Arama; saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, “önleme” veya “adlî” amaçlarla meydana çıkarılması için yapılır107. Ancak temel hakları sınırlayan bu tedbirin uygulanması için tedbirin geçici olması, amaç değil araç
105 P.G. ve J. H. / Birleşik Krallık davası, Başvuru no: 44787/98, Karar Tarihi: 25.09.2001;
http://www.ihami.anadolu.edu.tr(erişim tarihi:11.03.2010)
106 Peck/ Birleşik Krallık kararı, , Başvuru no:44647/98, Karar Tarih: 28.1.2003; ÜZELTÜRK,
s.195.
107 YENİSEY, Ferudun, Arama, İnternet adresi:http://www.caginpolisi.com.tr/95/5-6-7-8.htm
olması ve orantılı olması gerekir. Ülkemizde arama; amacına göre, adli arama ve önleme araması olarak ikiye ayrılmıştır.
Adli arama; suçun işlenmesinden sonra, suç ve suçlunun ortaya çıkarılması amacıyla gerçekleştirilen bir koruma tedbiridir. Önleme araması ise suç işlenilmeden evvel suçun veya muhtemel bir tehlikenin önlenmesi amacıyla başvurulan bir tedbirdir. Her iki arama türünün anayasal dayanağı Anayasanın 20 ve 21.maddeleridir. Anayasanın çizdiği çerçevede 20 ve 21. maddelerde düzenlenen temel hakları sınırlayan yasa ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 116. ve devamı maddeleri ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu 9. maddesidir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’de, kanunlarla düzenlenen adlî ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri gösteren bir yönetmeliktir. CMK’ da düzenlenen arama türü, adli aramadır. Adli arama, suç soruşturması ve kovuşturması sırasında başvurulan bir tedbir olduğundun konumuz dışında kalmakta olup, adli aramaya ilişkin ayrıntılı açıklamalara çalışmamız içerisinde yer vermeyeceğiz.
Suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılan arama ise, PVSK 9. maddede düzenlenen “önleme araması” dır. Önleme araması, somut ve muhtemel tehlikenin yok edilmesi ve suçun önlenmesi amacıyla kişilerin üstünde, eşyasında ve araçlarında, silah ve patlayıcı madde gibi suç unsurları ile bizzat suç unsuru oluşturmakla birlikte duruma göre suç işlemekte kullanılabilecek (pet şişe, bozuk para, çakmak gibi) eşyanın bulunması için gerçekleştirilen araştırma faaliyeti olup, aynı zamanda toplum için tehlike oluşturabilecek kişilere ulaşmak amacı ile de başvurulan bir tehlike tedbiridir108.
PVSK’nun 9. maddesinde, “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin
108 AKSOY, Şemsettin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası Yargı ve Yargıtay
Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara
vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar” denilmektedir. Burada aramayı yapacak kişinin polis olduğu vurgulanmış, polisin neleri arayabileceği sınırlı olarak sayılmıştır. PVSK’nun 25. maddesinde yapılan atıfta, bu Kanunda düzenlenen yetkileri, polis teşkilatı olmayan yerlerde jandarma teşkilatının kullanacağı hükmü yer almaktadır. Buna göre, Jandarmanın da önleme amaçlı arama yapma yetkisi bulunmaktadır.
PVSK’nun 9. maddesinde, Anayasadaki ilgili hükme uygun olarak önleme aramasının hakim kararı ile yapılacağı düzenlenmiştir. Anayasanın 21. maddesi doğrudan uygulanabilir bir hüküm olmakla birlikte, aramaya karar verecek hakimin hangi hakim olduğu belirtilmemiştir. Yetki konusunda, aramanın yapılacağı yerdeki hakimin yetkili olduğu kuşkusuzdur. Mercî olarak da PVSK’nun 9. maddesinde, arama kararı verecek hakimin sulh ceza hakimi olduğu belirtilmiştir.
Önleme aramasında hakim denetiminin adli aramadan daha farklı bir usule tabi tutulması gerektiğini savunanlar olmuştur. Bu görüşe göre; önleme aramasında işlenmiş herhangi bir suç mevcut olmadığından, önleyici anlamda hiçbir sorumluluğu ve demokratik hesap verebilirliği bulunmayan hakimin takdirine bırakılması kuvvetler ayrılığı prensibi ile uyuşmayacaktır. Burada hakim denetiminin, önleyici arama tedbirine gerçek ya da tüzel kişilerden gelebilecek itiraz ya da usulsüzlük iddialarının bulunması halinde devreye girmesi, önleme aramasında gecikmesinde sakınca bulunan halde emir verme yetkisinin emniyet ve asayişin sağlanmasında doğrudan sorumluluğu olan, hesap verebilirliği bulunan ve gerektiğinde doğrudan yargı denetimine tabi olabilen zabıta amirlerine verilmesinin pratik ve faydalı olacağı öne sürülmektedir109.
Anayasa Mahkemesi’ne bu konuda yapılan bir başvuruda, Anayasa’nın 20. maddesindeki düzenlemenin adlî aramalara ilişkin olduğu, PVSK’nun 9.
109 ZEYBEK, Cengiz, İnsan Hakları Bağlamında Arama Kavramı,
maddesindeki aramanın, suçun işlenmesi üzerine yargılama önlemlerinden adlî aramadan farklı nitelikteki önleme araması olduğu, bu açıdan idari işlem niteliği taşıdığı belirtilerek, bu aramalarda hakim kararı aranmasına ilişkin kuralın Anayasa’nın Başlangıç bölümü ile 6., 8., 9., 20. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa mahkemesi ise Anayasaya aykırılık itirazının reddettiği bu davada kararını şöyle gerekçelendirmiştir: “…Anayasa’nın 20. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği esastır. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz. Özel yaşamın dokunulmazlığı temel haklardandır ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasayla Anayasa’nın 20. maddesindeki “Adlî soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” tümcesi madde metninden çıkarılmış, değişiklik gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu hak ve özgürlüklerle ilgili özel sınırlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen esaslar çerçevesinde açık olarak belirlenmiştir. Anayasa’nın 20. maddesine göre, bir kişinin üstünün ve özel eşyasının aranması için hakim kararının ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrinin yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunulması zorunluluğu ve özel sınırlama nedenlerinin varlığının şart kılınmasıyla, özel yaşam alanının korunması güçlendirilmiştir. Anayasa’nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 20. maddesindeki değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 20. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir110.” Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi çok isabetli bir kararla, özel hayata müdahale niteliğinde ki, her türlü aramada hakim kararının bir güvence teşkil ettiğini vurgulamıştır. Bizce de kişilerin temel hakları yakından ilgilendiren bu tarzda müdahalelerde hakimin kararının yasayla öngörülmesi keyfiliğin önüne geçecek düzenlemelerin başında yer almaktadır.
PVSK 9. maddesi 1.fıkrasında, önleme aramasının yapılacağı yerler aşağıdaki şekilde sıralanmıştır:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20. maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Görüldüğü gibi, kanun koyucu, halkın topluca bulunabileceği hemen hemen her yeri saymaya çalışarak, bu gibi yerlerde genel asayişin sağlanması için önleme araması yapılabileceğini öngörmüştür. Suçun önlenmesi amacıyla yukarıda sayılan yerlerde kişilerin üstü, araçları, özel kâğıtları, eşyaları ile sınırlı olarak yapılabilir. Ancak Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz (PVSK, md.9; Arama yön., md.19).
110 Anayasa Mahkemesi, KT. 22.2.2006, E. 2003/29, K. 2006/24,; Meşe Yazılım İçtihat Ve
Önleme amaçlı aramada, kişinin üstünü ararken kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduklarını ispatlayan kimliklerini gösterirler. Üst araması, aynı cinsten görevli tarafından yapılır. Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır. Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır. Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz. Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir. Bu şekilde yapılan aramada bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir (Arama yön. md.28). Üst aramasının beden muayenesi dönüşmemesi vücudun dış yüzeyi ile sınırlı kalması gerekir. Görevlinin kişiyi rencide edebilecek hareketlerde bulunmaması gerekir.
Önleme amaçlı olarak genelde hava alanı gibi korunması kamunun güvenliği ve suçların önlenmesi açısından önem arz eden veyahut kalabalık bir mekan olması nedeniyle terör saldırıları açısından güvenliğinin alınması gereken yerlerde (büyük alışveriş merkezleri, stadyum gibi) kişilerin eşyaları, valizleri, çantaları aranabilir. Ancak bu gibi yerlerde yapılan aramalarda hâkim kararı gerekmez. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesinde hâkim kararı alınmasına gerek olmadan yapılabilecek önleme aramaları düzenlenmiştir111.Ayrıca, polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi
111 Aşağıdaki hallerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez:
a) Devlet kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,
b) 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz
amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır (PVSK, md.9.).
Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir (Arama yön., md.25/2).
Önleme amacıyla yapılan aramalar sırasında suçta kullanılan veya kullanılacağı düşünülen veya sadece bulundurulması dahi suç teşkil eden (patlayıcı madde, ruhsatsız silah gibi) eşya ele geçirilirse bu durum, Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet Savcısından yeni bir yazılı emir istenir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini
gerçekleştirebilir. Bu andan itibaren suç soruşturması başlamıştır. Elkoyma
işleminin suçun önlenmesi amacıyla yapılabileceği bir durum mevzuatta düzenlenmemiştir. Bu konuda yasal bir boşluk olduğu düşünülse de önleme amacıyla yapılan arama neticesinde el koymayı gerektirecek bir eşya bulunması
ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında,
c) 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstü, eşyalarının Olağanüstü Hal Valisinin emriyle aranmasında,
d) 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasi parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında,
e) Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında,
f) 26.4.1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesindeki silah taşıma yasağı kapsamında, silah taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, md.25/1)
suç soruşturmasının başlamasına sebep olacağından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanmalıdır.
Anayasanın 21. maddesinde bireylere mekân itibari ile genişletilmiş dokunulmaz bir yaşam alanı garanti edilmektedir. AİHS’ nde ise özel hayatın ve aile hayatının korunmasını düzenleyen 8. maddede konut dokunulmazlığına yer verilmiştir. Konut, geleneksel anlamda bireyin geri çekilme alanı olarak ele alındığı için devletin, bu alana yönelik müdahaleleri önemli sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Bununla birlikte, alanın mutlak olarak korunması, burada hiçbir tehlike olmaksızın suçların ve toplum için tehlike oluşturan diğer faaliyetlerin hazırlanması ve icra edilmesi tehlikesini doğurur112. Mutlak koruma demek kişi konutunda bomba dahi imal etse konuta müdahalenin hiçbir şekilde mümkün olmaması anlamına gelir. Bu durumda devletin suçlular karşısında aciz duruma düşmesine ve toplumun düzeninin bozulmasına sebebiyet verebilir. Bu bakımdan konut dokunulmazlığı sınırlandırılabilen bir haktır.
Konuta yönelik müdahaleler, genellikle göçe zorlama, arama, konutun yakılması ve yıkılması ve konuta girişin engellenmesi biçiminde karşımıza çıkar. En çok müdahale, arama şeklinde olmaktadır. Konutta arama, konut sahibinin kendiliğinden açıklamak ve ortaya koymak istemediği şeyleri ortaya çıkarmak için, konut içinde, devlet organları tarafından belli bir amaç ve hedefe yönelik olarak araştırma yapılmasını ifade etmektedir. Arama, sadece kişilere ve eşyaya yönelik bir araştırmadır. Açıklık, aramanın bir özelliği olduğundan gizli olarak elektronik araçlarla gözetleme arama olarak nitelendirilemez. Ancak bu durumda konut dokunulmazlığına müdahale olur. Nitekim AİHM, 12.5.2000 tarihli Khan kararında, polis tarafından konuta yerleştirilen gizli dinleme cihazı ile konut içinde yapılan konuşmaların dinlemeye alınmasının, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen temel hakka müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir113.
112 ŞEN, Ersan, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1996,
s. 128.
Anayasa 21. maddenin 2. cümlesinde, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”
hükmü yer almaktadır. Bu maddede sayılan sınırlama sebepleri yerinde olmakla birlikte en çok başvurulan adli amaçla yapılan konuttaki aramalara dayanak oluşturan suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle sınırlandırmaya yer verilmemesi eksiklik oluşturmaktadır.
Anayasamız “suç işlenmesinin önlenmesi için” konutta arama yapılmasına kural olarak izin vermesine rağmen PVSK’nun 9. maddesi 5. fıkrasında, konutta önleme amaçlı arama yapılmasını yasaklamıştır. Suçu önlemek amacıyla konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hâkim kararı olsa dahi önleme araması yapılamayacağı da kanunda açıkça belirtilmiştir. Ancak önleme amacıyla konutta aramanın bir istisnası vardır. İmdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi halleri ile ağır cezalı bir suçun işlenmesine veya yapılmakta devam olunmasına mani olmak için konutlara, iş yerlerine ve eklentilerine girebilir (PVSK, 20/1.md.). Ama bu madde için tam bir istisna hüküm demek çok doğru olmaz. Çünkü PVSK’nun 20. maddesi 1. fıkrasında sayılan durumlarda kişinin konutuna girilmesi teknik anlamda arama değildir. Zorunluluk halinden kaynaklanan konuta girme durumudur.
Arama, yasal koşullar gerçekleşmeden yapılırsa hukuka aykırı olur. Arama yapılacak yerin sahibinin rızası, aramayı hukuka uygun hale getirmez. Bu nedenle hakim kararı veya yetkili merciin emri olmaksızın rızaya dayanarak arama yapılmasına olanak sağlayan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin
8.maddesinin yürürlüğü, Danıştay 10. Dairesi tarafından, Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle durdurulmuştur114. Buna karşılık rıza ile aramaya TCK’ nun
“ilgilinin rızasını” öngören 26.maddesi 2. fıkrasına dayanarak yönetmelikte sonradan yapılan değişiklikle yeniden uygulama olanağı kazandırılmıştır115. Ancak İzmir Barosu Başkanlığı tarafından İçişleri ve Adalet Bakanlıkları aleyhine açılan davada Danıştay 10. Dairesi kararında; hâkim yada yetkili merci kararı olmadan ev veya işyeri sahibinin rızası ile yapılacak aramaların Anayasanın “Özel Hayatın Gizliliğini” düzenleyen 20. maddesine, “Konut Dokunulmazlığını” düzenleyen 21. maddesine, “temel hakların özüne dokunulmayacağı” ilkesini açıklayan 13. maddesine aykırı bularak bu temel hakların, “vazgeçilemeyen” haklardan olduğunu belirtilerek rıza ile arama durumunun bu hakların ihlalini kolaylaştıracağını, Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılacağını açıklamıştır. Anayasanın hak ve özgürlüklere ilişkin 13. maddesi, hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlandırılabileceği belirterek Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 8. maddesi 1.fıkrası a bendindeki “yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada” ve f bendindeki “...ilgilinin rızası...” ibarelerini iptal etmiştir. Danıştay’ın bu kararı ile hâkim kararı olmadan, ilgilinin rızası olsa dahi, polisin kaçakların yakalanması amacıyla konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerinde arama yapma yetkisi kaldırılmıştır116.
Kişinin üstünün veya eşyasının hukuka aykırı şekilde bir kamu görevlisi tarafından aranması TCK da suç olarak düzenlenmiştir. Yeni TCK’nun 120. maddesinde, “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir” hükmü yer almaktadır. “Haksız arama” başlığını taşıyan bu madde, 765 sayılı eski TCK’nun 183. maddesini karşılığı olarak düzenlenmiştir. Eski madde metninde “kişinin üzerini aramak” suç olarak kabul edilmiş iken yeni madde metninde “bir kimsenin
114 Danıştay 10,Dairesi, E.2003/ 3396, KT. 21.11.2003; SIRMA,Özge, Güncel Olaylar
Çerçevesinde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Arama , Terazi Dergisi, Yıl:4,
Sayı:34 , Haziran 2009, s.29.
115 SIRMA, s. 30,31.
üstünün veya eşyasının aranması” suç sayılmak suretiyle kapsam genişletilmiş, diğer yandan eski kanunda suçun faili olarak kanunda yazılı hallerin dışında bir kimsenin üzerini aramak için emir veren ya da arayan memurdan bahsedilmiş iken, yeni düzenlemede fail “kamu görevlisi” olarak belirlenmiştir. Her ne kadar yeni düzenlemede “hukuka aykırı olarak arama emrini veren” kamu görevlisinden bahsedilmemiş ise de yeni TCK’nun 24 maddesinin 3. fıkrasında, “konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretti yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getirilen ile emri veren sorumlu olur” hükmü karşısında emri veren kamu görevlisi de bu suçtan müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.