Zorunlu Unsur Doktrininin Uygulama Şartlarının Açıkça Belirlendiğ

Rekabet Kurulu’nun 02.10.2002 tarihli ve 02-60/755-305 sayılı Kararı, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs tarafından iptal istemli açılan dava sonucunda, “Soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak

oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesinin

38 

kararları ile iptal edilmiştir. Danıştay tarafından iptali üzerine verilen 05.01.2006 tarihli ve 06-02/47-80 sayılı kararında ilk kararda olduğu gibi “zorunlu unsur

doktrini” kavramı açıkça kullanılmış ve zorunlu unsurun şartları kapsamında Türk

Telekom A.Ş’nin tek sağlayıcı konumunda bulunduğuna karar verilmiştir. Rekabet Kurulu’nun yürüttüğü soruşturmada şikayet Türk Telekom A.Ş’nin internet erişim hizmetlerinin sunulması için gerekli olan alt yapılar ile uzak mesafe veri aktarımını içeren pazardaki hakim durumunu kötüye kullandığı şeklindedir.

Soruşturma kapsamında yapılan incelemede Kurul ilgili ürün pazarı olarak, kurumsal kullanıcılara sunulan geniş bant internet erişim hizmetleri pazarı ve bu erişim hizmetinin sunulması için gereken alt yapıları kapsayan pazarı, yerel kullanıcılara sunulan dar bant internet erişim hizmetleri pazarı ve bu erişim hizmetinin sunulması için gereken alt yapıları kapsayan pazarı, yerel kullanıcılara sunulan geniş bant internet erişim hizmetleri pazarı ve bu erişim hizmetlerinin sunulması için gereken alt yapıları kapsayan pazarı ve uzak mesafe veri aktarımına ilişkin royalty’leri içeren pazar olarak belirlemiştir. İlgili coğrafi pazar; ilgili ürün pazarlarında yer alan hizmetlerin ulusal düzeyde sunulması nedeniyle “Türkiye

Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir. Ayrıca Rekabet Kurumu kararda, Türk

Telekomünikasyon A.Ş.’nin kurumsal kullanıcılara geniş bant internet erişim hizmetinin sunulması için gereken alt yapıları içeren pazarda, yerel kullanıcılara dar bant internet erişim hizmetinin sunulması için gereken alt yapıları içeren pazarda, yerel kullanıcılara geniş bant internet erişim hizmetinin sunulması için gereken alt yapıları içeren pazarda ve son olarak uzak mesafe veri aktarımına ilişkin royalty’leri içeren pazarda hakim durumda olduğunu belirtmiştir. Kurul kararında RKHK’nın ihlal edildiği iddiasının incelenmesinde zorunlu unsur doktrinini esas almış ve doktrinin uygulama şartlarını belirlemiştir. Buna göre;

1. Giriş yapılmak istenen varlığın (zorunlu unsurun) bir tekelci teşebbüs tarafından kontrol ediliyor olması,

2. Giriş yapmak isteyen rakibin pratik olarak ve makul bir şekilde ilgili

varlığı/ürünü/tesisi/alt yapıyı (zorunlu unsuru) kurmasının/üretmesinin imkansız olması,

39 

4. İlgili zorunlu unsurdan faydalanmanın imkanlar dahilinde olması doktrinin uygulanabilme şartları olarak sıralanmıştır.117

Kurul bu şartlar arasında, doktrinin uygulanabilmesi için birbiri ile bağlantılı iki ayrı pazarın var olması gerektiğini ayrı bir madde olarak sıralamamış ise de kararın başka bölümlerinde iki pazarın gerekliliğini zikretmiştir. Bu kapsamda Kurul’un doktrinin uygulanması için aranılan şartlar kapsamında yararlanılmak istenen varlığın kendisini üst pazar, zorunlu unsurun kullanılacağı pazarı ise alt pazar olarak nitelediği anlaşılmaktadır. Ayrıca Kurul kararında zorunlu unsur doktrininin uygulanabileceği anlaşma yapmaktan kaçınma eylemlerinin, ancak rakiple anlaşma yapmaktan kaçınma hali olabileceğini kabul etmiştir. 118

Ayrıca Kurul kararında zorunlu unsur doktrininin uygulandığı pazarların genel özelliklerini belirlemiştir. Kararda “Doktrinin uygulandığı olaylar esas

itibarıyla birbirleriyle dikey olarak ilişkili iki pazarı gerekli kılmaktadır. Bu pazarlardan üst pazar genellikle tekelci (yoğunlaşmış) bir yapıya sahipken (örneğin yerel telefon şebekesi), bu tekelci teşebbüsün faaliyet gösterdiği alt pazar (örneğin erişim hizmetleri pazarı) daha rekabetçidir. Doktrinin ana felsefesi; üst pazardaki sınırlı kaynağın alt pazardaki teşebbüslerin faaliyetlerini sürdürmeleri için zorunlu olması ve bundan dolayı üst pazarı kontrol eden teşebbüsün rakipleriyle anlaşma yapmayı reddederek alt pazardaki rekabeti sınırlandırma, diğer bir deyişle alt pazarı da tekelleştirme imkânına sahip olmasıdır. Bu zorunluluk, üst pazardaki faaliyetin gerçek ya da potansiyel alternatifinin olmamasından ve buna ihtiyaç duyan teşebbüslerin makul olarak aynı veya benzerini kuramamasından kaynaklanmaktadır. Bundan dolayı rekabet otoriteleri, üst pazarda ortaya çıkan yoğunlaşmış yapının, alt pazardaki rekabetçi yapıyı tehdit etmesinin önüne geçmek ve buradaki rekabet koşullarını geliştirmek amacıyla, zorunlu unsur doktrini altında teşebbüslere rakipleriyle zorunlu anlaşma (paylaşım) yükümlülüğü getirmektedirler.”

şeklinde pazarın olması gereken durumu belirlenmiştir.119

       117 _{GÜRZUMAR, O. B., age, s. 348.} 118 _{GÜRZUMAR, O. B., age. s. 374.} 119 _{Karar, s. 28, para 1230.}

40 

Kurul, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin ilgili pazarlarda hakim durumda olduğuna, kurumsal kullanıcılara geniş bant internet erişim hizmetinin sunulması için gereken altyapıları içeren pazarda RKHK’nın 6. maddesini ihlal ettiğine, dar bant internet erişim hizmetleri karşılığında alınan ücretleri maliyetin altında belirleyerek, rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini güçleştirmek suretiyle ve uzak mesafe veri aktarımına ilişkin royalty’leri içeren pazardaki hakim durumunu kötüye kullanarak RKHK’nın 6. maddesini ihlal ettiğine ve bu nedenle hakkında cezai işlem uygulanmasına, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin, 2000 yılı net satışlarının takdiren onbindebeşi oranında para cezası ile cezalandırılmasına oyçokluğu ile karar vermiştir.

Karar alt pazardaki rekabetin sınırlandırılmasına yönelik hiçbir ifadeye rastlanmaması sebebiyle eleştirilmektedir.120

Ancak Danıştay 13. Daire 2006/1941 Esas ve 2007/8734 Karar sayılı dosyasında 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin son fıkrasında, Rekabet Kurulu'nun telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin kararlar da dahil olmak üzere telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak vereceği kararlarda öncelikle Telekomünikasyon Kurumu'nun görüşünü alması gerektiği hükmüne yer vererek davada, telekomünikasyon sektörüne ilişkin inceleme ve araştırma yapılıp karar alınmasına karşın, karar öncesinde Telekomünikasyon Kurumu'nun görüşünün alınmadığı gerekçesiyle yasayla zorunlu görülen şekil kuralına uyulmaması, işlemin esasını etkileyen bir noksanlık niteliğinde sayarak, usulü eksiklik sebebiyle dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Kurul’un 05.01.2006 tarihli ve 06-02/47-80 sayılı kararı iptal edilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Telekomünikasyon Kurumu) ile Rekabet Kurulu’nun telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında rekabete ilişkin sorunların çözümlenmesinde görev ve yetkilerinin kesişmesi ve Kurul’un RKHK ile verilmiş inceleme, araştırma, soruşturma ve karar       

120 _{ARIÖZ, A., ÖZBEK, Ö. (2010), “Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının Sonucu Olarak Zorunlu} Lisanslama: Değerlendirme Kriterleri ve Uygulanan Standartlar”, Rekabet Dergisi, C. 11, S.3 , Ankara, s. 24.

41 

verme yetkilerinin, telekomünikasyon sektöründe meydana gelecek rekabet ihlalleri bakımından Kurul’dan alınarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na devredildiği seklinde tartışmalar hem Kurul kararlarına hem de Danıştay kararlarına konu olmuştur.121

2.5.5. Limanların Zorunlu Unsur Olarak Değerlendirilmesine İlişkin