, başkasına karşı öne sürülebilen haklara sahip olmaktır. “Hak” , biçimi sağlar; bununla birlikte özgürlük ifade edilir, dışa vurulur; onun varlığı anlaşılır. Hak, daha çok özgürlüğün usulü güvencesi ve gerçekleşme aracı olarak nitelenebilir. Özgürlük, fiili bir durumu da ifade eder. Kişi, şu ya da bu biçimde karar verme ve davranma iradesi doğrultusunda yapma ya da yapmama yetkisine sahip olduğu zaman özgürdür16. Bir şeyi yapma veya yapmama serbestisi olan özgürlüğün, bir engel ile karşılaşması durumunda hak gündeme gelmektedir”. Hak, özgürlükleri sağlamak için kişiye hukukça tanınan yetkidir. Kişi bu yetkisini, mahkeme huzurunda ileri sürebileceği gibi, başkaca yetkili olan mercilere müracaat ederek de hakkını arayabilmektedir17.
Özgürlüğün tanımındaki çeşitlilik, hukuk açısından da söz konusudur. Ancak hukukçu, içinde bulunduğu düzenin gereksinimlerine göre çözümler bulur.
14 Türkçe sözlük, Türk Dil Kurumu,
http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&kelime=%F6zg%FCrl%FCk&ayn=tam, (erişim tarihi: 07.01.2010.)
15 ERDOĞAN, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, s. 25.
16 KABAĞLU, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine,
İmge Kitabevi, Ankara 2002, 6. bası, s.15-17.
17 UYGUN, Oktay, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı
Belirsiz ve sınırları geniş olan kavramların doğurduğu sorunların çözülebilmesi için hukukçu pratik yolları tercih eder. Özgürlük de sınırları geniş bir kavram olduğundan, pek çok hukukçu, özgürlüğü tanımlamaya çalışmaktansa, özgürlük adıyla nitelenen normları açıklamak ve yorumlamakla yetinir. Hukukçuların bu yolu tercih etmesinin sebebi, özgürlüğün tanımlanamazlığı değildir. Doğrudan doğruya tanımlanamayan kavramların dahi genel hukuk kavramının içinde belirlenmesi gerekir. İşte pek çok hukukçu, özgürlüğü, felsefi ve sosyolojik tartışmalara girmeden bir hak olarak kabul etmiş ve tanımlama sorununu çözmüşlerdir. Özgürlüğü bir hak olarak kabul eden hukukçular çoğunluktadır. Yine de özgürlüğün bir hak olduğunu kabul eden yazarlar bile, hak ve özgürlük kavramlarını ayrı kavramlarmış gibi yan yana kullanmışlardır. Bunun sebebi bazı konularda, 1961 ve 1982 Anayasaları’nın kaynağı olan Federal Alman Cumhuriyeti Anayasasıdır. Alman Anayasasının ilk bölümü “Temel Haklar” başlığını taşır. Bu başlık altında özgürlükler de düzenlenmiştir. Bu sistemi benimseyen 1961 Anayasasının ikinci kısmında temel haklar ve ödevler düzenlenmiştir. Bu bölümde sık sık temel haklar ve hürriyetler ifadesi kullanılmıştır. 1982 Anayasasında da kavram birliği bulunmamaktadır18.
AİHS’nde ise, temel haklardan bazıları, yalnızca hak kavramı ile ifade edilirken, bazıları özgürlük olarak ifade edilmiştir. (Yaşam hakkı, adil yargılanma hakkı, ifade özgürlüğü, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü gibi.) Her iki kullanım biçimi de, sınırlama ve güvence rejimi bakımından bir fark doğurmamaktadır19.
1982 Anayasası’nda, hem “insan hakları” kavramı, hem “temel hak ve hürriyet” kavramı, hem de “temel hak ve ödev” kavramı kullanılmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “insan haklarına saygılı” ifadesinin; devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddede, “temel hak ve hürriyet” kavramının; Anayasa’nın ikinci kısmının konu başlığında ise, “Temel Hak ve Ödevler” şeklinde olduğu görülmektedir. Yine, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması başlığını taşıyan 14. madde de ise,
18 MUMCU/ KUZECİ, s.13 vd. 19 EREN, s. 10.
“Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçimde kullanılamaz” şeklindeki düzenlemede, “hak”, “hürriyet” ve “insan hakları” kavramların birlikte kullanılması söz konusudur. Ancak, insan hakları kavramı; daha çok saygı duyulması gereken bir ideal olarak kullanılırken, temel hak ve hürriyetler, “Anayasa’da yer alanlar” şeklinde kapsamı belirlenmektedir. Örneğin, Anayasa’nın 2. maddesinde “insan haklarına saygılı”, 14.maddesinde “insan haklarına dayanan” devletten söz edilirken, insan haklarının kapsamı Anayasa ile sınırlanmamıştır20.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de benzer bir yaklaşımı görmek mümkündür. Sözleşme’nin 1.maddesi, ‘İnsan Haklarına saygı yükümlülüğü” başlığını taşır. Buna karşın, maddenin içeriğinde, “Yüksek Sözleşen Taraflar, kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, maddenin başlığında insan hakları kavramına yer verilmiş, ancak içerikte, Sözleşmenin birinci bölümünde yer alanlar için, hak ve özgürlük deyimi kullanılmıştır. Böylece, insan haklarından, yalnızca Sözleşmece tanınan hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı vurgulanmak istenmiştir.
1982 Anayasasında haklar ve ödevler de birlikte düzenlemiştir. 12. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını ihtiva ettiği vurgulanmıştır. Ayrıca temel hak ve hürriyetlerle ilgili bölümlerin başlıkları “kişinin hakları ve ödevleri”, “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler”, “siyasi haklar ve ödevler” olarak düzenlenmiştir21. Anayasanın bu yaklaşımı bir görüşe göre insan hakları teorisi bakımından yanlıştır. Çünkü hak, aynı zamanda ödev içeren bir kavram değildir. Bir kişi, aynı ilişkide hem hak sahibi hem de ödevli olamaz. Bu nedenle somut bir hak, aynı zamanda ödev niteliğinde olamaz. İnsanların birtakım ödevleri olabilir, ancak
20 EREN, s. 9. 21 ATAR, s.124.
bunların insan haklarıyla bir ilişkisi yoktur. Ödev, hakkın sınırı olarak da anlaşılmaz. Çünkü hakkın sınırı, sadece onun kullanım alanını ve çerçevesini belirler22. Gözler’e göre ise, Anayasanın bu yaklaşımı temel hak ve hürriyetler ile
ödev ve sorumlulukları arasındaki ilişkiyi vurgulamaktan ibarettir. Ayrıca bazı haklar, hak sahibine aynı zamanda ödev de yükler. Örneğin çevre hakkı böyledir. Sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına sahip olan kişi, aynı zamanda çevreyi temiz tutmak zorundadır. Çalışma hakkı da bu kategorideki haklardandır23.
1982 Anayasasında düzenlenen bütün bu hak ve hürriyetlerin uluslararası andlaşma ve belgelerle kapsam bakımından büyük bir benzerlik göstermesi, hatta bazı hükümlerin aynen alınması, Türk Anayasalarının hazırlanmasında, bunlardan büyük ölçüde yararlanıldığı gerçeğini ortaya çıkarmaktadır24.
II. TEMEL HAKLARIN SINIRLANDIRILMASI A. Genel Olarak
Hak ve özgürlüklerden yararlanmanın belli koşullara bağlanması, bunlar arasında ortaya çıkabilecek uzlaşmazlıkların bağdaştırılması, kötüye kullanımların önlenmesi ve herkesin hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi amacıyla temel hakların sınırlandırılması kaçınılmazdır. Çünkü “herkes için özgürlük, paylaşılmış özgürlüktür; paylaşılmış özgürlük ise sınırlıdır”25.
Hak kavramı, insanların isteklerini karşılayacak olan devletin doğuşuyla yani, örgütlü bir topluma girişleriyle birlikte ortaya çıkmıştır. Öyle ki; devlet, insanların doğuştan gelen hak ve özgürlüklerinin varlığını kabul ederek, bu hakları korumayı üstlendiğini açıklamıştır. İnsanlar da hak ve özgürlüklerinin güvencesi karşılığında bazı sınırlamalara rıza göstermişlerdir26. Sınırlama, belli bir temel hak ve hürriyetin koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu alanın
22 ERDOĞAN, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 4.Bası, Siyasal Kitabevi, Ankara 2001, s.117, 118. 23 GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2008,
s. 132, 133.
24 ATAR, s.124. 25 KABOĞLU, s.54.
26 KARAGÖZ, Yıldız, Liberal Öğretide Adalet, Hak ve Özgürlük, C.Ö.Sosyal Bilimler Dergisi,
daraltılmasıdır. Bizim sistemimize göre, aşağıda ayrıntılarını göreceğimiz gibi, sınırlama kanunla yapılır ve kanun koyucunun Anayasada belirtilen sınırlama sebeplerine dayanması gerekir. Kanun koyucunun, belli bir temel hak ve hürriyeti sınırlaması, “kurucu (inşaî)” niteliktedir. Yani sınırlamayla temel hak ve hürriyetin alanı, sınırlama öncesine göre daralmıştır27. Öte yandan temel hakların kendi niteliğinden kaynaklanan nesnel sınırları da mevcuttur. Her hak ve özgürlüğün koruduğu belli bir alan vardır. Bunun dışında kalan kullanım biçimleri, o hak ve özgürlüğün koruma alanı içinde görülemez. Örneğin; silahlı bir toplantı ve gösteri yürüyüşü, toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkının alanı içinde yer almamaktadır28. Temel hak sahiplerinin bu haklarını kontrolsüzce ve aşırı kullanmaları, kamu yararıyla ve diğer kişilerin haklarıyla çelişebilir. Bu nedenle, temel haklara müdahale edilerek kullanımına sınır çizilmektedir29.
Hiç şüphesiz sınırlamayı, ancak devlet yapar. Bir bireyin başka bir bireyin hakkını sınırlayacak davranışta bulunması, hakkın ihlali olur. Hatta davranışın ağırlığına göre suç dahi teşkil edebilir. Devletin temel hakka müdahalesi de, kendi çizdiği sınırlar çerçevesinde olursa meşrudur. Her demokratik devlet, bir hakkın sınırlandırılabileceğini kabul ediyorsa, hakkın hangi şartlarda ve ne kadar sınırlandırılacağını da belirlemek ve müdahalenin ölçülerini en sağlam şekilde ortaya koymak zorundadır. Demokratik devletler, bu ölçüleri ana hatlarıyla anayasalarında belirlemektedirler.
Gören, temel hakları Anayasanın meşru gördüğü sınırlamalara göre üçe ayırarak incelemiştir30:
-Basit yasa sınırlamalı temel haklar -Nitelikli yasa sınırlamalı temel haklar -Sınırlamasız temel haklar.
Anayasanın, müdahaleye sadece bir yasayla izin verdiği temel haklarda basit yasa kaydı ile sınırlama söz konusudur. Nitelikli yasayla sınırlamada Anayasa,
27 SAĞLAM, s. 33.
28 SABUNCU, Yavuz, Anayasaya Giriş, İmaj Yayınevi, Ankara 2007, s.55. 29 GÖREN, Zafer, Temel Hak Teorisi, Cumhuriyet Matbaası, İzmir 1993, s. 89. 30 GÖREN, Temel Hak Teorisi, s. 98.
temel hakka müdahale edecek yasanın belli koşullara dayanmasını ve belli amaçlara hizmet etmesini öngörmektedir. Sınırlamasız temel haklar ise Anayasa'da yasayla hiçbir sınırlama öngörülmemiş olan haklardır. Örneğin Federal Alman Anayasası 5.maddesinde sanat ve bilim araştırma ve eğitim özgürlüğünü yasa ile sınırlama ve müdahale olanakları tanınmamıştır31.
Temel haklar yok edilemez, ancak zorunluluklar nedeni ile sınırlandırılabilmektedirler. Fakat temel hakların sınırlandırılması diğer hakların sınırlandırılması gibi kolay ve rahat gerçekleştirilemez. Bu sebeple demokratik Anayasalarda bu alandaki kurallar çok ayrıntılı olmaktadır. Anayasa hukukunda temel ilke: “Özgürlükleri ortadan kaldırma özgürlüğü yoktur”32. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi de bu ilkeyi açık biçimde ortaya koyuyor: “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye,
Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.”
1982 Anayasasında, temel hakların sınırlandırılması meselesi 13. maddede düzenlenmiştir. Buna göre “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Temel haklar sınırlandırılırken, bu maddede yer alan güvencelere uygun olarak sınırlandırılacaktır. 03.10.2001 tarihinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikle 13. madde bir genel sınırlama maddesi olmaktan çıkarılmış ve genel koruma maddesi haline dönüşmüştür. Bu değişiklik ile temel hakların sınırlandırılması yeni bir rejime tabi tutulmuştur. Değişiklikten önce bütün temel hak ve özgürlükler için geçerli olan genel sınırlama nedenleri (devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü, milli egemenlik, cumhuriyet, milli güvenlik, kamu düzeni genel asayiş, kamu yararı ve genel
31 GÖREN, Temel Hak Teorisi, s. 98, 99. 32 MUMCU/ KUZENCİ, s.17.
ahlakın korunması) artık ortadan kaldırılmıştır. Yeni düzenlemeye göre temel hak ve özgürlükler, ancak o hak ve özgürlük için öngörülen sınırlama nedenlerine bağlı olarak sınırlandırılabileceklerdir. Öte yandan 1982 Anayasanın ilk şeklinde bulunmayan “hakkın özüne dokunmama” kriterine de 2001 tarihli değişiklikle yer verilmiş ve böylece söz konusu temel hak ve özgürlüğünün kullanılmasını imkânsız kılacak derecede sınırlandırılmasına izin verilmemiştir. Bu durum temel hak ve özgürlüklerin iç hukukta korunması konusunda önemli bir güvence teşkil etmektedir33.
Sınırlama sebepleri uygulayıcılara ve kanun koyuculara temel hakkın keyfi sınırlanmasını engelleyen bir güvence oluşturur. Anayasamızın 13. maddede yer alan “ilgili maddelerde yer alan sebeplere bağlı olarak” sınırlandırma, İtalyan ve Alman anayasalarında da yer almaktadır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 29. maddesinde ise insan haklarının, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeni ve genel refah sebepleri ile sınırlanabileceği belirtilmektedir34. AİHS’nde de güvence altına alınan her hakkın hangi sebeplere bağlı olarak sınırlandırılacağına yer verilmiştir.
İlgili maddelerde yer alan sınırlama sebeplerine özel sınırlama sebepleri de denilmektedir. Özel sınırlama sebepleri, her bir hürriyetin düzenlendiği maddede ve/veya her bir hürriyet için ayrı ayrı sayılacağından bu sebeplerin dışında meydana gelecek önemli olaylarda bu sebeplere bağlanamazsa sınırlama söz konusu olmayacaktır35. 2001 değişikliğinden sonra temel hakkın düzenlendiği maddede yer alan sınırlama sebepleri dışında bir sebeple sınırlama artık mümkün değildir. Örneğin, dernek kurma özgürlüğünün sınırlanabilmesi için geçerli olan Anayasanın 33. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ve başkalarının
33 GÖZLER, Kemal, Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması
Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13'üncü Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/4, s.53-67.
(www20.uludag.edu.tr/~gozler/madde13.htm; www.anayasa.gen.tr/madde13.htm; (erişim tarihi:01.02.2010)
34 DERDİMAN, Anayasa Hukukunun Esasları ve Türk Anayasa Hukuku, s. 204. 35 DERDİMAN, Anayasa Hukukunun Esasları ve Türk Anayasa Hukuku, s. 205.
özgürlüğünün korunması” sebepleri dışında başka bir sebebe dayanarak dernek kurma özgürlüğünün sınırlandırılması olanaksızdır.
AİHS’nde ilgili maddelerde özel sınırlama sebepleri veya sınırlamada meşru amaçlar olarak da ifade edilen sebepler düzenlenmiştir. Örneğin, Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen; özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı hakkına kamu otoritesi tarafından yapılacak müdahalesinin, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla olabileceği düzenlenmiştir. Bu sınırlama sebeplerinin birbirinden ayrılarak tanımlanması çok zordur. Soyut nitelikteki bu kavramların kapsamı her somut olayda yargı yerlerince saptanacaktır36.
Anayasa hukukunun temel problemlerinden birisi, hürriyet ile otorite arasında bir denge kurmaktır. Hürriyet-otorite dengesinde otorite ağır basarsa, orada yaşamayı kimse istemez. Ancak, bu dengede hürriyet ağır basar ve otorite tamamıyla ortadan kalkarsa, anarşi ortaya çıkar. Her anayasa koyucu, kendi toplumunun özelliklerini göz önünde bulundurarak hürriyet-otorite ikilisinden birisine biraz daha fazla ağırlık verse de, bu dengeyi tamamıyla bozmaya cesaret edemez. 1982 Anayasa koyucusu da, hürriyet-otorite ikilisinden otoriteye daha ağırlık verdiği iddia ediliyor olsa da, hürriyet-otorite dengesinden vazgeçmiş değildir. 1982 Anayasasının 13. maddesinin önceki şeklinde de otoritenin temel hak ve hürriyetlere müdahale etmesi makul şartlara bağlanarak, temel hak ve hürriyetler güvence altına alınmıştır. 3 Ekim 2001 tarihli Anayasa değişikliğiyle hürriyet-otorite dengesinin hürriyet lehine bozulduğu söylenebilir37.
36 SUNAY, Reyhan, İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu,
Ankara 2001, s.85.
37 GÖZLER, Kemal, Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması
Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13'üncü Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/4, s.53-67.
(www20.uludag.edu.tr/~gozler/madde13.htm; www.anayasa.gen.tr/madde13.htm; (erişim tarihi:01.02.2010)
B. Sınırlandırmanın Sınırları
Sınırlamanın sınırı kavramı, temel hakları sınırlandıracak olan yasa koyucu için geçerli olan sınırları ifade eder38. Anayasanın 13. maddesinde yer alan sınırlamanın sınırını çizen ilkeler şunlardır:
Sınırlama kanunla olmalıdır.
Sınırlama anayasanın ilgili maddesine belirtilen sebepler bağlı olmadır. Sınırlama anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır.
Sınırlama demokratik toplum düzenin gereklerine aykırı olmamalıdır. Sınırlama temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmamalıdır.
Sınırlama laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmamalıdır Sınırlama ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır.
Hemen belirtmek gerekir ki temel hakların sınırlandırılmasında esas olan bu ilkeler, sadece olağan dönemler için geçerlidir. Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali gibi olağanüstü dönemlerde farklı uygulamalar söz konusu olur. Olağanüstü dönemlerdeki temel hakların sınırlandırılması da, Anayasanın 15. maddesinde düzenlenmiştir. 15. madde “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlığını taşımaktadır. Bu madde “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim
veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvenceler aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” hükmünü
içermektedir. Bu hükümden açıkça anlaşılıyor ki, olağanüstü hal dönemlerinde, Anayasanın diğer maddelerinde belirtilen güvenceler geçerli değildir. Yani savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetler, 15.
maddeye uygun olmak şartıyla, başta 13’üncü maddeye, sonra diğer maddelere aykırı olarak sınırlandırılabilir.
AİHS’nin 18. maddesinde, Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların ancak öngörülen amaçlar için kullanılabileceği belirtilmiştir. Bunun dışında Anayasamızda olduğu gibi AİHS’nde de her hakkın düzenlendiği maddede, o hakkın hangi amaçlarla sınırlandırılabileceğine ve yasa kaydına yer verilmiştir. Yine bazı maddelerde, sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması ve söz konusu tedbirin (sınırlama veya müdahalenin) ölçülü olması gerektiği vurgulanmıştır (bkz. AİHS, md.8, 9, 10,11).
AİHS’nde sayılan temel hakların, bazı istisnalar dışında kamu otoritesi tarafından sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. AİHS, hak ve hürriyetlerin olağan hallerde sınırlandırılmasında iki ayrı teknik kullanmakta, bir hak ve hürriyetin koruma ya da norm alanını açıkça belirleyerek sınırlama nedenlerini sınırlı olarak sıralamakta veya belli maddelerin 2. paragraflarında genel nitelikli sınırlama nedenlerini düzenlemektedir39.
Bununla birlikte, Sözleşme’nin 18.maddesi, hak ve hürriyetlere taraf devletler tarafından getirilen sınırlamaları sınırlayan genel bir düzenlemedir. Bu düzenleme, hem olağan hem de olağanüstü durumlarda, temel haklara getirilen sınırlamaların öngörülen amaç açısından, Sözleşme’ye uygunluğunu denetleme hukuki imkânını vermektedir.
Sözleşme’de düzenlenen sınırlama tekniklerinden ilkinin tipik örneği 5. maddedir. Bu maddede sınırlandırma sebepleri, sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Aynı teknik yaşama hakkını güvenceye alan 2. maddede ve zorla çalışma, zorunlu çalıştırmayı düzenleyen 4. maddede de kullanılmıştır.
39 ÇAVUŞOĞLU, Naz, İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk
Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara
Sözleşme’nin 8, 9, 10, 11. maddelerinin 2. paragraflarında, 4 Protokol’un 2.maddesinin 3. ve 4. paragraflarında örneklenen genel nitelikli sınırlama nedenleri ise, bir hak ve hürriyetin ancak, yasayla öngörülmesi halinde, meşru amacı korumak için ve demokratik bir toplumda zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabileceğini belirlemektedir. Bu çerçevede, Komisyon ve Mahkeme, taraf devletlerin temel haklara getirdiği sınırlamaların Sözleşme hukukuna uygunluğunu, yasallık, meşru amaca uygunluk, demokratik bir toplumun gerektirdiği ölçüye uygunluk olarak üç aşamalı bir denetimden geçirme imkânına sahiptir. Sınırlamanın sınırı olan bu ilkelerin mahiyetini anlamak için AİHM içtihatlarına başvurmak gerekmektedir. Mahkeme’ye göre, sınırlama getiren yasanın, ulaşılabilir (accesible) ve sonuçlarının öngörülebilir (foreseeable) olması gerekir. Kişi, belli bir durumda uygulanacak yasa hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeli, söz konusu yasa da uygulanmasından doğacak sonuçların öngörülebilir olmasına imkân verecek şekilde açık ve kesin olmalıdır. Sunday Times Kararında açıklanan bu yaklaşıma göre, “yasa” sözcüğünün yazılı hukuk kuralı yanı sıra yazılı olmayan “Common Law” kurallarını da kapsadığı kabul edilmiş; “contempt of court”un doktrinde ve mahkeme içtihatlarında yer alması nedeniyle sonuçları öngörülebilir bir hukuk kuralı olduğu sonucuna ulaşılmıştır40.
Mahkeme’nin bu konuda geliştirdiği içtihadın önemli yönü, yasanın ulaşılabilir ve sonuçlarının öngörülebilir olmasını “hukukun üstünlüğü” ile ilişkilendirmesidir. Bu anlamıyla sınırlamanın yasayla öngörülmesi hali, sadece iç hukukta bir yasanın varlığı ile değil ama yasanın içeriği ile de ilgilidir ve yeterli açıklıkta olmayan ve yürütmenin keyfi uygulamalarına imkân veren kurallar iç hukukta yasal sayılsa bile, bu kurallara dayanarak haklara müdahale Sözleşme’nin ihlalini doğuracaktır41.
Malone Kararı’nda Mahkeme; telefonların gizli dinlenmesine ilişkin mevzuatın yasal şartlarının, dolayısıyla da yürütmenin takdir yetki alanının belirsiz olduğuna karar vermiş; demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü
40 Sunday Times/ Birleşik Krallık davası, Başvuru No: 6538/74, Karar Tarihi: 26.04.1979;
ÇAVUŞOĞLU, s.40.
gereği olan kişinin asgari hukuki korunması hususu gerçekleşmediği için, müdahalelerin “yasa ile öngörülme” şartına uygun olmadığı sonucuna varmıştır. Aynı kararda; telefon konuşma kayıtlarının denetlemesi ile ilgili olarak da, kamu otoritelerinin takdir yetkilerini kullanmasında, alan ve usulleri belirleyen yasal bir kuralın bulunmaması durumunda idari müdahaleler, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlali sayılmıştır42. AİHS organlarına göre kanunilik ilkesinin var sayılması için söz konusu kanun maddesinin, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Bir yasanın öngörülebilir (tahmin edilebilir) olması, ilgili kişiler tarafından mevcut şartlar altında belirli bir hareketin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde tahmin etmelerini mümkün kılacak şekilde açıklığa sahip olması anlamına gelir43. Yasanın ulaşılabilir olması da, yasanın gizli olmaması, muhataplarının yasaya kolayca ulaşabilmelerini ifade eder. AİHM, temel hakka müdahalenin dayanağını oluşturan kanunda bu özellikleri aramaktadır. Mahkeme; “yasaya uygun olarak” ibaresinin sadece iç hukuka uygunluğu gerektirmediğini fakat aynı zamanda o hukukun niteliğine de ilişkin olduğunu, mevzuatın hukuk devleti ilkesi ile uyumlu olmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır. İç hukuk, kamu makamlarının bireye 8. madde çerçevesindeki haklarına yönelik keyfi müdahalelerine karşı koruma sağlamalıdır. Ayrıca yasa, bireylere kamu makamlarının bu tür gizli tedbirlere başvurmaya yetkili oldukları durumlar ve koşullar konusunda uygun bir gösterge verecek şekilde kendi şartlarında yeterince açık olmalıdır44.
Malone Kararı, Mahkeme’nin konuyla ilgili verdiği daha önceki kararların sonucu, daha sonraki kararların ise dayanak noktası olmuştur. Nitekim, Klass ve Diğerleri Olayı’nda, Federal Alman Cumhuriyeti Anayasası’nın 10/2.maddesinde 1968 yılında yapılan değişiklik ve aynı yıl çıkarılan bir yasa ile terörizmin önlenmesine yönelik olarak haberleşmenin gizliliğine getirilen belli sınırlamalar
42 Malone/ Birleşik Krallık davası, Başvuru No: 8691/79, Karar Tarihi: 02/08/1984; KİLKELLY,
Ursula, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı AİHS 8. Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No:1, Kasım 2003, s. 24.
43 KİLKELLY, s.26.
44 Khan / Birleşik Krallık davası, Başvuru no: 35394/97, Karar Tarihi: 12.05.2000;
Sözleşme’ye uygun bulunmuştur. Bunun gerekçesi ise, Anayasa ile hükme bağlanan ve yasa ile getirilen parlamenter denetim mekanizmalarının, kişiler için gerekli korunmanın güvencesi olarak değerlendirildiği şeklinde belirtilmiştir45.
Sözleşme’de tanınan hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların bir diğer şartı, sınırlamanın ilgili maddelerde belirtilen “meşru amaçları” sağlamaya yönelik olmasıdır. Sınırlama nedenleri ya da meşru amaçlar esas olarak; kamu güvenliği, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlak ve başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi olarak sayılmış, ayrıca her maddede o hak ve hürriyetin koruma alanına bağlı olarak farklı sınırlama nedenleri düzenlenmiştir. Buna göre, örneğin; özel ve aile yaşamının, konut ve haberleşmenin dokunulmazlığı (md.8), düşünceleri açıklama hürriyeti (md.10), toplantı yapma, dernek ve sendika kurma hakkı (md.11) ve bir devletin ülkesi içinde yasal olarak bulunan herkesin seyahat etme ve ikametgâhını seçebilme hakkı ile herkesin herhangi bir ülkeyi terk etme hakkı (4.Protokol,md.2), “milli güvenliğin korunması” veya “suç işlenmesinin önlenmesi” amacıyla da sınırlanabilecektir. Sözleşmeye taraf devletler, sayılan haklara ilişkin maddelerde yer alan “amaçlar” dışında yeni bir amaç ya da sınırlama nedeni kabul ederek temel hakları sınırlandıramazlar, bir maddede yer alan “meşru amacı” başka bir madde için sınırlama nedeni olarak kullanamazlar.
Komisyon ve Mahkeme’ye göre, sınırlama nedenleri Sözleşme’nin tanıdığı bir hakka istisna getirdikleri için dar yorumlanacaklardır. Bu çerçevede, “meşru amaç” nedeniyle temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması ancak, sınırlamanın demokratik bir toplumda zorunlu olması şartına bağlıdır.
Mahkeme, “demokratik toplum” kavramından ne anladığını Handyside Kararı’nda açıklamıştır. Mahkeme’ye göre; düşünceleri açıklama hürriyeti, demokratik bir toplumun kurucu unsurlarındandır ve Sözleşme’nin ilgili 10. maddesi 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla, bu hürriyet, hoşgörü ile karşılanan veya saldırgan olmayan ya da önemsiz görünen haber veya düşünceler yanı sıra
devlete ya da toplumun bir kesimine karşı gelen sarsan veya rahatsız eden düşünceler için geçerlidir46. Demokratik toplumun belirleyici unsurlarını oluşturan
çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirir47.
AİHM başvurucunun şikayeti değerlendirme sürecinde 8. maddenin ihlal edilip edilmediğini tespit ederken aşağıdaki usulü takip etmektedir.
1. Öncelikle söz konusu hakka herhangi bir müdahale var mıdır? 2. Eğer müdahale varsa, müdahale kanunlara uygun mudur?
3. Müdahalenin meşru bir amacı var mıdır?(Bu meşru amacın, AİHS’nin 8. maddesinin 2.fıkrasında tahdidi olarak sayılan sınırlama sebeplerinden birine girmesi gerekir)
4. Bu müdahale demokratik bir toplumda gerekli mi ve amaçla orantılı mıdır?
Eğer ki, bu soruların cevabı olumsuz olursa kişi veya kişilerin hakkının ihlal edildiği sonucu ortaya çıkar. Yani Sözleşme kapsamında korunan haklara yapılan müdahalenin, Sözleşmeyle tutarlı olması için, müdahale; kanunlara uygun olmalı, ilgili maddelerde belirtilen meşru amaçlardan biri veya birkaçıyla yapılmalı ve demokratik toplumda gerekli olmalıdır48.
III. SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ A. Kavram
Suç işlenmesinin önlenmesi kavramı, 1982 Anayasasına, 2001 tarihli anayasa değişiklileri ile girmiş olan ve kaynağını AİHS’den alan bir kavramdır. Anayasamızda her bir temel hakkın düzenlendiği maddede, hangi sebeplerle sınırlandırılacağı da belirtilmiştir. Suç işlenmesinin önlenmesi kavramı da, temel hakların sınırlandırılması için başvurulan, 1982 Anayasasındaki tabir ile “ilgili
46 Handyside/ Birleşik Krallık davası, Başvuru No: 5493/72, Karar Tarihi: 07/12/1976;
ÇAVUŞOĞLU, s. 52.
47 ÇAVUŞOĞLU, s. 52, 53. 48 KILKELY, s.25.
maddelerde belirtilen sebepler” arasında sayılmaktadır. 1982 Anayasasında, özel hayatın gizliliği (md.20), konut dokunulmazlığı (md.21), haberleşme hürriyeti (md.22), dernek kurma hürriyeti (md.33), toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (md.34), sendika kurma hakkı (md.51), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (md.26), basın hürriyeti (md.27) ve seyahat hürriyetinin (md.23) düzenlendiği maddelerde, belirtilen diğer sebeplerin yanı sıra suç işlenmesini önlenmesi sebebi de yer almaktadır. Yani Türk Hukuku’nda bu saydığımız temel hakların suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla sınırlandırılması mümkündür. AİHS’de ise, özel hayatın ve aile hayatının korunması (md.8), ifade özgürlüğü (md.10) ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğünün (md.11), suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla sınırlandırılabileceği öngörülmektedir.
Suçun işlenmesinin önlenmesi, suçun risk faktörlerinin ortadan kaldırılması veya suça karşı koruyucu faktörlerin artırılması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak hemen belirtmeliyiz ki, bu tanımlarda söz konusu olan önleme “sosyal önleme” dir. Fakirlik, işsizlik, eğitimsizlik, uyuşturucu bağımlılığı gibi faktörlerin ortadan kaldırılması ve suça meyilli insanların ıslahı gibi sosyal önleme tedbirleri uzun vadede sonuç doğuracak tedbirlerdir. Bu şekilde suçun ortaya çıkmasını engelleyecek tedbirler, devletlerin uyguladığı suç politikaları çerçevesinde yürütülen tedbirlerdir. Suç politikası, toplumun ve her bir bireyin korunmasına, suçlulukla mücadeleye ve suçluluğun engellenmesine yönelmiş devlet tedbirlerinin bütünüdür49. Bunun yanında, iyi bir sosyal politika, en mükemmel bir suç politikasıdır50. Devlet tedbirlerinin yanı sıra, bireysel tutum ve davranışlarda suçun önlenmesinde etkili olmaktadır. Örneğin; bilinçli bir ebeveynin, çocuğuna vereceği kaliteli bir eğitim, onun suçtan uzak durması için etkili bir faktördür. Bu konuda sivil toplum örgütlerinin yapacağı çalışmalar da şüphesiz olumlu sonuç doğurur. Ama daha önce de belirttiğimiz gibi, bu çalışmaların hepsi uzun vadede sonuç doğuracak nitelikte olup, suç oranının azalması için yapılan çalışmalardır. Yakın zamanda işleneceği düşünülen veya
49 DEMİRBAŞ, Timur, Kriminoloji, Seçkin Yayınları, Ankara 2005, 2. bası, s. 48,49.
icrai hareketlerine başlanan suçların önlenmesi hususunda ise, bireysel ve toplumsal olarak kimsenin bir görevi olmadığı kanaatindeyiz. Bu mesele, sadece devletin görevidir. Devlet, bu görevini kolluk kuvvetleri aracılığıyla yerine getirir. Özel kişiler ve kurumların böyle bir yükümlülüğü olmadığı gibi, bu amaçla yapacakları temel hakka müdahale niteliğindeki eylemler (meşru savunma ve zorunluluk halinde yapılanlar hariç) suç teşkil edebilir. Kimse, suç önleme amacıyla bir başkasının konutuna girip arama yapamaz veya bir başkasının telefonlarını dinleyemez. Bunun yanı sıra, sıradan bir vatandaşın işlenmek üzere olan bir suçu önleme sorumluluğu yoktur. Örneğin; işlenmesine ramak kalmış bir cinayete tanık olan sıradan bir vatandaşın, o cinayeti önleme gibi bir yükümlülüğü yoktur. Bu vatandaşın yapacağı iş, kolluk kuvvetlerine durumu bildirmekten öteye gidemez. Kişinin bu yükümlülüğü de TCK’nun 278. maddesinden kaynaklanmaktadır. “Suçu bildirmeme” başlığını taşıyan bu maddeye göre, işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi veya işlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması hâlen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, cezalandırılır. TCK’nun 279.maddesinde; kamu görevlisinin suçu haber vermemesi, 280. maddesinde ise, sağlık mesleği mensuplarının suçu haber vermemesi suçları düzenlenmiştir. Her üç suç tipi de, bireylere devletin yetkili organlarına suçu bildirme ödevi yüklemektedir. Dolayısıyla bu suç tipleriyle kanun koyucu, söz konusu hükümlerin muhatabı bireyleri, devletin gözetleyen birer organı konumuna getirmektedir.
Suç işlenmesinin önlemesi kavramı; suç riskinin önceden sezilmesi, görülmesi, tanınması, değerlendirilmesi ve bunu ortadan kaldırmak veya azaltmak amacıyla gerekli girişim ve hareketlerin başlatılması olarak da tanımlanabilir. Suçların çeşidi ve yapısal özellikleri dikkate alınarak, önceden tedbirler almak suretiyle suçların işlenmesinin önüne geçilebilir.
B.Önemi
Suçun önlenmesi kuşkusuz çok önemlidir. Suç işlenmesi önlenerek, muhtemel mağdurların hakları korunmuş olmaktadır. Şüphesiz bunun için birilerinin de hakları sınırlandırılmaktadır. Korunmak istenen değer ile müdahale edilen değer kıyaslandığında hangisinin daha ağır bastığına bakılmalı ve buna göre müdahale yoluna gidilmelidir. Örneğin; çok sayıda insanın katıldığı bir festival alanında terör saldırısı yapılmasından şüpheleniliyorsa, bu festival alanına gelen kişilerin kimliklerinin sorulması, üstlerinin ve araçlarının aranması, kişilerin özel hayatının sınırlandırılması anlamına gelse de, festival alanına gelenlerin yaşam hakları korunmaktadır.
Toplumsal huzurun sağlanması açısından da, suçun önlenmesinin önemi büyüktür. Ancak suçun önlenmesine yönelik faaliyetlerin belli bir program dahilinde yapılması gerekir. Bir toplumda suçun önlenmesine dönük olarak hazırlanan programların maliyetinin, suçluyu tekrar topluma kazandırmanın maliyetinden daha düşüktür. Ayrıca suçun, toplumda ve bireyler üzerinde yarattığı olumsuz etkiler göz önüne alındığında, suçluluk konusundaki asıl çabanın suçluluğun önlenmesi üzerinde odaklaşması gerekmektedir51.Organize suçlarla mücadele açısından da suçların önlenmesi önemli bir kavramdır. Daha çok önleme amaçlı müdahaleleri içeren bu kavramdan devlet organları, bastırıcı amaçlı tedbirleri haklı kılmak amacı ile yararlanmışlardır52.
C. Suç İşlenmesinin Önlenmesi Kavramının Kamu Düzeni ve Milli Güvenlik Kavramlarından Farkı
Suç işlenmesinin önlenmesi kavramı, bir tedbirin uygulanması yoluna gidilecekse, çoğu zaman kamu düzeni ve milli güvenlik kavramlarıyla birlikte kullanılır. Temel hakların sınırlandırılması için başvurulan kamu düzeni ve milli güvenlik kavramları ile suç işlenmesini önlenmesi kavramı arasındaki farkı net
51 SARPDAĞ, Mustafa, Çocuk Suçluluğunun Önlenmesi,
İnternet adresi: http://www.caginpolisi.com.tr/63/46-47-48.htm (erişim tarihi: 01.04.2009)
52 ERDEM, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli
olarak ortaya koymak bazen mümkün olmayabilir. Çünkü suçun önlenmesi aynı zamanda kamu düzeninin korunmasına hizmet etmekte ya da bir terör saldırısının önlenmesi, suçun önlenmesi anlamına geldiği gibi, milli güvenliğin korunması sonucunu da doğurabilmektedir. Milli güvenlik kavramı, devletin ve ülkenin iç ve dış güvenliğinin korunması konularını içerir. Devlet, ulusal güvenlik gerektirdiğinde savaşta olduğu kadar barışta da özel hayata sınırlamalar getirme hakkına sahiptir53. Çünkü savaş olmasa bile, ulusal güvenlik, içerden ve dışarıdan tehdit altında olabilir. Dış güvenlik, “başka devlet ve kuruluşların emir ve gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunma demektir”54. İç güvenlikten anlaşılması gereken ise, devletin içte, ayaklanma gibi eylemlere karşı korunmasıdır.
Kamu düzeni; belli bir siyasi ve sosyal hukuk düzeninin, düzensizliklere karşı korunmasıdır. Bu koruma ile kastedilen husus, belli bir siyasi iktidar felsefesinin değiştirilememesi, eleştiri ve tartışmalara konu olamaması değil, toplum hayatında karışıklığa yol açacak faaliyetlerin engellenmesidir55. Anayasa Mahkemesi, bu kavramı, devletin emniyet ve asayişini ve kişiler arasındaki ilişkilerde huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu temine yarayan kurum ve kuralların hepsi olarak tanımlamıştır56. Buna göre; içeriği, dış ve iç güvenlikten oluşan ulusal güvenlik kavramı, teknik olarak kamu düzeninden farklı olup, ulusal güvenliğin iç güvenliği ilgilendiren kısmı ile kamu düzeni arasındaki farkın ortaya konulması gerekir. Bu bağlamda iç güvenliği ilgilendiren her olgunun, kamu düzenini bozduğu söylenebilirse de, kamu düzenini bozan her olgu ayrıca ulusal güvenliği bozmayabilir. Diğer bir fark, ulusal güvenliğin; yalnızca halkın değil, ülkenin ve yerleşmiş düzenin devamını sağlayan üst düzeyde hukuki, siyasi ve ekonomik yönlerinin bulunmasıdır. Zaman ve yer açısından da ulusal güvenlik ile kamu düzeni kavramı arasında fark vardır. Genellikle suçlar ve kamu düzenini bozucu faaliyetler, geçici bir süre için ortaya çıkabilir ve devam etmeyebilir. Oysa
53 ERDEM, s. 30.
54 GÖZLER, Kemal, Temel Hak ve Hürriyetler, www.anayasa.gen.tr/temelhakvehürriyetler.htm;
(erişim tarihi:10.01.2010)
55 TANÖR, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, Öncü Kitabevi, İstanbul
1991, s.138-140.
ulusal güvenliği bozan faaliyetler genellikle uzun süreli, devamlı, içten ve dıştan tehlike ve eylemler olarak görülür57. Suçların artması, kamu düzeninin
bozulmasına sebep olabilir. Ancak kamu düzenini bozan her faaliyet, suç teşkil etmez. Suç teşkil eden her faaliyet de milli güvenlik açısından tehlike oluşturmaz. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi gereğince; hangi eylemlerin suç olduğu, hangilerinin olmadığı belirlidir. Oysa kamu düzenini bozacak veya milli güvenliği tehlikeye sokacak eylemlerin, önceden tek tek sayılarak tespit edilmesi mümkün değildir. Kısaca bu kavramlar bazen birbiriyle iç içe geçmiş gibi görünse de, birbirlerinin yerine ikame edilerek temel hakların sınırlandırılması yoluna gidilmemelidir58.
D. Suç İşlenmesinin Önlenmesinde Kolluğun Rolü
Suçla mücadele amacıyla telefon dinleme, parmak izi toplanması, önleme amaçlı arama gibi çeşitli tedbirlere başvurulmaktadır. Suçları önleme, suça el koyma, suçluyu ve suç alet edevatını ele geçirme, delilleri toplama, suçlarla mücadele etme, toplumda kanun hâkimiyetini, huzur ve güveni sağlama görevini yapan birimlerin tamamına kolluk ismi verilmektedir59. Kolluk, genel ve özel kolluk olmak üzere ikiye ayrılır. Genel kolluk, polis ve jandarmadır. Özel kolluk ise, özel kanunlara göre kurulan ve belli alanlarda hizmet yapan kuvvetlerdir60.
Kolluk faaliyetleri; suçun işlenmesi öncesi aşamalarda yapılan önleyici, caydırıcı, koruyucu ve düzenleyici kolluk hizmetlerini kapsadığı gibi, suçun işlenmesinden sonra suçun aydınlatılmasına yönelik olarak yapılan soruşturma işlemlerini de kapsar. Birinci aşamada görev yapan kolluğa; suç öncesi kolluk veya idari kolluk adı verilirken, ikinci aşamada görev yapan kolluğa ise adli kolluk adı verilmektedir61. İdari kolluk; kamu düzenini ve kamunun güvenliğini
57 TEZCAN/ ERDEM/ SANCAKTAR, s. 265.
58 GÖZLER, Kemal, Temel Hak ve Hürriyetler, www.anayasa.gen.tr/temelhakvehürriyetler.htm;
(erişim tarihi:10.01.2010)
59 BIÇAK, Vahit/ ŞAFAK, Ali, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Roma Yayınları, 4.bası,
Ankara 2005, s.91.
60 TOROSLU, Nevzat/ FEYZİOĞLU, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi,
Ankara 2006, s.260.
