Sözleşme Yapmanın Reddi ve Solmaz Mercan Kararı 54 

Rekabet Kurulu’nun, Solmaz Mercan Kararında136 hakim durumdaki teşebbüsün alt pazardaki rakibine hammadde niteliğindeki unsuru süregelen arz ilişkisindeki miktardan daha düşük miktarda sağlaması sebebiyle doğan durum inceleme konusu yapılmıştır. Kararda zorunlu unsur ifadesi doğrudan telaffuz edilmemekle birlikte sözleşme yapmanın reddi ile ilgili olarak yapılan değerlendirmeler bakımında önem arz etmektedir.

Kararda ilgili pazarlar “cam ambalaj” ve “cam ev eşyası” pazarı olarak tanımlamıştır. Kararda şikayet edilen Anadolu Cam’ın cam ev eşyası pazarında ara malı olarak kullanılan cam ambalaj pazarında hakim durumda olduğu ve cam ev eşyaları pazarında faaliyet gösteren Solmaz Mercan’ın Paşabahçe’yle rekabet edecek konuma gelmesiyle mal tedarik miktarının düşürüldüğü belirtmiştir. Rekabet Kurulu bu davranışın hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelenebilmesi için şu dört gerçekleşmesi gerektiğini kararında belirtmiştir. Bu şartlar;

- “Mal vermeyi reddeden şirketin hakim durumda olması,

- “(Mal vermeyi) reddetme” davranışının olması,

- Mal vermeyi kesmenin objektif olarak haklı gerekçelere dayanmaması,

- Rekabeti kısıtlayıcı etkisi olması.” olarak belirlenmiştir.

Kurul soruşturmaya konu olay bakımından sayılan unsurlardan ilk üçünün gerçekleştiğine, ancak rekabeti kısıtlayıcı etkinin gerçekleşmediğine karar vermiştir. Kurul kararında rekabeti kısıtlayıcı etkinin gerçekleşmediğinin gerekçesi olarak Anadolu Cam tarafından tedarik miktarının azaltılması durumunda Solmaz Mercan’ın alternatif kaynaklardan mal sağlayabileceği gösterilmiştir. Bu şekilde bir       

135 _{Danıştay 13. Dairesi 13.12.2010 tarih ve 2007/15785 E. 2010/8418 K. sayılı ilamı.} 136 _{5.6.2007 tarihli ve 07-47/506-181 sayılı Solmaz Mercan kararı.}

55 

karar ile Kurul tarafından Anadolu Cam’ın ürünlerinin Solmaz Mercan için zorunlu unsur niteliği taşımadığı dolaylı olarak kabul edilmiştir. Kurul Solmaz Mercan’ın piyasada faaliyet gösteren diğer bir firma olan Marmara Cam’dan ya da ithalat yoluyla mal temin etme imkânının bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca Kurul, ilgili pazardaki fiyatların rekabetçi olabilecek seviyelerin üzerinde bulunduğuna yönelik bir bulgu olmadığını, bu sebeple de rekabeti kısıtlayıcı etki yaratmadığını, dolayısıyla hakim durumun kötüye kullanılması niteliği taşıyan bir fiilin bulunmadığını kararında belirtmiştir. Ancak Kurul bu tür eylemelerin ihlale dönüşme riski taşıdığı gerekçesiyle Anadolu Cam’a görüş gönderilmesine karar vermiştir. Solmaz Mercan’ın başvurusu üzerine, Kurul Kararının yürütmesi Danıştay 13. Dairesi tarafından durdurulmuştur.137 Yürütmenin durdurulması kararında Danıştay, Kurul’un kararında yer verdiği davranışın rekabeti kısıtlayıcı nitelik taşımadığına ilişkin kararın gerekçesini kabul etmeyerek, davranışın Kanun’un 6/2. maddesinin (a) ve (d) bentlerindeki eylemler kapsamında olduğu ve pazardaki fiyat seviyesinin rekabetçi düzeyde olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, ayrıca Kurul’un davranışların ihlale dönüşme riskinden bahsederek teşebbüse görüş gönderilmesinin aslında Kurul tarafından da ihlalin varlığının kabul edildiği anlamına geldiğini belirtmiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından reddedilmiştir.138

Yürütmenin durdurulması kararının ardından Danıştay 13. Hukuk Dairesi 2007/13574 Esas ve 2011/486 Karar sayılı dosyası ile Rekabet Kurulu'nun dava konusu işleminde; “söz konusu arzın kısıtlanması eyleminin Kanun'un 6. maddesi

kapsamında bir ihlâl teşkil ettiği sonucuna ulaşılamamakla birlikte, soruşturmanın muhatabı olan teşebbüsün hâkim durumda olması nedeniyle bu tür eylemlerinin “ihlâle dönüşme” riski taşıdığı ve bu hususun bildirilmesinin yerinde olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, hâkim durumda olan adı geçen teşebbüsün rekabeti kısıtlayıcı karar ve uygulamalardan kaçınması yönünde Başkanlık tarafından görüş yazısı gönderilmesine” kararı vermesinin bu eylemlerin gerçekte hâkim durumun

kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun Kurulca da kabulü anlamına geldiği ve bu haliyle esasen ihlâlin varlığının saptanmış olduğundan, 2002 yılından itibaren tedarik       

137 _{Danıstay 13. Dairesi’nin 24.4.2008 tarih ve 2007/13574 Esas No’lu kararı.}

56 

seviyesindeki ciddi azalmaların ortaya çıkmaya başladığı dikkate alındığında, “Kanun'un 6. maddesinin “a” ve “d” bentlerinin ihlâl edildiği anlaşıldığından, anılan Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerekirken, mal vermeyi reddetme kapsamında olan süregelen arz ilişkisinin kesilmesi durumunun, hâkim durumun kötüye kullanılması sayılması için taşıması gereken unsurlardan 4. kriter olan rekabeti kısıtlayıcı etkisi olması şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığına karar vermiştir.

Danıştay’ın bu kararı üzerine, Rekabet Kurulu 26.08.2009 tarih ve 09-39/949- 236 sayılı kararı ile Anadolu Cam Sanayi A.Ş.’nin, 2002-2005 yılları arasında Solmaz Mercan Mutfak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş.’ye mal tedarikini zorlaştırmak suretiyle Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine, bu sebeple idari para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu kararında Rekabet Kurulu “eylemin rekabet

üzerinde kısıtlayıcı etkisinin olup olmamasının, cam ev eşyaları pazarında nihai tüketicilerin karşılaştığı fiyat, kalite gibi unsurlarda meydana gelecek olumsuz nitelikli net bir etkilenmeye yönelik bir analiz sonucu ortaya konabileceği düşünülse bile 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde kötüye kullanma hallerine örnek olarak tadadi bir biçimde sıralanan uygulamalardan (a) ve (d) bentlerinde ifade edilen “amaç” unsurunun, somut olay bağlamında varlığı açıktır. Zira bahse konu faaliyetler sonucu Anadolu Cam’ın, Solmaz Mercan’ın cam mutfak eşyaları pazarının dışına itilmesi kastıyla mal vermeyi kesme davranışı içine girdiği açıkça görüldüğünü” belirtmiştir.

Rekabet Kurulu’nun kararı sözleşme yapmayı reddetme davranışlarının değerlendirilmesi bakımından rekabet hukuku analizlerinde kritik önem arzeden reddedilen unsurun rakip için zorunlu olması şartının, kararda, doğru bir şekilde ele alınıyor olmasına rağmen, hakim durumun kötüye kullanılması halinin kabulü için aranan şartlar arasında sayılmadığı ve bu tutumun da Rekabet Kurulu’nun uygulamada sözleşme yapmayı reddetme davranışlarının hangi hallerde kötüye kullanma sayılacağına dair şartlar bütününü istikrarlı ortaya koyamadığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.139

       139 _{DEMİRÖZ, A., agm, s. 376.}

57 

Bizimde katıldığımız diğer ve en önemli eleştiri ise kararda açıkça kötüye kullanma olarak nitelendirilmeyen bir davranışın, ihlale dönüşme riskini gerekçe göstererek görüş gönderilmesi soruşturmaya muhatap teşebbüsler bakımından hukuki belirsizlik yaratmasıdır.140 Bu hususa Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararında da eleştiri getirilmiştir.