5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zincirleme suça ilişkin düzenlemesi, maddi ceza hukukumuza mağdurun tek olduğu ve birden fazla olduğu durumlara göre ‘farklı zamanlarda işlenen’ ve ‘aynı anda işlenen’ zincirleme suç şeklinde bir ayrım getirmiştir. Gerçekten 765 sayılı mülga ceza kanunumuzda zincirleme suçun aynı anda işlenmesi mümkün kabul edildiği için aynı suçun, tek fiille, birden fazla mağdura karşı işlenmesi zincirleme suç kapsamına sokulabiliyor ve bir sorunla karşılaşılmıyordu. Ancak TCK 43/1’in klasik zincirleme suç için öngördüğü koşullar
322 5. CD’nin 29.6.2009 tarih ve 2009/5836-2009/8489 sayılı kararı.
nedeniyle aynı anda ve tek fiille işlenen tipe özgü ayrı bir düzenleme yapılması ihtiyacı doğmuştur.323
Kanunun deyimiyle failin tek fiilinden kaynaklanan ve birden fazla mağdura yönelen bu suç çokluğu hali doktrinde genel olarak ‘aynı neviden fikri içtima’ olarak adlandırılmakta ve çoğunluk yazarlarca benimsenmektedir.324 Önceki kanunda koşulları itibariyle yer verilmemiş olan aynı neviden fikri içtima kurumu doktrinde tartışmalara yol açmakta ise de soruna çözüm bu hallerde zincirleme suç hükümleri uygulanmakla bulunmaktaydı.
Kanun TCK 43/2’de yer verdiği zincirleme suçun koşulları klasik zincirleme suçtan farklılaştırılmış; fiil tekliği, mağdur çokluğu ve aynı anda işlenme koşul olarak aranmıştır. Kanun, maddenin ikinci fıkrasında birinci fıkraya yaptığı atfı cezalandırma ve yaptırımla sınırlamıştır. Zaten ikinci fıkra içeriğinden koşullara yönelik atıf yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ‘aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır’
ifadesinin, ‘bu halde de bir cezaya hükmedilir ve bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır’ şeklinde anlaşılması gerekir. Buradan çıkacak bir diğer sonuç da TCK
323 KOCA-ÜZÜLMEZ: s.421.
324 KOCA-ÜZÜLMEZ: s.421; HAKERİ: Genel Hükümler, s.430; ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s.572;
DEMİRBAŞ: s.499; ARTUK-GÖKÇEN-YENİDÜNYA: s.825; aksi görüşte olan Hafızoğulları-Özen fikri içtimaya ilişkin açıklamalarda bulunurken kanunun, aynı kanun hükmünün birden çok kez ihlal edilmesi halinin zincirleme suç saydığını, zincirleme suçun fikri içtima ile herhangi bir yakınlığı bulunmadığını; zira fikri içtimanın ancak kanunun farklı hükümleri ihlal edildiğinde söz konusu olduğuna değinmektedir. Yazarlara göre, fikri içtima tektir ve aynı neviden fikri içtima adında bir kurum yoktur. Bkz. HAFIZOĞULLARI-ÖZEN:
s.380.
43/1 bakımından varlığı mutlak olarak aranan ve zincirleme suçun en önemli unsurunu teşkil eden, ‘bir suç işleme kararının varlığı ya da sübjektif unsur’un TCK 43/2 bakımından aranmayacak oluşudur.325 Zira birinci fıkraya yalnızca cezanın belirlenmesi yönünden yapılan atıf bunu gerektirmektedir. Maddede düzenlenen iki ayrı tür için koşulların aynılığı beklenmeyeceğinden ve kanunilik ilkesinin yeni bir koşul eklemeyi önleyici niteliği gereği sübjektif unsur TCK 43/2 için zorunlu değildir. O halde ikinci tip zincirleme suç için yalnızca objektif koşullar yeterli sayılacaktır. Nitekim burada bir fiille birden çok kişiye karşı aynı suç işlenmişse kanundan ötürü zincirleme suç sayılması durumu söz konusudur.326
Klasik zincirleme suç yapısı ile doktrinin aynı neviden fikri içtima olarak adlandırdığı yapı arasındaki en temel benzerlik, her ikisinde de işlenen suçtaki ayniyet ve cezalandırmada belirlenen artırım oranıdır. Bunun dışında her iki tipin koşullar itibariyle bezerliği bulunmamaktadır.327 Bu nedenle doktrinde aynı neviden fikri içtima kurumunun zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43. maddesinden çıkarılarak farklı neviden farklı içtima ile birlikte TCK’nın 44. maddesinde düzenlenmesi gerekliliği haklı olarak belirtilmektedir.328
325 HAFIZOĞULLARI-ÖZEN: s.385; aynı yönde TOROSLU: Genel Kısım, s.235; aksi görüşte DONAY, Süheyl: Türk Ceza Kanunu Şerhi, 1. Bası, İstanbul 2007, s.70.
326 HAFIZOĞULLARI-ÖZEN: s.385
327 KOCA-ÜZÜLMEZ: s.420; ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s. 572.
328 DEMİRBAŞ: s.499; ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s. 572; KOCA-ÜZÜLMEZ: s.420-421; KOCA, Mahmut: Fikri İçtima, s.215.
2-Fiilin Tek Olması
Zincirleme suçun klasik yapısı ile bu ikinci türevi arasındaki en önemli farklılık fiil sayısı bakımından yaratılmıştır. Gerçekten zincirleme suçtan söz edilmesi için ‘fiil çokluğu’ zorunlu iken; kanun koyucunun yarattığı yeni yapı ‘fiil tekliği’ni gerektirir.329 Ancak belirtmek gerekir ki; burada kanun, her ne kadar fiilin tekliğinden söz etmişse de bu ifadenin doğru ve uygun olduğunu söylemek zordur.
Tek fiille fikri içtimada olduğu gibi, kanunun farklı hükümleri ihlal edilebilir; ancak tek fiille kanunun aynı hükmü birden fazla ihlal edilemez. Zira daha önce benimsediğimizi belirttiğimiz görüşe göre; ceza hukukunda fiil sayısını belirleyen netice sayısıdır ve kanunun aynı hükmünün ihlalinin söz konusu olduğu zincirleme suçta birden çok netice ve birden çok suç vardır. Bu nedenle burada ‘fiilin tekliği’
değil; ‘hareketin tekliği’ ifadesi tercihi daha yerinde olurdu.330 Zira birden çok mağdurun varlığı halinde birden çok netice ve birden çok fiil vardır. Oysa hareketin tek olması, fiil sayısından bağımsızdır ve tek hareketle birden çok suçun işlenmesi
329 ‘…aynı eylemle birden fazla mağdura iftira atan sanık hakkında TCK 43/2. madde ve fıkrasındaki zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan mağdur sayısınca hüküm kurulması…’ (4. CD’nin 24.3.2009 tarih ve 2007/9315-2009/5487 sayılı kararı).
330 Bakıcı’ya göre ise; aynı neviden fikri içtimada suçun farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi gerekir. İkinci fıkrada aynı zamanda denmemiş, tek bir fiille denilmekle yetinilmiştir. Kural olarak kaç tane fiil varsa o kadar sonuç ve o kadar suç vardır. Tek fiil halinde tek sonuç ve suç olup zincirleme suç oluşmaz. Bu nedenle bir fiille ibaresi, ‘aynı zamanda’ olarak anlaşılmalıdır.
Yani yazar, maddede tercih edilen tek fiil ifadesinin -bizden farklı olarak- aynı zamanda olarak anlaşılması gerektiğini savunmaktadır. Bir fiille ifadesi aynı zamanda olarak anlaşıldığında bir otobüsün bagajından birden fazla kişiye ait bavul çalındığında ve çoğul anlatımla birden fazla kişiye hakaret edildiğinde tek cezaya hükmolunup bu ceza zincirleme suça göre artırılabilecektir.
BAKICI: Genel Hükümler, s.847.
mümkündür. Bir başka anlatımla ve özetle; kanunun aynı hükmünün ihlali biçiminde ortaya çıkan birden çok suç, tek fiille değil; tek hareketle işlenebilir.
Hareketin tek olması nedeniyle de birden fazla kişiye karşı işlenen suçların da kural olarak aynı anda gerçekleşmesi gerekecektir.331
Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrasındaki zincirleme suç modeli için aranan bu tek fiilin suç sayılmasını gerektirir tüm özellikleri taşıması; bu arada tipik ve hukuka aykırı olması gerekir. Aynı suçu meydana getiren hareketlerin çokluğu veya tekrarlanması fiilin tekliğini etkilemez. Bu nedenle; örneğin, birden fazla mağdura hitaben ‘şerefsizler, namussuzlar’ şeklinde birden fazla sözle hakaret edilmesi halinde fiilin tekliği bozulmuş olmaz. Ancak; örneğin, beraber olan polis memurlarından birine dönüp fail, ‘polis Mehmet senin ananı avradını sinkaf edeyim’
dese daha sonra diğer polise de ‘senin de ananı avradını sinkaf edeyim’ dese zincirleme suçtan değil; suç çokluğundan söz edilecektir. Zira buradaki sövme ile
‘hepiniz şerefsizsiniz’ demek arasında fark olsa gerektir.332
Suçlardan biri hakkında hukuka uygunluk sebeplerinin gerçekleşmesi halinde o suçun içtima kapsamında sayılması mümkün olmaz. Ancak zincirleme suç ilişkisi
331 SANCAR: Zincirleme Suç, s.251; aynı yönde TOROSLU: Genel Kısım, s.235; CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s.504, ARTUÇ: s.59; ‘…sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda okula gitmekte olan her iki mağdureye karşı ‘size şeker vereyim, şeker almaya gidelim, çok güzel kızsın gel seni öpeyim’ şeklinde sözler sarf ederek cinsel organını göstermekten ibaret eylemlerinin TCK’nin 105. maddesinde düzenlenen iki ayrı zincirleme cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek basit cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmesi…’ (5. CD’nin 14.5.2008 tarih ve 2007/7141-2008/4480 sayılı kararı).
332 ARTUÇ: s.60.
içinde bulunan suçlar bakımından tek başına tipiklik de yeterli değildir. Ayrıca her bir suç bakımından aranan kovuşturma şartlarının (izin, talep, karar, şikayet gibi) ve cezalandırılabilirliğin de gerçekleşmesi gerekir. Kovuşturma şartlarının arandığı suçlarda bu şartın gerçekleşmediği suçlar teselsül ilişkisinde dikkate alınmayacaktır.333 Bu bakımdan örneğin, bir fiille (aslında hareketle denmelidir), birden fazla kişiye hakaret edilmiş ya da cinsel tacizde bulunulmuş olması durumunda, suçun kendisine karşı işlendiği her bir mağdurun ayrı ayrı şikayetçi olması gerekir ki; TCK 43/2’deki artırım yapılabilsin.
Benzer şekilde bu anlamda teselsül eden suçlardan bir kısmı için kişisel cezasızlık sebepleri, cezayı düşüren kişisel sebepler veya objektif cezalandırılabilme şartları söz konusu ise bu tür suçlar ilişkiden dışlanır. Keza zamanaşımı, af, şikayetten vazgeçme ve ön ödeme gibi genel nitelikteki düşme sebeplerinin de her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bu bakımdan sözü geçen sebeplerden biriyle cezalandırılabilir olmaktan çıkan suçların suç çokluğuna dahil edilmesi mümkün olmaz.334
3-Aynı Suçun İşlenmesi
İkinci tip zincirleme suç modelinin kurumun temel şekliyle ortaklık gösteren tek koşulu, birden ziyade mağdura karşı işlenen suçların aynı olmasıdır. Farklı mağdurlara karşı işlenen suçlardan birinin hakaret, diğerinin tehdit içerikli olması halinde TCK 43 uygulanmayacak, gerçek içtima kuralları uyarınca her iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulacaktır. Belirtmek gerekir ki; TCK 43/2’de öngörülen hallerde hareketin tek olması, genellikle işlenen suçun da aynı olmasına neden olmaktadır.
333 KOCA-ÜZÜLMEZ: s.423.
334 İÇEL: Suçların İçtimaı, s.73-74; KOCA-ÜZÜLMEZ: s.424.
Öte yandan TCK 43/1’de aynı suçun anlamına dair yapılan tanımlama 2. fıkra için de geçerli sayılmalı ve ‘bir suçun basit şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şeklinin aynı suç’ olduğu kabul edilmelidir.335
TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı suçlar olarak belirlenen istisnai düzenleme, maddenin ikinci fıkrası açısından da geçerlidir. Bu bakımdan bir fiille (hareketle) birden fazla kişinin kasten öldürülmesi veya yaralanması halinde ölen ya da yaralanan sayısınca suçtan söz edilecek ve gerçek içtima yapılacaktır. Yine bir tehdit ile birden fazla kişi korkutulmak suretiyle haksız kazanç elde edilmesi veya bir ihmali hareketle örneğin, aç bırakarak birden fazla kişiye işkence yapılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanmayacak mağdur sayısınca yağma ve işkence suçlarının oluştuğu kabul edilecektir.336
Kanun koyucu bazı suç tipleri bakımından yaptığı düzenleme ile failin tek fiilinden birden fazla sonuç çıkmasını tek suç haline getirmiş, bir başka deyişle bazı suçlar bağlamında özel olarak ‘aynı neviden fikri içtima’ hükmüne yer vermiştir.
Örneğin, TCK’nın 294/4. maddesindeki kaçmaya imkan sağlama suçunda, failin birden fazla gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlü kimsenin kaçmasını sağlaması durumunda verilecek ceza artırılmaktadır. Yine TCK 172/2. maddesindeki radyasyon yayma suçunda, radyasyonun belirsiz sayıdaki kişilerin sağlığı bozulacak şekilde
335 KOCA-ÜZÜLMEZ: s.422; KOCA: Fikri İçtima, s.216.
336 ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s.572; KOCA-ÜZÜLMEZ: s.423; KOCA: Fikri İçtima, s.217;
DEMİRBAŞ: s.500; SOYASLAN: s.249.
yayılması durumunda verilecek ceza bu özel içtima hükmü gereğince artırılmaktadır.337
Son olarak TCK’nın hakaret suçunu düzenleyen 125. maddesinde yer verilen kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçuna değinilmelidir. Belirtmek gerekir ki; hükmün ilk şeklindeki kurula hakaret edilmesi halinde ‘…..suçun kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş….’ sayılacağına dair ifade, yanlış yorumlanarak bu gibi durumlarda hakaret edilen kamu görevlisi sayısınca cezaya hükmolunması gerektiği yönünde fikirler ileri sürülmüştür. Ancak hakaret edilen kişilerin kamu görevlisi olması, aynı neviden fikri içtimaya dair genel kuraldan ayrılmayı gerektirir haklı bir sebep olmadığından, maddeye 29.6.2005 tarihli ve 5377 sayılı kanunla ‘…bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.’ şeklindeki cümle eklenmiştir.338
337 ARTUÇ: s.60; ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s.573.
338 ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s.573; ‘…ancak sanığın tutuklu bulunduğu cezaevinden yargılanacağı mahkemeye getirmekle görevli olup nakil aracı içinde ve duruşma öncesinde sigara içmesine izin vermeyen jandarmalara ‘‘beni kelepçeleyenlerin anasını sinkaf ederim’’ ve duruşma sırasında 5237 sayılı TCK’nın 125/5. maddesinde öngörülen kurul kapsamında bulunan ağır ceza mahkemesi heyetine ‘‘böyle adalete lanet olsun, böyle adaletin anasını sinkaf ederim’’
biçimindeki sözlerle değişik zamanlarda farklı kişilere karşı tek bir fiille birden çok kez gerçekleştirilen hakaret eylemlerinin, TCK’nın 125/3-a, 43/2. maddelerine uyan iki ayrı zincirleme suç oluşturduğu gözetilmeden, yasal olmayan gerekçeyle sanığın tek zincirleme suçtan mahkumiyetine karar verilmesi…’ (4. CD’nin 28.1.2009 tarih ve 2008/19205-2009/1041 sayılı kararı).
4-Mağdurların Farklı Olması
İkinci tip zincirleme suç ile tipik zincirleme suçu birbirinden ayıran en önemli şartlardan biri de suçların yöneltildiği mağdurlardır. Gerçekten tipik zincirleme suçta, aynı suçun aynı mağdura karşı işlenmesi gerekirken; ikinci tipte, aynı suçun farklı mağdurlara karşı işlenmesi şarttır. Kanun koyucu, birinci fıkrada mağdurun aynı olmaması halinde zincirleme suçu kabul etmezken; ikinci fıkrada fiil tek ise, mağdur kişilerin farklı olmasına bakmadan birden çok suçu zincirleme suç saymaktadır.
Tek hareketle birden fazla mağdura karşı işlenen zincirleme suçta mağdur sayısının çokluğuna getirilmiş bir sınır söz konusu değildir. Ancak failin hareketinin yöneldiği birden ziyade mağduru bilmesi gerekir339; aksi takdirde, yani failin suçun yöneldiği kişilerin birden fazla olduğunu bilmediği durumda tek suç söz konusu olacaktır.340 Yine suçun konusu tek olup malikinin birden fazla olması durumunda asıl mağdur zilyet olduğundan ve zilyet de tek olduğundan, iştirak halinde veya müştereken malik olunan eşyanın çalınması durumunda malik sayısınca değil; tek
339 Aksi görüşte olan Hafızoğulları-Özen’e göre, failin tek fiille işlediği birden çok mağdurun kim olduğunu bilmediği suçlarda sorunun nasıl çözüleceği belirsizdir. Bu noktada hata hükümlerine de başvurulamaz; zira failin düştüğü fiili hata esaslı hata veya cezaya etki eden nedenlerde hata sayılmaz. Bu nedenle mağdur sayısının failce bilinip bilinmediği önemli olmaksızın zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu da kaldırıldığı iddiasında olunan objektif sorumluluğun canlandırılması anlamına gelmektedir. Eleştiriler için bkz. HAFIZOĞULLARI-ÖZEN: s.385.
340 Aynı yönde; SELÇUK, Sami: CGK’nın 4.5.1987 tarih ve 9-127/253 sayılı kararının karşı oy gerekçesi: ‘… Suç failleri de, işledikleri suç sayısınca, yani; kaç kişiye sövdüklerini biliyorlarsa o kadar suça göre cezalandırılırlar, düşsel varsayımlara göre değil…’ (ÖZGENÇ: Gazi Şerhi, s.571).
suç söz konusudur.341 Bu sebeple failin cezasında TCK’nın 43/2 maddesince artırım yapılmaz.342
Farklı mağdurlara karşı aynı suçun tek fiille işlenmesi durumunda hangi hükümlere başvurulacağı, bu halde ortada tek suç mu, zincirleme suç mu olduğu yoksa gerçek içtima kurallarının mı uygulanması gerektiği 765 sayılı TCK döneminde doktrin ve uygulamada tartışmalara yol açmaktaydı. Kanunda bu hususta bir açıklık olmaması nedeniyle Yargıtay uygulamasında da istikrar sağlanamadığı görülmektedir. Bir kısım kararlarında Yüksek Mahkeme, birden ziyade mağdurların bir bütün olarak hedef alınması durumlarında fiilin tek suça vücut vereceğini karara bağlamıştır. Örneğin; Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, bir maç sırasında çıkan olayları bastırmak isteyen jandarma erlerinden üçüne hakaret eden sanığın eylemini tartışmış ve ‘…maçında çıkan olaylarda, tecavüze uğrayanları korumaya ve olayın büyümesini önlemeye ve bir topluluk teşkil eden jandarma erlerinin tümünü hedef alarak suç konusu hakaretamiz sözleri söyleyen sanığın eyleminin ‘tek suç’
sayılmasında zorunluluk bulunmaktadır.’ sonucuna varmıştır.343 Buna karşılık bir başka kararında Yüksek Mahkeme, ‘… olayımızda sanık hastaneye gelerek kızına ait yüzüğün alındığından bahisle aynı odada bulunan her üç şikayetçiye birden çoğul anlatımla aynı anda hakaret etmiştir. Mağdurların sayısı bir topluluk teşkil edecek derecede değildir. Sadece üç kişi olup olayın geçtiği hastanede görevli oldukları sanık tarafından bilinmektedir. Şikayetçiler grup şeklinde hedef alınmamıştır. Sanık her üç şikayetçiye birden hakaret etmek gayesiyle hareket etmiştir. Bu itibarla tek suç
341 BAKICI: Genel Hükümler, s.847.
342 HAKERİ: Genel Hükümler, s.431.
343 CGK’nın 4.5.1987 tarih ve 9-127/253 sayılı kararı. (BAKICI: Genel Hükümler, s.847).
değil, çok suç oluşmuştur. Ancak olayda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmamaktadır. Aynı anda ve çoğul olarak söylenen sözlerde fiilin teselsül ettiği sözlenemez. Tek bir fiile bağlı mağdur sayısınca suç oluşmuştur.’344 diyerek zincirleme suç hükümlerinin değil; gerçek içtima kurallarının uygulanmasını kabul etmiştir.
5237 sayılı TCK döneminde verdiği kararlarında ise Yargıtay’ın çeşitli suçlar bağlamından TCK 43/2. maddesini tartışmıştır. Bu bakımdan Yüksek Mahkeme, özellikle kamu görevlisine direnme suçlarında TCK’nın 43/2 maddesinin uygulanma olasılığı üzerinde durmuştur. Başlangıçta 765 sayılı TCK dönemindeki anlayışına uygun olarak birden fazla görevliye direnmenin tek bir kamu görevlisine direnme suçunu oluşturacağını karara bağlayan Yargıtay, daha sonra görüşünü değiştirerek bu durumda suç çokluğu bulunduğuna ve ‘aynı neviden fikri içtima’ya ilişkin TCK 43/2 maddesinin uygulanabileceğine hükmetmiştir.345
344 CGK’nın 7.10.1991 tarih ve 227/255 sayılı kararı. (BAKICI: Genel Hükümler, s.847).
345 ‘… Görevi yaptırmamak için direnme suçunun 5237 sayılı TCK’nın ‘Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı suçlar’ başlıklı bölümünde düzenlenmiş olması da kamu görevlilerinin suçun mağduru olamayacakları anlamına gelmemektedir. Aksinin kabulü halinde görevleri dışında kendilerine karşı cebir ve/veya tehdit kullanılması halinde işlenen bu suçların mağduru olacaklarında kuşku bulunmayan bu kişilerin, aynı suçlara görevlerinin ifası sırasında kamu görevlisi sıfatıyla maruz kaldıklarında ise suçun mağduru olmadıklarını ileri sürmek çelişkisine düşülecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Somut olayda, sanığın suçun yasal tanımında yer alan ve hukuksal anlamda tek bir fiili oluşturan davranışları, görevini ifa eden altı kamu görevlisine karşı görevlerini yaptırmamak için gerçekleştirilmiş olması nedeniyle aynı neviden fikri içtimanın koşulları gerçekleşmiş bulunduğundan sanık hakkında TCK 43/2. maddesinin uygulanması gerekmektedir…’ (CGK’nın 2.3.2010 tarih ve 259-47 sayılı
TCK’nın 79. maddesinde yer alan göçmen kaçakçılığı suçunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilirliği üzerinde duran Yargıtay, yakın tarihli bir kararında
‘sosyal olarak suçtan zarar gören durumunda bulunan göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp suçun konusu oldukları, suçun yasal mağdurunun uluslar arası toplum olduğu, göçmenlerin sayıca çok olmasının TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesini gerektireceği ancak bu durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına’ karar vermiştir.346 Belirtmek gerekir ki;
doktrinde ve uygulamada göçmen kaçakçılığı suçunda mağdur sıfatının göçmenlere ait olduğu ve suçun tek fiille birden fazla göçmene karşı işlenmesi halinde TCK 43/2.
maddesinin uygulanabileceği görüşü de ileri sürülmektedir.347 Öte yandan 22.7.2010
kararı); ALBAYRAK, Mustafa: Notlu-Atıflı-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 7. Baskı, Ankara 2010, s. 720.
346 8. CD’nin 24.4.2006 tarih ve 2006/1087-2006/3557 sayılı kararı; Aynı yönde bkz. EREL, Kemalettin: Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu, TBB Dergisi, Temmuz-Ağustos 2007, s.
347 TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, ÖNOK, Murat: 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2006, s.79; ARSLAN, Çetin: ‘Göçmen Kaçakçılığı Suçları’, AÜHFD, Yıl 2003, C. 52, S. 1-4 s. 122; DOĞAN, Koray:
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, 1. Bası, Ankara 2005, s.144; 8. CD’nin 25.4.2006 tarih ve 2006/2028-2006/3617 sayılı kararına karşı oy gerekçesi: ‘…Göçmen kaçakçılığı suçunda göçmenlerin mağdur sayıldıklarında tartışma bulunmamaktadır. Nitekim Göçmen Kaçakçılığına .Karşı Ek Protokolün 5. maddesi de göçmenlerin cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacaklarını öngörmektedir. Diğer taraftan TCK’nın 43. maddesinin 2. fıkrasında ‘aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda’ zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı
tarih ve 6008 sayılı kanunun 6. maddesi ile TCK’nın 79. maddesinde değişiklik yapılmış ve madde düzenlemesinde göçmenlerden suçun mağduru olarak bahsedilmiştir. Her ne kadar kanun koyucunun burada mağdur ifadesini teknik anlamda suçun pasif süjesi olarak kullanmış olup olmadığı anlaşılamasa da adı geçen değişiklik sonrası, Yüksek Mahkeme’nin önüne gelen olaylarda, doktrindeki çoğunluk görüşüne paralel olarak, göçmen kaçakçılığı suçunda TCK 43/2.
tarih ve 6008 sayılı kanunun 6. maddesi ile TCK’nın 79. maddesinde değişiklik yapılmış ve madde düzenlemesinde göçmenlerden suçun mağduru olarak bahsedilmiştir. Her ne kadar kanun koyucunun burada mağdur ifadesini teknik anlamda suçun pasif süjesi olarak kullanmış olup olmadığı anlaşılamasa da adı geçen değişiklik sonrası, Yüksek Mahkeme’nin önüne gelen olaylarda, doktrindeki çoğunluk görüşüne paralel olarak, göçmen kaçakçılığı suçunda TCK 43/2.