Fail lehine öngörülmüş bir kurum olarak zincirleme suçun kanun koyucu tarafından öngörülmüş en önemli sonucu, failin işlediği birden fazla suça tek ve
411 SANCAR: Müteselsil Suç, s.121.
fakat ağırlaştırılmış ceza verilmesidir. Ancak zincirleme suç failine verilecek bu ceza yönünden birtakım ilkelerin gözetilmesi gerekmektedir. Öyle ki; her şeyden önce, zincirleme suçun bir suç çokluğu hali olması nedeniyle bu suçta gerçek içtima kurallarının uygulanmaması ve faile bir ayrıcalık tanınarak tek ceza verilmesiyle yetinilmesi, ancak bu konuda kanunun açık hüküm sevk etmiş olması ile mümkündür.412 Nitekim bu ilkenin hukukumuzdaki pozitif dayanağı, 43. maddenin ilk fıkrasında yer almakta ve uygulamacı yönlendirilmektedir. Buna göre;
zincirleme suç koşullarının tespiti halinde faile tek ceza verilir ve bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Belirtmek gerekir ki; zincirleme suç dolayısıyla yapılacak artırıma ilişkin oranlar, 765 sayılı TCK düzenlemesinde altıda birden yarıya kadar olarak belirlenmiş olmasına karşın; 5237 sayılı TCK’da fail aleyhine olacak şekilde hem alt sınır hem üst sınır için artırılmıştır.413
Zincirleme suç failinin gerçekte birden fazla suç işlemiş olması nedeniyle ona verilecek bu tek cezanın, yalnızca bir suç işlemiş olan faile verilecek cezadan daha ağır olması gerekir.414 Bundan başka; cezanın belirlenmesinde teselsül oluşturan suçların nicelik ve niteliklerinin ve bir fiille işlenen zincirleme suçta mağdur sayısının dikkate alınması bir zorunluluk sayılmalıdır; zira iki hırsızlık suçunu bağımsız kararlarla işleyen failin cezası ile işlediği on hırsızlık suçunu aynı suç
412 İÇEL: Suçların İçtimaı, s.152; SANCAR: Müteselsil Suç, s.130.
413 765 sayılı TCK döneminde zincirleme suçtaki altıda birden yarıya kadar şeklinde belirlenen artırım oranları doktrinde bazı yazarlarca eleştirilmekteydi. Kanun koyucu artırım oranlarının yeniden düzenlenmesinde bu eleştirileri dikkate almış gözükmektedir. Aksi görüşte olan Sancar’a göre, kanunun önceki biçiminde de yeni düzenlemede de ceza konusunda aşırı bir ılımlılık söz konusudur. Bkz. SANCAR: Zincirleme Suç, s.259.
414 İÇEL: Suçların İçtimaı, s.152; SANCAR: Müteselsil Suç, s.131.
işleme kararına bağlayan failin cezası arasında fark yaratılmaması ceza adaletine uygun düşmeyecektir.415 Aynı şekilde tek tehdit cümlesiyle beş kişilik aileyi tehdit eden failin cezası ile iki kişiyi tehdit eden failin cezası arasında amaca uygun bir fark bulunmalıdır.
Zincirleme suç kavramı, faile işlediği birden çok suç sebebiyle verilecek cezanın gerçek içtima kuralları uygulanmak suretiyle belirlenmesi halinde, ortaya adil olmayan sonuçlar çıkacağı düşüncesine dayandığı için, hakimin zincirleme suçta belirleyeceği ceza, gerçek içtima yapılmakla elde edilecek cezadan daha az olmalıdır.416 Zira aksine bir kabul kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.
Zincirleme suçta verilecek cezanın belirlenmesi bakımından en temel sorun, bu tek cezanın nasıl tespit edileceği ya da artırımın hangi ceza üzerinden yapılacağına ilişkindir. Zira kanunda bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak doktrinde artırımın, teselsüle ilişkisine giren en ağır ihlal-suç veya bu suçlara verilmesi beklenen cezaların en ağır olanı üzerinden yapılacağı konusunda görüş birliği bulunmaktadır.417
415 İÇEL: Suçların İçtimaı, s.152.
416 TOSUN: Müselsel Suçlar, s.141; PALAZZO: s.546; MANTOVANI: s.486.
417 DÖNMEZER-ERMAN: I, s.390; İÇEL: Suçların İçtimaı, s.153; ANTOLISEI: s.529;
MANTOVANI: s.486; PALAZZO: s.546; NUVOLONE: s.387; EREM: Genel Hükümler, s.386; ALACAKAPTAN: Suçun Unsurları, s.59; SANCAR: Müteselsil Suç, s.126; ÖZBEK:
s.517; HAKERİ: Genel Hükümler, s.430; DEMİRBAŞ: s.496; ÖZTÜRK-ERDEM: s.310;
CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s.508; ARTUÇ: s.62. Nitekim Yargıtay da yakın tarihte verdiği bir kararında aynı kanaati vurgulamıştır: ‘…5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç söz konusu olduğunda, bu suçu oluşturan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suça göre belirlenecek cezanın TCK 43/1. maddesi uyarınca artırılması gerekmektedir.
O halde birden ziyade suçu zincirleme şekilde işleyen failin cezası belirlenirken öncelikle işlediği fiillerin en ağır cezayı gerektireni tespit edilmelidir.
İşlenen birden fazla suçtan bir kısmı suçun basit halini diğer bir kısmı nitelikli halini oluşturmakta ve bu nitelikli hal ağırlatıcı nitelikli hal ise; ceza, nitelikli hale göre
Somut olayda sanık Bülent hakkında uyarıcı hap sattığına ilişkin ihbar üzerine görevlilerce arama kararı alınarak 17.5.2006 tarihinde evine gidildiği, evde 55 adet uyarıcı hap bulunduğu ve bu suçtan işlem yapılarak adı geçen sanığın serbest bırakıldığı, birinci olaydan yedi gün sonra ve henüz dava açılmadan önce, aynı kişinin uyarıcı hap satmaya devam ettiğinin ve evinde hap bulundurduğunun ihbar edilmesi üzerine yeniden arama kararı alınarak 24.5.2006 tarihinde Bülent’in evine gidildiği, evden çıktığı görülen diğer sanık Halil Göz’ün yakalandığı ve üzerinde 2 adet uyarıcı hap bulunduğu, arama için eve girilmesinden sonra dışarıdan evine gelen sanık Bülent’in üzerinde 60 adet, terastaki merdiven bölümü ile baca deliği içinde ise toplam 1515 adet uyarıcı hapın ele geçirildiği, Bülent’in üzerindeki 60 adet hapın kendisine, diğer 1515 adet hapın yeğeni olan diğer sanık Halil’e ait olduğunu söylediği, bunun üzerine sanık Halil’in teras katında ele geçen 1515 adet hapın kendisine ait olduğunu kabul ettiği anlaşılmıştır. Sanık Bülent’in bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere, değişik zamanlarda iki kez ‘satmak için uyuşturucu madde bulundurmak’ suçunu işlediği; bu suçların da zincirleme suçu oluşturduğu belirlenmiştir.17.5.2006 tarihinde işlenen birinci suçta TCK 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Sanık Bülent’in teras katındaki hapların diğer sanık Halil’e ait olduğunu söylemesi 24.5.2006 tarihinde işlenen ikinci suçuyla ilgilidir. Sanık Bülent’in işlediği bu suçlardan etkin pişmanlık bulunmadığı için daha ağır cezayı gerektiren birinci suç esas alınarak belirlenen cezanın, TCK’nın 43/1. maddesi gereğince artırılması doğru olup aynı kanunun 192/3. maddesinin uygulanma ihtimali bulunmadığından, Bülent hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkin tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiştir…’ (10.CD’nin 19.2.2008 tarih ve 2007/25301-2008/2626 sayılı kararı).
belirlenecektir. Ancak gerçekleştirilen nitelikli hallerden birisi hafifletici nitelikli hal ise; bu durumda ceza, suçun basit haline göre belirlenecektir.418
Teselsül ilişkisi teşebbüs aşamasında kalan bir suçla tamamlanmış suç arasında oluşmakta ise, kural olarak cezanın tamamlanmış suç üzerinden belirlenmesi gerekir; zira sıklıkla suçun tamamlanmış şekli daha ağır cezayı gerektirmektedir.419 Ancak bu bir kural değildir ve bazı durumlarda teşebbüs aşamasında kalan suç, tamamlanmış suça nazaran daha ağır ceza verilmesini sonuçlayacak nitelikte olabilir. Örneğin, tamamlanmış hal suçun basit şeklini oluşturuyor; teşebbüs aşamasında kalan hal de nitelikli halini oluşturuyorsa bu durumda, ikili bir uygulama yapılarak cezalar karşılaştırılmalı ve daha ağır sonuç veren üzerinden ceza artırılmalıdır.420
Zincirleme suçu oluşturan birden fazla suçun hangisi üzerinden artırım yapılacağının tespiti için hakim, öncelikle her bir suç için ayrı ayrı TCK 61. maddeyi tatbik ederek somut cezalar elde etmelidir. Zira teselsül sebebiyle artırımda hakimin belirleyeceği en ağır somut ceza esas alınacaktır.421 Buna göre hakim öncelikle her suç için TCK61/1’e göre bir temel tayin etmeli, temel cezada TCK’nın 61/2-4-5
418 ARTUÇ: s.62.
419 Yargıtay da aynı görüştedir: ‘…sanığın aynı yerden bir hafta arayla yaptığı iki hırsızlık suçundan birincisinin tamamlandığı, sonrakinin ise teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmasına göre, tamamlanan suçtan tayin olunan cezanın TCK’nın 80. maddesiyle artırılması gerekirken teşebbüs aşamasında kalan suçta verilen cezanın teselsülden dolayı artırılması sonucu sanığa eksik ceza tayini…’ (11. CD’nin 6.12.2000 tarih ve 5432/5645 sayılı kararı).
420 İÇEL: Suçların İçtimaı, s.153; DEMİRBAŞ: s.496; HAKERİ: Genel Hükümler , s.430.
421 HAKERİ: Genel Hükümler, s.429; KOCA-ÜZÜLMEZ: s.413; ÖZBEK: s.517; SANCAR:
Müteselsil Suç, s.127.
maddesinde gösterilen şekilde artırım yapmalı ve somut cezayı tespit etmelidir.422 Somut cezanın belirlenmesinde 61. maddedeki sıraya uyulması ve önce ağırlatıcı ve hafifletici nedenler, teşebbüs, iştirak, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak sonuç ceza bulunması bir zorunluluktur.423 Artırıma esas alınacak somut cezanın bu şekilde belirlenmesinin ardından, bu ceza üzerinden işlenen suçun niteliği ve vahameti, suçların ağırlığı ve sayısı, failin suçu sürdürmede ısrarlı tutumu gibi hususlar nazara alınarak ¼ ve ¾ oranları arasında bir artırım yapılacaktır.424 Buna karşılık takdiri hafifletici nedenler, teselsül artırımının
422 Yargıtay yeni tarihli bir kararında temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1. maddesinde yer alan ve gözetilen kriterlere göre bir ceza belirlenmesinin ardından TCK 43 gereği zincirleme suç nedeniyle artırım yapılırken çelişkiye düşülmemesi gerektiğini belirtmektedir: ‘…Ancak sanık hakkında temel cezanın suçun işleniş şekli, suç saiki ve olayın özellikleri gözetilerek alt sınırdan belirlenmesine karşın zincirleme suç nedeniyle TCK’nın 43. maddesi uyarınca uygulama yapılırken gerekçe gösterilmeden alt sınırın üzerindeki bir oranda artırım yapılarak fazla ceza belirlenmesi…’ (4. CD’nin 28.1.2009 tarih ve 2008/18590-2009/1128 sayılı kararı).
423 Suçlardan hangisinin en ağır cezayı gerektirdiğinin tespiti için her suçun ayrı ayrı ve bağımsız değerlendirilmesi gerektiğinden, bu noktada 61. maddenin 5. fıkrasındaki sıralamada yer alan ve iştirakten sonra gelen zincirleme suç hükmünün uygulanması mümkün değildir; zira bu halde bir suç çokluğundan söz edilemez. Ancak aksi yönde bkz. SANCAR: Müteselsil Suç, s.128; KOCA-ÜZÜLMEZ: s.413; ‘…sanık Ahmet Şahin hakkında mağdurlar Mehmet ve Umut’a yönelik suçlardan hükümler kurulurken, zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin, iştirak ile ilgili 39. maddesinden önce uygulanması suretiyle aynı yasanın 61/5. maddesine aykırı davranılması…’ (11. CD’nin 25.2.2008 tarih ve 2008/274-2008/1057 sayılı kararı).
424 MAGGIORE: s.324-325; BAKICI: Genel Hükümler, s.850; Yargıtay da aynı görüştedir:
‘…kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun zincirleme biçimde işlediği, suçuna dahil her eyleminde mağdurenin çocuk sıfatının devam ettiği ve cinsel amaçla yapıldığı nazara alınarak teselsülden dolayı yapılan artırmanın 109/1, 109/3 ve 109/5. maddeleriyle belirlenen ceza
yapılmasına esas oluşturacak somut cezanın tespitinde dikkate alınmaz; ancak zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasından sonra değerlendirilir. Zira cezada birlik meydana geldiğinden, suçlardan herhangi biri hakkında kabul edilebilecek takdiri hafifletici neden, etkisini hükmedilecek tek ve sonuç ceza üzerinde gösterir.425
Failin zincirleme suç kapsamındaki suçları farklı yaş dönemlerinde işlemiş olması durumunda teselsül sebebiyle artırıma hangi yaş döneminde işlediği suçun ve cezasının esas alınacağı konusu doktrinde tartışmalıdır. İçel’e göre bu durumda cezada artırıma esas alınması gereken son suçun işlendiği dönemdir. Ancak hakim, önceki suçların isnat kabiliyetini etkileyen ve ceza sorumluluğunu azaltan bir yaş devresinde işlendiklerini göz önünde tutarak cezada artırım oranına ilişkin takdirini fail lehine kullanma yetkisine sahiptir.426 Sancar’a göre ise, her suçun cezasının belirlenmesinde failin bu suçu işlerken kaç yaşında olduğunun dikkate alınması daha doğrudur ve yaş, bir indirim sebebi teşkil ettiğine göre her suç bakımından ayrı ayrı dikkate alınması gerekir; zira aksine yaklaşım TCK’nın 61. maddesinin göz ardı edilmesi anlamına gelir.427 Kanaatimize göre de her ne kadar failin yaşı büyüdükçe TCK 31. maddesine göre yapılacak yaş küçüklüğü indirim oranı azalsa ve bu durum ileriki yaşlarda işlenen suçlar için cezanın daha ağır olmasına neden olarak, artırıma,
üzerinden yapılması yerine 61/5. maddesine aykırı olarak sadece 109/1. maddeye göre verilen temel cezanın 43. maddeyle artırılması suretiyle noksan ceza tayini…’ (5.CD’nin 10.3.2008 tarih ve 2008/311-2008/1719 sayılı kararı).
425 SANCAR: Müteselsil Suç, s.129.
426 İÇEL: Suçların İçtimaı, s.154; ancak yazar, isnat kabiliyetinin hiç bulunmadığı bir dönemde işlenen suçlar bakımından failin kusurundan söz edilemeyeceği için bu fiillerin teselsül ilişkisinde dikkate alınmayacağını da belirtmektedir.
427 SANCAR: Müteselsil Suç, s.128.
bu suçların esas alınmasını gerektiriyor gibi gözükse de bu kesin bir kural sayılamaz.
Fiiller farklı yaş dönemlerinde işlenmiş olsalar bile, daha ağır cezayı gerektiren suç, tek tek yaş indirimi de yapılarak belirlenmeli ve bundan sonra artırıma esas alınmalıdır.
Zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırım kural olarak önceki belirlenen ceza miktarı üzerinden yapılır. Ancak Yargıtay son dönemde verdiği bir kararında, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarında, mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasının ancak bir defa gerçekleşeceğini ve teselsül etmeyeceğini belirterek yapılacak artırımların beden ve ruh sağlığının bozulması nedeniyle yapılacak artırımdan hemen önceki ceza üzerinden yapılarak, daha sonraki cezaya eklenmesi biçiminde ceza tayin edilmesi gerektiğini içtihada bağlamıştır.428 Yüksek Mahkemeye göre bu halde hüküm şu şekilde kurulmalıdır: Vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 103/2. maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, eylemin cebir kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK 103/4. maddesi uyarınca cezasın ½ oranında artırılarak 12 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle TCK 103/6. maddesi uyarınca 15 yıldan aşağı ceza tayin edilemeyeceğinden 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, istismar eyleminin zincirleme şekilde gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK 43. maddesi uyarınca ¼ oranında artırılarak ve bu artırım 103/4. maddesiyle belirlenen ceza miktarı olan 12 yıl hapis üzerinden yapılmak suretiyle bulunan 3 yıl sonucunun, 103/6. madde ile
428 ARTUÇ: s.63.
belirlenen ceza miktarı üzerine eklenmesi sonucunda 18 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına.429
Teselsülün devam ettiği sırada kanun koyucunun teselsüle konu suçun cezasını değiştirmesi durumunda hangi kanuna göre uygulama yapılacağı bir diğer sorundur. Yürürlüğe sonradan giren kanunun suçun cezasını ve zincirleme suçta artırım oranlarını azaltması halinde TCK md. 7/2’ye uygun olarak lehte kanun uygulaması yapılması hususunda şüphe yoktur. Buna karşılık sonraki kanun düzenlemesi aleyhte ise; teselsülün devamı boyunca fail, fiillerini işlemeye devam etmekte olduğuna göre her iki kanun döneminde işlenmiş olan en ağır ihlal-suçun hangi kanun dönemine rastladığı tespit edilmeli ve bu kanun uygulanmalıdır. O halde; teselsül devam ederken yapılan aleyhe kanun değişikliği, cezanın yeni kanuna göre belirlenmesini gerektirir.430 Burada fail, ‘yeni kanun döneminde de fiillerini işlemiş olacağından’ aleyhte kanunun geçmişe yürümesi de söz konusu olmaz.431
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ve müebbet hapis cezasına hükmedilen hallerde zincirleme suç nedeniyle artırım yapılamaz.432 Zira 43. maddede belirtilen artırım oranları ancak süreli hapis cezası veya adli para cezası öngörülen hallere ilişkindir. Ancak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ve müebbet hapis cezasının, teşebbüs veya iştirak hükümlerinin uygulanmasıyla süreli hapis cezasına dönüşmesi
429 CGK’nın 20.11.2007 tarih ve 2007/5-142-2007/240 sayılı kararı.
430 TOSUN: Müselsel Suçlar, s.141; SANCAR: Müteselsil Suç, s.129.
431 ‘…Zincirleme suçlarda teselsülün 5237 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra bitmesi durumunda, suç yeni yasa döneminde işlenmiş sayılacağından….’ (5. CD’nin 13.3.2006 tarih ve 2006/46-2006/1792 sayılı kararı).
432 TOSUN: Müselsel Suçlar, s.142; SANCAR: Müteselsil Suç, s.130; ARTUÇ: s.64.
halinde, failin cezasında zincirleme suç sebebiyle artırım yapılması mümkün olabilir.
Belirtmek gerekir ki; pozitif hukukumuz bakımından süreli olmayan hapis cezası gerektiren fiilleri zincirleme şekilde işleyen failin cezasının artırılabilmesi için kanunumuzda gerekli hükümler bulunmamakla birlikte, özellikle yapılacak maddi ceza hukuku değişikliği ile cezada artırım yapılması sağlanabilir. Bu bakımdan örneğin, faile cezasının çektirilmesi sırasında sonuç doğuracak bir infaz rejimi değişikliği öngörülerek sözü edilen boşluğun doldurulması mümkündür.
B- Zamanaşımının Başlangıcının Belirlenmesi ve Hesaplanması