I. BÖLÜM
2.1. SOSYAL DEĞİŞME MODELLERİ
2.2.1. Sosyal Değişme Türleri:
2.2.1.2. Zorlayıcı Değişmeler
O parágrafo único, do artigo 527, do Código de Processo Civil, apesar de prever a imediata irrecorribilidade das decisões descritas nos itens II e III, viabilizou as partes interessadas a apresentação do pedido de reconsideração, pela primeira vez no texto da lei, afastando a preclusão do que já decidido.
A figura do pedido de reconsideração não possui procedimento legal e decorre da praxe forense.
Nelson Nery Jr. ao traçar um pequeno histórico do instituto afirma que figura semelhante à atual reconsideração já estava prevista nas Ordenações Filipinas e foi incluída em alguns Códigos estaduais. “A lei não lhe dava, ainda, o nome de “pedido de reconsideração”, mas o exame das disposições reguladoras da revogação das interlocutórias pelo juiz nos dá a certeza de que se tratava, mesmo, do instituto ora analisado.”297
Fabiano Carvalho define o pedido de reconsideração como o “meio de impugnação atípico, não recursal, por meio do qual a parte sucumbente,
296 Súmula 735 do STF:
“Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.”
297 NERY, Nelson Jr. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. Atualizada, ampliada e reformulada. São
mediante novos argumentos, provoca o reexame obrigatório da decisão judicial pelo próprio órgão que a proferiu.”298
Trata-se de ato processual atípico. Sua natureza jurídica pode ser definida como “sucedâneo de impugnação típica”, porquanto assim como os recursos e as ações de impugnação autônomas pretende reformar, anular, esclarecer e integrar as decisões antes proferidas. 299
Como consiste em figura não regulamentada pelo texto da lei, o pedido de reconsideração “é utilizado pelas partes para atender-lhes a comodidade, pois a interposição dessa medida dispensa prazo, preparo, dedução de razões do inconformismo e formação de instrumento, significando economia de tempo e dinheiro.”300
O pedido de reconsideração está diretamente relacionado ao instituto da preclusão. Esta encontra íntima ligação com a marcha processual. Dá-se exclusivamente dentro do processo e seus efeitos somente dizem respeito àquele processo.301
Nelson Nery Jr302, servido das lições de Chiovenda, define o instituo nos seguintes termos:
A preclusão indica perda de faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto em lei (preclusão temporal), ou pelo fato de já se havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica).
298 CARVALHO, Fabiano. Pedido de reconsideração e juízo de retratação. Revista de
Processo. Volume 212. p. 421. Set/2012. DTR\2012\450641.
299 Id Ibidem.
300 NERY, Nelson Jr. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. Atualizada, ampliada e reformulada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91.
301 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4ª edição revista, ampliada
e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 474.
302 NERY, Nelson Jr. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. Atualizada, ampliada e reformulada. São
Esta concepção, no entanto, estreita-se às faculdades das partes, deixando escapar a concepção do plano das questões e a preclusão pro
judicato303. Em decorrência disto, Teresa Arruda Alvim Wambier resume a conceituação da preclusão a uma situação processual consistente na impossibilidade da prática de um ato.304
A relação estabelecida entre a preclusão e o pedido de reconsideração gira em torno tanto da preclusão temporal, para as partes, como da preclusão
pro judicato.305
A preclusão temporal corresponde à incapacidade do pedido de reconsideração obstaculizar (suspender ou interromper) o prazo para propositura do recurso cabível.306 Já a preclusão pro judicato está relacionada às decisões interlocutória que não são atingidas pela imutabilidade.
Nelson Nery Jr.307 tratando das decisões interlocutórias não atingidas pela preclusão (pro judicato) estabeleceu um critério objetivo de fácil identificação:
Para verificarmos se há ou não a preclusão para o juiz em determinada hipótese, é preciso que se analise o tipo de matéria objeto da decisão interlocutória. Sendo a decisão
303 O artigo 471, do Código de Processo Civil, trata do que se denomina ser a preclusão pro iudicato. Nas palavras de Nelson Nery Jr. “A preclusão envolve, como já dissemos, primordialmente as partes. Mas pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao magistrado é imposto impedimento, com a finalidade de que não possa mais julgar questão já decidida (CPC 471).” NERY, Nelson Jr., Op. Cit. p. 94.
304 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4ª edição revista, ampliada
e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 475-476.
305 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit. p. 482.
306 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. 1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 2. Esta Corte entende que o pedido de reconsideração, por não ser qualificado como recurso, não interrompe nem suspende o prazo para a interposição do agravo de instrumento previsto no artigo 522 do CPC. Precedentes.3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ, AgRg no REsp 1281763 / SP, 3ª Turma, Relator Paulo de Tarso Sanseverino, Julgado em 19/09/200013, publicado em 24/09/2013).
307 NERY, Nelson Jr. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. Atualizada, ampliada e reformulada. São
recorrível e versando sobre matéria de direito disponível, se a parte não interpuser o agravo a questão estará inexoravelmente preclusa, a teor do CPC 471. Se recorrível, tendo por objeto matéria de ordem pública ou de direito indisponível, mas dela não se interpuser agravo, não haverá incidência da preclusão, segundo CPC 267 §3º e 471 II.
No que se refere à figura do pedido de reconsideração, previsto no parágrafo único, do artigo 527, do Código de Processo Civil, tendo em vista sua tipicidade, não há que se falar depender o afastamento da preclusão da matéria propriamente tratada pela decisão. Incoerente seria imaginar que o legislador pretenda que tais decisões sejam revestidas de imutabilidade ao prever expressamente a possibilidade de reconsideração.
Ao prognosticar a irrecorribilidade destas decisões o legislador expressamente dispôs sobre o pedido de reconsideração como uma válvula de escape ao inconformismo dos atingidos pelos seus efeitos.
Neste momento vale fazer uma ressalva. Esta válvula de escape escolhida, no entanto, não pode ser considera uma alternativa acertada do legislador.
Conforme argumenta Cassio Scarpinella Bueno308, o fato de não se
atribuir ao pedido de reconsideração a natureza recursal, retira-lhe o direito subjetivo a uma apreciação.
“Não existe direito da parte ou, se for o caso, do terceiro, de formular pedido de reconsideração. Não havendo direito das partes, impensável que se tenha correlato dever de manifestação do juiz no interior da relação jurídica processual. Por isto a negativa de haver direito subjetivo público quanto à apreciação de tais pedidos.”
Sendo assim, ainda que o texto do parágrafo único autorize a reforma do que decidido pelo próprio relator da decisão, não conseguiu assegurar à
308 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. Recursos. Processos e incidentes nos tribunais. Sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões judiciais. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 489.
parte o “direito” a uma revisão de seus argumentos, a tempo e modo oportuno. “Não decorre nenhuma segurança, para aquele que o apresentou, de que seu pedido será apreciado e mesmo que sim, que o seja tempestivamente.”309 Não há como afirmar estarem preservados os valores de eficiência e eficácia da tutela jurisdicional, impostos pelo modelo constitucional de direito processual civil, na redação apresentada pelo Código.
Retomando o pedido de reconsideração em si, o fato destas decisões poderem ser alteradas até final julgamento do recurso também se justifica pela possibilidade, inclusive, de reforma da decisão pelo próprio órgão colegiado, prevista na redação do parágrafo único, do artigo 527, do CPC.
Entretanto, o parágrafo único do art. 527 possibilita a revisão de decisões dos incisos II e III do mesmo dispositivo legal de forma expressa, sendo desnecessária qualquer análise quanto à matéria decidida. Por força de lei, o relator está autorizado a rever sua decisão, até o momento do julgamento do mérito do agravo, com ou sem a formulação do pedido de reconsideração, sendo também possível a reforma, pelo órgão colegiado, quando do próprio julgamento do agravo. 310
Teresa Arruda Alvim Wambier311 ao tratar do parágrafo único, do artigo 527, o faz separando as duas espécies de decisão (as que convertem o agravo de instrumento em agravo retido; e as que concedem ou denegam efeito suspensivo ao recurso ou, ainda antecipam os efeitos da tutela recursal) considerando seu conteúdo.
Ao abordar as decisões que convertem o agravo de instrumento em agravo retido afirma que:
309 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. Comentários sistemáticos às Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. Volume 1.São Paulo: Saraiva, 2006. p. 271.
310 CIMARDI, Cláudia Aparecida. O parágrafo único do art. 527 e o pedido de reconsideração. In. O novo regime do agravo de instrumento e do agravo retido. Modificações da Lei 11.187/05
(81-94). Coordenação HOFFMAN, Paulo; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. São Paulo: Quartie Latin, 2006. p. 88-89.
311 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4ª edição revista, ampliada
A decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido diz respeito à admissibilidade destes modos de interposição do recurso. Sobre tal tema não ocorre, em princípio, preclusão pro judicato. [...]
Decidindo o relator pela conversão do agravo de instrumento em agravo retido, é possível, em razão de pedido de reconsideração apresentado pelo agravante, que o relator reveja a sua decisão. Como, no caso, não ocorre preclusão, e tendo em vista a norma possibilita a reconsideração da decisão a qualquer tempo, nada impede que a reconsideração ocorra quando os autos já tiverem sido remetidos ao juízo de primeiro grau.312
Já ao se referir às decisões que concedem ou denegam efeito suspensivo ou, ainda, que antecipam os efeitos da tutela recursal, a autora ressalta que constituem estas tutelas de urgência, as quais demandam a presença dos requisitos legais, fazendo com que o relator conceda ou negue uma medida liminar (de mérito).
Pode ocorrer, assim, que o relator revogue a liminar que concedera efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, em razão de fundamentos apresentados pelo agravado em suas contra-razões.313
Aqui, ainda que independentemente de pedido, está-se frente a uma reconsideração, propriamente dita.
Já nas hipóteses em que, em decorrência do passar do tempo tenha havido alteração da situação fática, ou mesmo alteração no quadro probatório, o que ocorre é uma nova e independente decisão e não, propriamente, uma reconsideração. Não se pode afirmar tratar-se de irresignação ao que decidido, mas sim, de alteração da situação fática processual que, naquele novo momento, é capaz de preencher os requisitos necessários à tutela de urgência.
312 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit. p. 528-529. 313 Id Ibidem.
Para que se esteja propriamente frente a uma reconsideração é necessário que a decisão atacada possa ser alterada, independentemente de recurso, de que tenha havido alteração no plano fático ou, ainda, que tenha havido modificação no quadro probatório314.
A concepção de reconsideração, nas formas admitidas, deve corresponder propriamente a um juízo de retratação, que somente será exercido se assim desejar o relator. Embora distinta da figura recursal, como já descrito, a reconsideração pode ser equiparada a um reflexo do efeito regressivo típico.
Com fulcro nesta afirmação, mais uma vez, faz-se essencial a impossibilidade da alteração da situação fática e probatória para exercício da reconsideração.
Ora, a redação anterior previa a figura do agravo como recurso hábil a atacar estas espécies de decisões (incisos I e II, do artigo 527, do CPC). O que legislador autorizou com esta medida legislativa, portanto, foi a de que um dos efeitos do agravo permanecesse presente, mesmo diante da vedação de recorribilidade da decisão.
Não se pode olvidar, outrossim, que embora a reconsideração equivalia a um exercício de redecisão, por inexistir direito subjetivo ao seu julgamento, não pode ser admitida como instrumento garantidor do primado do duplo grau de jurisdição.
314 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4ª edição revista, ampliada
7 DAS DISPOSIÇÕES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A “Exposição de Motivos” que acompanhou o Anteprojeto do novo Código de Processo Civil trouxe como principal agente causador desta iniciativa a ausência de sistematicidade315 que o Código de Processo Civil atual adquiriu após as inúmeras reformas a que foi submetido no decorrer dos anos.
O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma consequência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito.
Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade.
O sistema recursal, principalmente no que se refere aos recursos para impugnação das decisões interlocutórias, que já havia sido alvo de várias reformas, foi reformulado com intuito de atender aos mandamentos constitucionais de celeridade, eficiência e efetividade.
315 O sistema jurídico deve ser encarado, na forma apregoada por Claus-Wilhelm Canaris,
como uma ordenação axiológica de proposições normativas (significações normativas) harmônicas e coerentes. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e Tradução: CORDEIRO, A. Menezes. 2ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1989).
No anteprojeto, então, o agravo retido desaparece e o agravo de instrumento é mantido para os casos expressamente previstas na lei, como observado pelo “Relatório Barradas”316:
O novo Código de Processo Civil procurou estruturar o sistema recursal atribuindo-lhe maior celeridade e efetividade. Buscou- se evitar o excesso de possibilidades de impetração de recursos no primeiro grau de jurisdição.
Note-se, pois, que o projeto racionalizou o procedimento de impugnação das decisões de primeiro grau, atribuindo tal função exclusivamente à apelação. Em consequência dessa inovação, as possibilidades de cabimento de agravo de instrumento foram reduzidas, agravo retido foi eliminado do direito processual civil e o regime de preclusões foi remodelado.
Uma das decisões objeto deste estudo (a que converte o agravo de instrumento em agravo retido), portanto, é extirpada do sistema, encerrando as discussões doutrinárias quanto à constitucionalidade da sua irrecorribilidade.
Já no que se refere à decisão que concede ou denega efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento ou, ainda, antecipa os efeitos da tutela recursal, a irrecorribilidade é mantida, no entanto, em termos diversos do que hoje constante do parágrafo único, do artigo 527, do atual Código de Processo Civil.
O artigo 933, do anteprojeto tem a seguinte redação:
Art. 933. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e
distribuído imediatamente, se não for o caso de julgamento monocrático, o relator:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
316 BRASIL. Relatório apresentado pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro em Comissão
Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 6.025/2005, ao Projeto de Lei nº 8.046, de 2010, ambos do Senado Federal, e outros, que tratam do “Código de Processo Civil” (revogam a Lei nº 5.869/73). Brasília: Câmara dos Deputados, 2012.
II – mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de quinze dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no respectivo órgão;
III – determinará a intimação, preferencialmente por meio eletrônico, do Ministério Público, quando for caso de sua intervenção para que se pronuncie no prazo de dez dias.
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida na hipótese do
inciso I, é irrecorrível.
Como se pode verificar, o legislador retirou a possibilidade de revisão desta decisão pelo órgão colegiado, ainda que no momento do final julgamento do recurso.
Ao considerar o que até aqui exposto neste estudo, inexistiria, frente à esta disposição, qualquer inconstitucionalidade.
A lei atribui ao relator a competência, agora exclusiva e não mais fracionada, de “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Desta maneira, ele passa a ser o juiz natural para apreciação desta medida, correspondendo sua decisão a uma decisão emanada em última instância pelo tribunal.
Respeitado, portanto, estaria o duplo grau de jurisdição. O inconformismo em relação à decisão recorrida, no que tange ao pedido liminar, passa somente poder ser analisado pelo relator, não havendo necessidade de sua submissão ao órgão colegiado.317
O anteprojeto, no entanto, foi submetido a algumas alterações, no próprio Senado Federal, que resultou na consolidação dos dispositivos retratados no Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 que, no que se refere ao artigo 933, do Anteprojeto, e agora 973 do Projeto de Lei do Senado, manteve a redação totalmente inalterada.
317 Para melhor compreensão do aqui explanado, remete-se o leitor ao Capítulo 3, do presente
Aos 13 de julho de 2013, a Comissão Especial da Câmara dos Deputados aprovou a redação do Projeto Substitutivo que será levado à votação no pleno daquela casa, para fins de publicação de um novo Código de Processo Civil318.
A redação apresentada resolverá, em muito, os dilemas referentes ao controle dos poderes atribuídos ao relator no curso do agravo de instrumento.
Ao contrário do que hoje vigente, o recurso de agravo de instrumento será previsto expressamente como espécie recursal no rol genérico. Hoje o artigo 496, do Código de Processo Civil, traz em seu rol taxativo, como recurso típico: o agravo. Este artigo será substituído pelo artigo 1.007319, do Projeto de Lei Substitutivo, que traz como espécies recursais o agravo de instrumento, o agravo interno e o agravo de admissão. O agravo retido, assim como já ocorrido no anteprojeto, é mantido fora de nosso sistema.
As hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento serão devidamente limitadas pelo texto da norma. Segundo a redação do artigo 1.028:
318 BRASIL, Projeto de Lei Substitutivo adotado pela Comissão aos Projetos de Lei nºs 6.025,
de 2005; 8.046 de 2010, e aos Projetos de Lei nº 1.489 e 1.824, de 1996; 491, de 1999; 6.507, 6.870-A e 7.499-A, de 2002; 1.522 e 1.608, de 2003; 4.386, de 2004; 5.983, de 2005; 7.088 e 7.462, de 2006; 212 e 887, de 2007; 3.015, 3.387, 3.743 e 3.919, de 2008; 5.4175, 5.748, 6.178, 6.195, 6.208 e 6.407, de 2009; 7.360 e 7.506, de 2010; 202, 217, 241, 1.199, 1.626, 1.628, 1.650, 1.850, 1.956, 2.627, 2.963 e 3.006, de 2011; 3.743, 3.907, e 4.110, de 2012; e 5.562, de 2013. Brasília: Câmara dos Deputados, 2013.
319
Art. 1.007. São cabíveis os seguintes recursos: I – apelação;
II – agravo de instrumento;
III – agravo interno;
IV – embargos de declaração;
V – recurso ordinário;
VI – recurso especial;
VII – recurso extraordinário;
VIII – agravo de admissão;
IX – embargos de divergência.
§ 1º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para
responder-lhes é de quinze dias.
Art. 1.028. Além de outras hipóteses previstas em lei320, cabe
agravo de instrumento contra decisão interlocutória que: I – conceder, negar, modificar ou revogar a tutela antecipada; II – versar sobre o mérito da causa;
III – rejeitar a alegação de convenção de arbitragem;
IV – decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V – negar o pedido de gratuidade da justiça ou acolher o pedido de sua revogação;
VI – determinar a exibição ou posse de documento ou coisa; VII – excluir litisconsorte;
VIII – indeferir o pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admitir ou não admitir a intervenção de terceiros; X – versar sobre competência;
XI – determinar a abertura de procedimento de avaria grossa; XII – indeferir a petição inicial da reconvenção ou a julgar liminarmente improcedente;
XIII – redistribuir o ônus da prova nos termos do art. 380, § 1º; XIV – converter a ação individual em ação coletiva;
XV – alterar o valor da causa antes da sentença;
XVI – suspender o curso do processo na forma do art. 1.050, § 4º;
XVII – tenha sido proferida na fase de cumprimento de sentença e nos processos de execução e de inventário.
XVIII – resolver o requerimento previsto no art. 990, § 4º.
Nas disposições dos artigos 945, II e 1.032, I 321, mantém-se como competência do relator a atribuição da tutela de urgência recursal. A ele é dado o poder de atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, bem como antecipar os efeitos da tutela recursal pleiteada, quando presente os