Enerji Sektöründe Zorunlu Unsur Doktrini Uygulaması ve ÇEAŞ

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Çukurova Elektrik A.Ş. (ÇEAŞ) arasında 09.03.1998 tarihinde imzalanmış olan “Adana, Mersin, Hatay, Osmaniye

İlleri, Kahramanmaraş İlinin Üç Köyünde Elektrik Üretim, İletim, Dağıtım ve Ticareti Hizmetlerinin Yapılması İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”

sebebiyle elektrik nakli pazarında -alt pazarda- ÇEAŞ hakim duruma gelmiştir. Elektrik piyasasında alt pazar elektrik nakil pazarı iken üst pazar elektrik üretim pazarıdır ve ÇEAŞ alt pazarda hakim durumda bulunmaktadır.

10.11.2003 tarih ve 03-72/874-373 sayılı kararın verildiği soruşturmanın tarafları, şikâyet edilen Çukurova Elektrik A.Ş. (ÇEAŞ) ve şikâyetçiler Toros Enerji Üretimi Otoprodüktör Grubu A.Ş. (TOROS) ile Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. (ENERJİSA) dir. Soruşturmanın konusu ise ÇEAŞ’ın, ENERJİSA’nın otoprodüktör santralinde üreteceği elektriğin nakli için sözleşme yapmadığı ve ENERJİSA’nın elektriğinin ulusal iletim ve dağıtım hattına bağlantısını yapmadığı ve ayrıca TOROS’un tesislerinde üretilen elektriği aralarında akdedilmiş olan Enerji Satış Sözleşmesine aykırı olarak almadığı ve TOROS’un ortaklarına enerji sevkiyatını engellediğidir. Kurul soruşturma yaparken öncelikle elektrik sektörünü incelemeye başlamış ve sektörü üretim, iletim ve dağıtım olarak üç bölüme ayırmıştır. Ancak ürün pazarları “elektrik üretim pazarı” ile “elektrik dağıtım pazarı” olarak tespit edilmiştir. Kurul şikâyetçiler TOROS ile ENERJİSA’ nın elektrik üretim pazarında, ÇEAŞ’ın ise üretim, iletim ve dağıtım pazarında faaliyet gösterdiğini ifade etmiştir.

Kurul kararında “…herhangi bir hizmet veya sanayi iş kolunda faaliyet

gösterirken kendi hizmet ya da mamul üretimi için gerekli enerjiyi üretmek zorunda olan ve bu enerjisini kendi üretim sürecinde kullandıktan sonra artan enerjiyi elektrik enerjisine dönüştürebilecek tesislerin kuran ve işleten kuruluşların, yani otoprodüktörlerin üretime katkılarında bir artış meydana gelmiştir. Elektrik iletimi, üretilen ve yüksek voltajlı olduğu için doğrudan kullanıma uygun olmayan enerjinin, iletim hatlarıyla (elektrik santrallerinin birbirlerine ve trafo merkezlerine

48 

bağlantılarını sağlayan sistemle), voltajın düşürüldüğü dağıtım merkezlerine ulaştırılması şeklinde tanımlanmaktadır. Üretim ile iletimin koordinasyonu, “enterkonnekte sistem” aracılığı ile sağlanmakta; iki ya da daha çok şebekenin bir ya da daha çok hat tarafından bağlantı ekipmanları ile birbirine bağlanmasına ‘enterkonneksiyon’ denmektedir.” şeklinde tanımlama yapmış ve ayrıca elektrik

dağıtımının iletim hatlarındaki çok yüksek voltajlı elektriğin tüketicilere ulaşmadan önce düşük voltajlı hale getirildiği trafo(dağıtım) merkezlerinden yapılmakta ve aşağı gerilim kademelerinde yer alan trafo merkezleri ile dağıtım şebekelerinin ‘elektrik dağıtım sistemini’ oluşturduğunu ifade etmiş ve depolanamayan bir ürünün söz konusu olduğu, bu sebeple nakilin büyük önem taşıdığı elektrik pazarında, iletim ve dağıtım hatlarının zorunlu unsur olarak belirlemiş ve kararında açıkça zorunlu unsur kavramını kullanmıştır.

Kurul “ÇEAŞ’ın bölge elektrik üretiminde tekelleşmeye yönelik olarak, alt

pazardaki (elektrik nakli pazarı) hakim durumunu kullanarak, üst pazardaki (elektrik üretim pazarı) fiili ve potansiyel rekabeti engellediği, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi bağlamında hakim durumunu kötüye kullandığı” sonucuna

varmış ve doktrinin uygulanabilme şartlarını belirlemiştir. Kurul kararında “Zorunlu

unsur doktrini, hakim durumdaki teşebbüslere anlaşma yapma yükümlülüğü getirilmesi bağlamında ortaya çıkan özel bir uygulamadır. Zorunlu unsur doktrini genellikle, dikey olarak bütünleşmiş piyasalarda söz konusu olmaktadır. Bu doktrinle, birbirleriyle bağlantılı olan pazarlardan birisinde hakim durumda olan bir teşebbüsün sahip olduğu imkan/tesis/altyapı gibi bir unsurun bağlantılı pazardaki rekabetçi yapı için vazgeçilmez olduğu ve bu unsurun alternatifinin oluşturulmasının hukuki, teknik veya ekonomik olarak mümkün olmadığı durumlarda, teşebbüse sahip olduğu alt piyasalardaki rakip teşebbüslerin kullanımına açma zorunluluğu getirilmektedir. Bu doğrultuda doktrinin uygulama alanı enerji (elektrik, gaz), telekomünikasyon gibi şebekelerin önemli rol oynadığı sektörler ile ulaşım (demiryolu, liman, havayolu) alanlarında ortaya çıkmaktadır.

Zorunlu unsur; hakim durumdaki bir teşebbüs tarafından sahip olunan, aynısının yapılması başka teşebbüsler için teknik, hukuki veya ekonomik olarak çok zor olan ve bağlantılı bir piyasadaki rekabetçi yapı için olmazsa olmaz bir özellik

49 

sergileyen bir unsurdur. Bu unsurun talepte bulunan teşebbüslere geçerli bir teknik veya ticari objektif gerekçe gösterilmeksizin kullandırılmaması hakim durumun kötüye kullanılmasını teşkil etmektedir.

Bu çerçevede, zorunlu unsur doktrinini uygulayabilmek için;

1) Zorunlu unsurun tekel ya da hakim durumda bulunan bir teşebbüs tarafından kontrolü,

2) Zorunlu unsurun başka bir teşebbüsçe yeniden tesisinin ya da üretiminin makul şartlarda mümkün olmaması,

Bir kötüye kullanma halinin varlığını belirleyebilmek için ise,

1) Hakim durumdaki teşebbüsün zorunlu unsuru kullandırmayı reddetmesi ya da kullanımı engellemesi,

2) İlgili zorunlu unsurdan faydalanmanın imkanlar dahilinde olması, bir başka deyişle, söz konusu reddetme eyleminin objektif gerekçelere dayanmıyor olması, koşullarının mevcut olması gerekmektedir.” şeklinde tanımı, unsurları

ve uygulanma şartlarını sıralamıştır.

Kurul bu sayılan şartları somut olaya uyguladığında, ÇEAŞ elektrik nakil pazarında hakim durumdadır ve elektriğin iletimi, dağıtımı, elektrik depolanamayan bir ürün olduğundan zorunlu unsur niteliği arz etmektedir. Elektriğin nakledilmesi ve bununla ilgili altyapı, Kurul tarafından üretim sürecinin zorunlu bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Ayrıca elektriğin iletimi ve dağıtımına ilişkin altyapı, iktisadi etkinlik sebebiyle doğal tekel niteliğinde olduğundan, zorunlu unsurun şikâyetçi, teşebbüsler tarafından yeniden tesisi ya da üretimi makul şartlar içinde mümkün değildir. Kurul ÇEAŞ’ın şikâyetçi teşebbüslerin zorunlu unsura erişimlerini kasıtlı olarak engellediğini ve yaptığı savunmaların hiçbirinin objektif haklı gerekçe oluşturmadığını kabul etmiştir. ÇEAŞ’a, Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2001 yılı net satışları üzerinden takdiren %2 oranında olmak üzere 9.557.363.023.000 TL. İdari para cezası verilmesine karar verilmiştir.

50 

Kararda elektrik nakil pazarında hakim durumda kabul edilen ÇEAŞ’ın sahip olduğu elektrik nakil altyapısı, üretim sürecinin zorunlu bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Doktrinle ilgili verilen kararlarda genelde üst pazardaki hakim durumun alt pazarda varolan ya da potansiyel rekabeti engellemesi suretiyle kötüye kullanım söz konusu olurken, bu kararda tam tersine alt pazardaki hakimiyetin (elektrik nakli pazarı) üst pazarda (elektrik üretim pazarı) kötüye kullanılması durumu ortaya çıkmıştır. Kararda zorunlu unsurdan dolayı sözleşme yapmaktan kaçınma, hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilmiş, ancak ihlalin dönemsel olması, dolayısıyla da halen devam etmiyor olması sebebiyle sözleşme yapma zorunluluğu getirilmemiş, sadece idari para cezasına hükmedilmiştir. Kararda zorunlu unsur doktrini doğru olarak uygulanmıştır. 130

Gürzumar131 _{da kararda alt ve üst pazar kavramlarının Kurul’un yaptığının}

tam aksi şeklinde tespit edilmesinin, zorunlu unsur doktrini terminolojisine göre, zorunlu unsuru içeren elektrik nakil pazarının üst pazar ve rekabetin engellendiği pazar olan elektrik üretim pazarının ise alt pazar olarak tanımlanmasının mümkün olduğunu, ancak karara konu olayda bağlantılı iki pazarın varlığının zorunlu unsur doktrininin uygulaması bakımından öneminin Kurul tarafından dikkate alınmış ve kararda özel bir önemle işlenmiş olması sebebiyle hangi pazarın nasıl isimlendirildiğinin çok önemli olmadığını belirtmiştir.

Rekabet Kurulu’nun bu 10.11.2003 tarih, 03-72/874-373 sayılı kararı soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi’nin 26.12.2006 tarih, 2005/5050 E. 2006/4942 K. Sayılı Kararı ile bozulmuş ve Rekabet Kurulu 07–13/101-30 ve 08.02.2007 tarihinde önceki kararla aynı mahiyette yeni kararını vermiştir.132

130 _{GÜVEN, P., “Perşembe Konferansları…”, s. 32.} 131 _{GÜRZUMAR, O. B., age, s. 443-444.}

51 

2.5.8. Dağıtım Ağları Sektöründe Zorunlu Unsur Doktrini Uygulaması